Ilegalidade da retenção pela Administração Pública dos pagamentos devidos a contratada com irregularidade fiscal

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1 Ilegalidade da retenção pela Administração Pública dos pagamentos devidos a contratada com irregularidade fiscal Leone Coelho Bagagi Mestrando em Administração Pública pela Universidade Federal da Bahia (2014) e bacharel em Administração pela Faculdade de Ciências Aplicadas e Sociais de Petrolina (2002) e em Direito pela Universidade do Estado da Bahia (2010). Professor da FACAPE e da UNIVASF, advogado, Servidor Público Federal. Tem experiência na área de administração e direito, com ênfase em Direito do Estado: administração pública, direito administrativo, licitações e contratos administrativos. DOS PAGAMENTOS DEVIDOS A CONTRATADA COM IRREGULARIDADE FISCAL E DA ILEGALIDE DA RETENÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A condição da obrigatoriedade da subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, em especial, regularidade fiscal, é o cerne dessa discussão, pois ao contratado, após cumprimento das obrigações estipuladas no ato convocatório, ou seja, liquidada a despesa, constitui o direito à remuneração devida pela prestação executada. Esta verificação objetiva-se averiguar a origem, o objeto, o valor exato e a quem se deve pagar para extinção da obrigação; ademais, na liquidação da despesa de fornecimento, obras executadas ou serviços fundamenta-se no contrato, acordo, Nota de Empenho, documento fiscal ou no respectivo termo circunstanciado do recebimento definitivo, de acordo com o disposto no Decreto nº de , art. 36. No mesmo sentido, a Egrégia Corte de Contas, no Acórdão nº. 2545/2004 Primeira Câmara (Relatório do Ministro Relator), dispõe (...) que permite à Administração reconhecer dívida como líquida e certa, nascendo, a partir dela, a obrigação de pagamento desde que as cláusulas contratadas tenham sido efetivamente cumpridas. Enfim, é a avaliação objetiva do cumprimento contratual. (BRASIL, Tribunal de Contas da União, 2004). Da ilegalidade da retenção pela Administração Pública Depois de a Contratada executar o objeto do contrato (liquidar a despesa), devidamente verificada pelo setor responsável do Órgão

2 Público, será novamente submetido a um termo, qual seja, condicionar o pagamento, por parte do credor, a manutenção de todas as condições de habilitação, em especial a regularidade fiscal da Fazenda Federal e do FGTS, com objetivo de assegurar o cumprimento da Lei nº /1995, art. 2º e da Lei nº /93, art. 29, III e IV, e art. 55, XIII. Do enriquecimento sem causa da Administração Pública Nas relações contratuais no âmbito da administração pública, por algum vício, condiciona-se o pagamento de serviços já executados à regularidade fiscal, argumentando condição legal imposta. Todavia, a aplicação do princípio que proíbe o enriquecimento sem causa no direito administrativo converge diretamente para as relações contratuais, devendo sempre assegurar a posição igualitária entre os contratantes, mantidas as condições das propostas, conforme estabelecido na Constituição Federal, art. 37, XXI. Além disso, a Lei nº de , art. 54, caput, estabelece que os contratos administrativos regidos por esta lei são regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado. Nesta diapasão, infere destacar que os contratos administrativos regem-se pelo princípio diretivo que veda o enriquecimento sem causa (NANNI, Enriquecimento sem causa, 2004, p. 399). A Lei nº /93, art. 59, caput, estabelece que a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Já o parágrafo único do artigo em epígrafe estatui que a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. O dever da Administração Estatal de indenizar emana da vedação do enriquecimento sem causa (MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 2004, p. 234). Em síntese, não se deve utilizar o argumento do principio da legalidade com objetivo de preterir a aplicação do princípio do enriquecimento sem causa no direito administrativo. A contrario sensu, configura-se instituto imprescindível de qualquer relação jurídica administrativa, resguardando as peculiaridades do regime de direito público, naquilo que não colidir com o privado. No caso em epígrafe, tal princípio coaduna-se perfeitamente com o termo legal imposto, quando da subordinação do pagamento devido à contratada com irregularidade

3 fiscal. Da ilegalidade da retenção O Poder Público não pode locupletar-se indevidamente da prestação executada pelo particular com o fundamento do cumprimento do princípio da legalidade, para não ensejar o enriquecimento ilícito pela Administração, conforme já exposto. Esse condicionante da retenção dos pagamentos, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei nº /1995, art. 2, e da Lei nº /93, art. 29, III e IV, e art. 55, XIII, não encontra fundamentação legal. Com fito de comprovar a falta de amparo legal da imposição desse encargo (retenção dos pagamentos) estabelecido nas cláusulas contratuais ou por ato administrativo unilateral, consagra-se analisar a Constituição Federal e a legislação pertinente, pois o art. 193, 3º da Carta Magna preceitua que o poder público não poderá contratar com entes personalizados com irregularidade previdenciária. A Lei nº /1995, art. 2º, estabelece que as pessoas jurídicas em débito com o FGTS estão proibidas de participar de licitações e contratar com o Poder Público. Ademais, o artigo 55 da legislação dos contratos administrativos elencou treze cláusulas denominadas de cláusulas necessárias pela doutrina; em especial, o inciso XIII preceitua que a contratada se obriga a manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação exigidas na licitação. Por oportuno, foi criado o Sistema de Cadastro Unificado de Serviços Gerais SICAF para facilitar a consulta da regularidade do Contratado, com fundamento na Instrução Normativa MARE-GM nº. 005/1995 do Ministério de Estado e Administração Federal e Reforma do Estado MARE, e no item 8.8 determina consultar a regularidade fiscal antes de cada pagamento, com a juntada da impressão no respectivo processo. Assim, de acordo com a legislação analisada, não há indicação que fundamente o ato administrativo que condiciona o pagamento à regularidade fiscal, principalmente depois que o Contratado já realizou a execução do objeto contratual, por configurar enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública. Destarte, cumpre ressaltar que é obrigação da Administração Pública fiscalizar o Contratante na manutenção das condições de habilitação, em especial, a regularidade fiscal, todavia a cláusula contratual ou o ato administrativo que as estabelecem como condições sine qua non para pagamento devido à Contratada, não está amparado pela Constituição federal e nem pela

4 legislação ora analisada. Corroborando este entendimento, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a Coordenação Jurídica Geral Jurídica emitiu Parecer PGFN/CJU nº. 401 de , entendendo ser ilegal a cláusula contratual que prevê a retenção do pagamento e declara nula nos contratos em vigor. No mesmo sentido, o Professor Marçal relembra interessante julgado do STJ que orienta a Administração Pública no dever de indenizar o particular (JUSTEN FILHO, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 2005). Portanto, restou evidenciada a falta de fundamentação legal para subordinação do pagamento devido à contratada por irregularidade fiscal, consubstanciando o entendimento do enriquecimento ilícito do Estado e o dever da Administração Pública de indenizar o contratado pelo que este houver executado e liquidada a despesa. DO PROCEDIMENTO EM CASO DE IRREGULARIDADE FISCAL NO ATO DO PAGAMENTO Das penalidades em caso de irregularidade fiscal A constatação de falta de regularidade fiscal induz à falta de manutenção das condições de habilitação e qualificações previstas no instrumento convocatório, ensejando nas penalidades previstas na Lei nº /1993, arts. 78, I, 79, I, 86 e 87, quais sejam, inexecução das cláusulas contratuais, motivando a formalização da rescisão unilateral por parte da Administração, sem prejuízo das sanções administrativas advertência, multa e impedimento de contratar com a Administração e participar de licitações públicas, garantido sempre a ampla defesa e o contraditório. Da retenção e recolhimento das dívidas fiscais e previdenciárias Constatada a existência de dívidas fiscais e previdenciárias produzidas pela atividade necessária à execução do contrato, segundo o Professor Marçal Justen Filho cabe à Administração Pública o dever de promover a retenção dos valores necessários à sua liquidação, pagando o particular os valores remanescentes e, encaminhado ao órgão competente, os valores retidos (op. cit., p. 565). Da comunicação ao órgão arrecadador e pagamento

5 Identificado a irregularidade fiscal por parte da Contratada, resta à Administração informar ao órgão fiscal competente a cerca da existência de créditos tributários e/ou contribuições previdenciárias, conforme leciona Marçal Justen Filho (op. cit., p. 565). CONSIDERAÇÕES FINAIS Por sua especificidade, justificou-se a abordagem da ilegalidade da retenção dos pagamentos devidos pela Administração Pública como objeto dessa pesquisa jurídica especializada no direito administrativo. Verificou-se as principais características dos contratos administrativos, em especial, o estudo das cláusulas essenciais e necessárias, por contemplar a exigência da manutenção, por parte da Contratada, de todas as condições iniciais de habilitação, originando assim a fiscalização e exigência da regularidade fiscal, objeto deste estudo. Nas hipóteses iniciais sobre a necessidade de fiscalização da regularidade fiscal como pressuposto da manutenção das condições iniciais, revelou-se o dever necessário e legal do Estado, bem como sua responsabilidade constitucional pela retenção dos tributos previdenciários e da fazenda federal, este último estabelecido pela legislação tributária de competência da União. Por outro lado, na segunda hipótese, tornou-se evidente a ilegalidade do ato administrativo ou da cláusula contratual que subordina o pagamento devido ao Contratado a condição de regularidade fiscal. Na terceira conclusão, reveste-se de orientação doutrinária de estudiosos do direito administrativo, especializados em licitações e contratos, quanto à orientação do procedimento a ser adotado pelo Poder Público, atuando como fiscal do contrato, em caso de irregularidade fiscal dos contratados. Assim, essa pesquisa teve o escopo de dirimir os questionamentos que rondavam o tema em questão, fazendo uma análise minuciosa da legislação pertinente ao objeto deste estudo e comprovar a falta de amparo legal para glosa ilegal dos pagamentos devidos pela Administração Pública.

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