DO ABUSO DE DIREITO COMO FATO GERADOR DA RESPONSABILIDADE CIVIL

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1 DO ABUSO DE DIREITO COMO FATO GERADOR DA RESPONSABILIDADE CIVIL Sharline Campos Duarte de Melo * RESUMO O assunto discutido neste artigo é o abuso de direito no âmbito cível, que se configura com o dano. O abuso de direito é uma ilicitude, pois da transgressão do direito, surge o abuso. O sistema, excepcionalmente, não considera o exercício regular de direito um ato nocivo, é sim um ato previsto na legislação pátria. Logo, o modo pelo qual se exerce um direito é que qualifica um abuso, já que aquele possui limites. Assim, quando extrapolado esse direito subjetivo e ocorrer o dano há o dever de indenizar, que corresponde a responsabilidade civil. Palavras-chave: Abuso de direito. Ilicitude. Dano. Responsabilidade civil. ABSTRACT This article an issue includes the abuse of right in civil, which is configured with the damage. The abuse of right is an illegality, the result of transgression of a right, the abuse occur. The system, exceptionally, does not consider the pursuit of law an act harmful, but a lawful act. Therefore, the way it pursues a claim that qualifies is an abuse, since he has limits. Therefore, this abuse of right becomes an unlawful act resulting in liability to indemnify the damage caused, with focus a civil law, is civil liability. Keywords: Abuse of right. Illegality. Damages. Civil liability. * Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela UEL. Co-autora da obra: Práticas Abusivas em Cartões de Crédito. São Paulo: Scortecci, sharlineduarte@gmail.com.

2 2 1 INTRODUÇÃO O direito sempre se modifica, e isso denota na sua ampliação para compreender as situações originadas em razão do crescimento de problemas sociais. Assim, no presente trabalho, será discutido como o Novo Código Civil passou a tratá-lo, não tendo como intuito de esgotar as discussões acerca do tema. Desse modo, discute-se como o abuso de direito ingressa pelo ordenamento pátrio, partindo das teorias desenvolvidas em torno do seu reconhecimento e sua aplicação no caso concreto, apesar de nem todos os Estados o reconhecerem expressamente no texto legal. O segundo tópico desenvolverá a conceituação do abuso de direito confrontando-o com o exercício irregular do direito e o ato ilícito. Por fim, no último capítulo, examina-se o que decorre do abuso de direito, e como se perfaz essa responsabilidade acarretada por esse ato na área civil, observando qual será a teoria a ser justapor no momento da reparação do dano. Desse modo, busca-se a entender a relação estabelecida entre a responsabilidade civil e a necessidade do elemento culpa na consciência do causador do incidente abusivo, e suas implicações, debatendo as posições divergentes na doutrina. 2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O ABUSO DO DIREITO A discussão acerca do abuso de direito já existia entre os romanos. Sua aplicação se incorporou na Rússia, Argentina e Portugal, influenciando o ordenamento pátrio, contudo na França o legislador ainda não o incorporou (COELHO, 2004, p. 312). A não recepção pela lei francesa é resquício do direito da propriedade, preponderante no meio liberal do século XIX. Mesmo assim, o abuso do direito ganhou relevância nesse período em razão dos prejuízos suportados por terceiros, já que a individualidade era preponderante e não havia limitações sobre como usar e dispor esse direito, através de pareceres (COELHO, 2003, p ). Assemelham-se a essa posição a Bélgica, Espanha e Itália que incluíram a tese do abuso de direito em sua jurisprudência (MARTINS, 1997, p. 15). Desde então, surgiram várias teorias acerca do abuso do direito, sendo, por exemplo, argüida a contradictio in adiectio (antítese lógica) sustentando que o direito está vinculado a limítrofe questão de que ele termina quando começa o abuso. Essa idéia de limite do direito

3 3 está presente nas diversas teorias, que se resumem basicamente na questão do conflito que o abuso de direito gera entre o interesse individual e o coletivo (STOCO, 2002, p. 57). Stoco (2002, p. 58) traduz as conclusões embasadas nessa relatividade: I. O direito é uma faculdade; II. Essas faculdades estão contidas no direito subjetivo; III. Esses direitos subjetivos são relativos e, por fim, IV. É essa relatividade que ocasiona o abuso dos diretos. Os pensamentos doutrinários apartaram-se na teoria objetiva, teoria subjetiva e teoria mista. No entendimento da teoria subjetiva do abuso de direito, o abuso restaria configurado quando se exercita o direito sem necessidade, com intenção de causar dano, mas sem interesse econômico. A maioria dos juristas não a acolhe tendo em vista que esta teoria não seria nada mais do que a doutrina da aemulatio (CARVALHO NETO, 2005, p ). A doutrina da emulação ou aemulatio se formou em razão da supressão legislativa e designava ao juiz a função de reconhecer o abuso do direito quando do seu surgimento no caso concreto (MARTINS, 1997, p. 20). Para a teoria objetiva, explica Carvalho Neto (2005, p. 59): o abuso de direito é conseqüência, pura e simplesmente, do exercício anormal do direito, sem indagações da intenção do agente. E critica: não se pode dissociar totalmente o ato abusivo do elemento subjetivo. Na teoria mista não está presente a incompatibilidade que existe entre as teorias objetiva e subjetiva e sim união das posições antagônicas, somada a preocupação em sanar o que não contém nas outras duas. Boulos (2006, p ) não vê equívoco na teoria objetiva ou na subjetiva, acredita que aceitando uma conseqüentemente estaria vinculando a outra: [...] ao exercer o direito com o único objetivo de prejudicar terceiros, certamente o seu respectivo titular [do direito exercido] estará também atentando contra a boa-fé e contra os costumes, além de frustrar o próprio fim preconizado pelo legislador ao lhe conferir aquela prerrogativa. Mas, ele acrescenta que haveria problemas se adotarmos exclusivamente a teoria subjetiva: [...] diante da dificuldade de prova da intenção do titular de determinado direito ou mesmo da ocorrência de culpa no exercício do respectivo direito, a lei seria letra morta em razão da dificuldade de aplicação aos casos concretos ocorrentes na sociedade.

4 4 A teoria mista não foi muito bem recepcionada e Coelho (2003, p. 363) entende que a concepção objetiva foi adotada pelo Brasil. Diante das disparidades entre o século passado e os dias atuais, essas teorias servem de parâmetro para alimentar o enquadramento do abuso de direito, já que a intenção de causar o prejuízo não pode ser descartada para avaliar o abuso, mesmo hoje. Por isso, o Código Civil de 1916 trazia implicitamente o abuso de direito em seu artigo 160, I, veja a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nesse sentido: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. NOTITIA CRIMINIS. AUSÊNCIA DE PROVA DO ABUSO DE DIREITO. Em princípio, a comunicação de ocorrência policial constitui exercício regular de um direito, à luz do art. 160, I, do CC de 1916, então vigente. Para que o ato ilícito, nessas circunstâncias, reste caracterizado, é necessária a prova do abuso de direito, ou seja, de que houve dolo, culpa ou erro grosseiro. Situação em que o fato, comunicado à autoridade policial, não era infundado. Ausência de prova do abuso de direito. Apelação desprovida (RIO GRANDE DO SUL, 2008). Porém, foi o Código Civil de 2002, em seu o art. 187, que o incorporou ao ordenamento jurídico: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Logo, conforme segue o Novo Código Civil, incluem qualquer modalidade de prática abusiva, alcançadas a partir de conceitos que regem a sociedade, não apenas na letra da norma. Dessa maneira, podemos inferir que a dificuldade em configurarmos o abuso de um direito encontra-se calcado no modo pelo qual se interpreta o princípio da autonomia privada ao longo dos tempos, vez que o direito subjetivo sofre restrições, sendo que hodiernamente a Constitucionalização do Direito Civil está modificando a ótica do Direito Privado voltando-o para os interesses da coletividade. 3 O ABUSO DE DIREITO, O ATO ILÍCITO E O EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO Algumas considerações no que diz respeito ao ato ilícito e ao exercício regular de direito são importantes no sentido de entender o que é o abuso de direito. Em primeiro lugar, esclarecemos que o exercício regular de direito é um direito

5 5 reconhecido pelo sistema normativo. Portanto, não o pode qualificar como ilícito (DINIZ, 2000, p. 358). E, tampouco, considerado abuso de direito, uma vez que está elencado no art. 188, CC. Ao invés disso, se a lei permissiva for utilizada de forma adequada, mas com finalidade ilegítima ou não aceita pela sociedade, será detectado o abuso no exercício do direito (STOCO, 2002, p. 59). Dito isto, a discussão volta-se para o ato ilícito, presente no art. 186, Código Civil (CC): Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O professor Carvalho Neto (2005, p.161) define o ato ilícito: Trata-se de um juízo objetivo de reprovação do fato, pela concreta imposição que do valor ínsito na norma decorre logicamente para o agente, e que é o resultado da contradição entre o próprio fato e a norma na sua função valorativa, contradição essa apreciada formalmente. Surge então, o questionamento se o abuso de direito seria um ato ilícito. Esse conflito ocorre, em princípio, porque o legislador ao utiliza a expressão ato ilícito no art. 187, CC que diz respeito ao abuso de direito. Na visão de Stoco (2002, p. 59), que adota a teoria da relatividade dos direitos subjetivos, o abuso de direito é: o uso indevido do direito para satisfação de interesse próprio com o único objetivo de obter vantagem indevida ou de prejudicar terceiros, quer seja por simulação, fraude ou má-fé. Contrapondo o conceito de ato ilícito e do abuso de direito, Fiuza (2004, p. 243) explica que à primeira vista o abuso de direito poderia ser um ato ilícito, mais apropriadamente um ilícito funcional, o que traz como resultado: indenização à anulação do ato, e exemplifica como se daria o ilícito funcional: o proprietário de um imóvel que constrói, dentro do limite, porém atrapalha a passagem do terreno ao lado. Dentro da mesma perspectiva ele continua: Em alguns casos, o ato intrinsecamente ilícito pode derivar do exercício de um direito, que ultrapassa seus limites formais. Tome como exemplo um motorista, que dirige fora dos padrões estabelecidos na legislação de trânsito, e, portanto, comete ato ilícito. Fiuza (2004, p. 243) expõe o que advém: Não se trata de abuso de direito, ilícito funcional, uma vez que o ato é formalmente antijurídico, não apenas funcionalmente. Ninguém tem o direito legítimo de dirigir acima da velocidade. Ele diferencia os dois institutos: [...] no abuso de direito, há o exercício legítimo

6 6 de um direito subjetivo, que ultrapassa certos limites, enquanto [...] o ato intrinsecamente ilícito nada tem de exercício legítimo de direito. Portanto infere-se que, o ato ilícito e o abuso de direito não se confundem, mas não é por acaso que estão no mesmo Capítulo na Parte Geral do Código Civil no Título III e sim por referirem-se a ilicitude (BOULOS, 2006, p. 104). Assim, quando o texto da lei do art. 187, CC usa a expressão ato ilícito é no sentido amplo de ilicitude. Nesse sentido, Boulos (2006, p. 106) explica o ato ilícito: Provém de um juízo de antijuricidade que o Direito faz acerca de determinados atos. Sendo um conceito técnico e, portanto, eminentemente jurídico, o seu significado experimenta variações no tempo e no espaço, sendo plenamente possível, e até mesmo comum, que o ato considerado ilícito pela lei de um determinado país não seja pela lei de outro. A ilicitude se manifesta de duas formas, no art. 186, CC é subjetiva e no art. 187 do CC objetiva. A ilicitude subjetiva é auferida pelo juízo de valor proveniente do sujeito que pratica o ato e a ilicitude objetiva revela-se quando o ato do sujeito é compatível com o disposto na norma (BOULOUS, 2006, p. 107). Ainda, não se confundem em relação ao dano, posto que se comportam de maneira distinta, Stoco (2004, p. 124) sob a ótica do art. 186, CC esclarece: É só a violação do direito já caracteriza o ato ilícito, independente de ter ocorrido o dano. Assim, ambos geram direito de indenizar, mas o ato só é abusivo se resultar dano. Do exposto, pode-se concluir que a situação abusiva incide devido à manifestação de um direito subjetivo, inicialmente um ato lícito, que ultrapassa os limites impostos. No mais, mesmo que incidam de maneira diferente, e nenhuma interfira na outra, ambas as expressões abuso de direito e ato ilícito, acabam incorrendo em ilicitude, porque se ajustado as regras fossem, seriam lícitos. 4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABUSO DE DIREITO Quando ocorre a descaracterização do ato lícito e o dano há o dever de indenizar por abuso de direito. O abuso do direito como fato gerador da responsabilidade civil exige a culpa em sentido amplo e o prejuízo. Se não houver o prejuízo não há do que responsabilizar alguém, porquanto não existe dano a ser ressarcido.

7 7 Da análise de tal máxima decorrem duas proposições que surgiram para essa responsabilidade: a Teoria da Responsabilidade Objetiva e a Teoria da Responsabilidade Subjetiva. A aplicação dessas teorias quando ocorre o abuso de direito é caso de divergência na doutrina, apesar do Código Civil adotar a responsabilidade subjetiva generalizadamente. Nery (2006, p. 289) entende estar configurada a responsabilidade objetiva: direito. Ato ilícito. Abuso de direito. Responsabilidade objetiva (CC 187). O ato ilícito descrito no CC 187 enseja reparação dos danos que causou, pelo regime da responsabilidade objetiva, desnecessária a demonstração da conduta do agente (dolo ou culpa), de sorte que são requisitos necessários para que haja o dever de indenizar: a) o ato; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano. Stoco (2004, p. 126) defende a teoria da responsabilidade subjetiva no abuso do Em sua análise, ele parte do ato ilícito presente no art. 186 do Código Civil, baseado na culpa, hipótese da responsabilização de quem pratica o ato, e deduz ser o mesmo ato ilícito que o art. 187 do Código Civil alude. Sendo assim, o abuso do direito só poderia existir se no mínimo houver a culpa (aquela do art. 186, CC), pois se caracteriza pelo elemento intencional, já que o agente é capaz de entender que extravasou no seu direito, ou seja, configura a presença do elemento subjetivo [...] a consciência de que poderá causar algum mal, assumindo esse risco [...] (STOCO, 2004, p.126). abuso de direito? E quem comete o ato ilícito no direito civil incide em alguma pena? O que gera o O art. 927 do Código Civil tem a resposta: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O ressarcimento do dano causado pelo abuso de direito seria a penalidade para quem comete a avaria. Parece correto concluir que, independente da intenção do responsável a restauração do estado anterior ao ocorrido é a conseqüência. Entretanto, se essa pena revertida em pecúnia deve ser quantificada, o momento da prática irregular do direito o intuito do agente causador, demonstra no caso concreto, como se

8 8 deu a ofensa ao bem jurídico. Defensor ferrenho da teoria da responsabilidade subjetiva, Stoco (2004, p ) aponta que essa teoria abarcaria todas as modalidades de culpa, e as graduações dessa culpa serviriam de base para definir a responsabilidade e o valor respectivo da indenização. Mister, faz-se advertir a aceitação da responsabilidade em magnitudes desproporcionais. Venosa (2004, p. 15) critica: Levando-se em conta o rumo que tomou a responsabilidade objetiva, a teoria da responsabilidade civil deixa de ser apoiada unicamente no ato ilícito, mas leva em conta com mais proeminência o ato causador do dano. Busca-se destarte evitar um dano injusto, sem que necessariamente tenha como mote principal o ato ilícito. Venosa (2004, p.19) consegue unir as duas teorias e encontrar o momento do emprego de cada uma delas: A responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize, como o caso do parágrafo único do art. 927, CC. Porquanto, regra geral aplica-se a responsabilidade subjetiva. Lembrando que, ao contrário do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) adota a teoria objetiva. Geralmente, como no âmbito civil os danos são revertidos em pecúnia, até mesmo, na relação de consumo, a reparação finda com a compensação monetária. Assim, a responsabilidade decorrente da ilicitude gera ressarcimento e não apenas material, mas também extrapatrimonial. Ocorre que, indubitavelmente, vem crescendo o número de processos de indenizações por dano moral. O julgado abaixo demonstra como os Tribunais conseguem vislumbrar e assim caracterizá-lo: TJMG. Responsabilidade civil. Dano moral. Ofensas através de site de relacionamento. ORKUT. Aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva. Art. 927, parágrafo único do CC/2002. Restando demonstrado nos autos que a (Google Brasil) atua como representante da Google Inc., no Brasil, fazendo parte do conglomerado empresarial responsável pelo site de relacionamento denominado "Orkut", compete-lhe diligenciar no sentido de evitar que mensagens anônimas e ofensivas sejam disponibilizadas ao acesso público, pois, abstendo-se de fazê-lo, responderá por eventuais danos à honra e dignidade dos usuários decorrentes da má utilização dos serviços disponibilizados. Desinfluente, no caso, a alegação de que o perfil difamatório teria sido criado por terceiro, pois a empresa ré, efetivamente, não conseguiu identificá-lo, informando, apenas, um endereço de , também supostamente falso, restando inafastável a sua responsabilidade nos fatos narrados nestes autos e o reconhecimento de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da lide. Aplica-se à espécie o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que adota a teoria da responsabilidade civil objetiva, estabelecendo que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente

9 9 desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (MINAS GERAIS, 2008). Porém, existem limitações para a incidência do dano moral e mesmo o dano material, assim não sendo observada a regra imposta no art. 187, CC, que são no sentido de coibir o abuso de direito torna-se exigível a reparação. O legislador incluiu o abuso de direito no ordenamento para que as pessoas possam ter garantido o exercício seu direito subjetivo, e em concomitância a primazia desse ato não usurpar o direito alheio. Deste modo, se infligir a regra e causar qualquer malefício a outrem, o agente incide na responsabilidade civil. Baseado tanto na teoria objetiva como na subjetiva, o juiz amolda a situação em exame, e a aplica no processo, tendo como limiar o parágrafo único do art. 927, CC. Logo, da junção das duas teorias consegue-se esclarecer o teor da responsabilidade. 5 CONCLUSÃO O Código Civil de 2002 introduziu sedicioso entendimento a respeito do abuso de direito. Em primeiro lugar porque de um modo explícito suplantou dúvidas em torno da prática de um exercício regular de direito com limites. E depois, em relação ao contorno desse limite, por abranger os meios de atingir a ilicitude, já que se transpõe a esfera individual, e ainda, generalizou seu conceito. O legislador, ao mesmo tempo em que, observa a necessidade de reservar ao indivíduo seu direito não tolera que no seu exercício haja lesão aos interesses alheios. Assim, quando o sujeito age com má-fé, surge o abuso do direito que é uma ilicitude, em razão do desvio da conduta quando da prática do ato inicialmente lícito. A resposta em vista dessa problemática da individualidade vem em sintonia com a responsabilização de quem promove a avaria, em consonância com a preservação dos interesses difusos e coletivos. Não há o que olvidar o reflexo na esfera penal das conseqüências decorrentes dessa responsabilidade. No que tange ao Direito Civil, matéria específica do tema exposto, a esse dever de reparação dá-se o nome de responsabilidade civil. Essa responsabilidade bem ilustrada pelo art. 927 do Código Civil delineia os meandros da aplicação no caso concreto.

10 10 Assim, ao autor do dano, quando ficar provado o lucro revertido da sua atividade que deu causa, aplica-se a responsabilidade objetiva. O que não obsta a responsabilidade subjetiva no exame do juiz em se tratando da necessidade da demonstração de culpa. Logo, quando couber a aplicação do Código Civil, o responsável indeniza no intuito de alcançar os reflexos que surtem daquilo que ensejou. Ressalta-se que o direito sempre muda conforme a sociedade avança. Venosa (2004, p.19) adverte a esse respeito: [...] a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica na jurisprudência. A cada momento estão sendo criadas novas teses jurídicas como decorrência das necessidades sociais. Cabe complementar que, com a Constitucionalização do Direito Civil as normas contidas no Código Civil devem ser interpretadas à luz da Constituição, inclusive com o escopo de atender a função social da propriedade e do contrato.

11 11 REFERÊNCIAS BOULOS, Daniel M. Abuso de direito: no novo Código Civil. São Paulo: Método, CARVALHO NETO, Inacio de. Abuso do direito. 3. ed. Curitiba: Juruá, COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1. FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 8 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, MARTINS. Pedro Batista. O abuso do direito e o ato ilícito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível N /001. Apelante(s): Google Brasil Internet Ltda - Apte(S) Adesiv: Claudiele Kristina Vizerra - Apelado(a)(s): Google Brasil Internet Ltda. Relator: Luciano Pinto. Belo Horizonte, 18 de dezembro de Disponível em: < Acesso em: 25 mar NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 4. ed. rev., ampl.e atual. até maio de São Paulo: Revista dos Tribunais, RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Quinta Câmara Cível. Apelação Cível Nº Acórdão nº Relator: Leo Lima. Julgado em 27/02/2008. Disponível em: < Acesso em: 23 mar STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.