Acórdão 10a Turma RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. O imposto que incide sobre a renda auferida pelo empregado é de sua responsabilidade, no percentual que lhe atribui a lei. Esse encargo não se transfere ao empregador, que apenas está incumbido de calcular, deduzir e recolher o imposto incidente sobre as importâncias pagas ao reclamante por força de execução trabalhista, no momento em que o quantum debeatur se tornar disponível ao exequente, a teor do disposto no artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 368 do TST. É do empregado a responsabilidade pela satisfação do imposto de renda incidente sobre seus créditos. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do TST. Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso Ordinário em que são partes: MULTISERV LTDA, como recorrente, e ALEX SANTOS FORTUNATO, como recorrido. RELATÓRIO: Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada, às fls. 547/553, contra a sentença de fls. 524/533, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls. 544/545, prolatada pela I. Juíza Linda Brandão Dias, em exercício na 1ª Vara do Trabalho de Volta Redonda, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na exordial. A recorrente insurge-se contra o pagamento das horas excedentes da sexta diária, sustentando a validade dos acordos coletivos que autorizaram a jornada krtm/mg 55034 1
de oito horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento. Invoca o artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal e a Súmula 423 do TST. Pede a exclusão das horas extras relativas às reuniões de aperfeiçoamento, argumentando que estas ocorriam sempre dentro da jornada. Opõe-se ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, defendendo que a base de cálculo dessa parcela é o salário mínimo. Assevera que os recolhimentos fiscais devem ser suportados exclusivamente pelo recorrido. Depósito recursal e custas, às fls. 556/556-verso. Contrarrazões do reclamante, às fls. 561/566. Deixo de remeter os autos ao Douto Ministério Público do Trabalho em razão de a hipótese não se enquadrar na previsão de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 027/08-GAB, de 15/01/2008. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO legais de admissibilidade. Conheço do recurso ordinário por presentes todos os pressupostos MÉRITO Da Sétima e Oitava Horas Laboradas Turnos Ininterruptos de Revezamento NEGO PROVIMENTO. A ré entende que o autor não faz jus ao pagamento das horas excedentes da sexta diária porque os acordos coletivos aplicáveis à categoria profissional autorizaram a jornada de oito horas para o trabalho realizado em turnos krtm/mg 55034 2
ininterruptos de revezamento. O artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal reconhece a eficácia das convenções e acordos coletivos de trabalho, legitimamente firmados pelas representações sindicais. O mesmo artigo, em seu inciso XIV, autoriza o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento em jornada superior a seis horas, desde que previsto em negociação coletiva. Trata-se de uma exceção à regra que determina a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento. Tendo por escopo preservar a higidez física e mental do obreiro que sofre os efeitos de alternância dos horários de trabalho, o legislador reduziu a jornada de trabalho, somente admitindo a extensão do horário se houver previsão expressa em normas coletivas de vigência regular. Na hipótese, as normas coletivas celebradas pela entidade sindical representativa da categoria profissional viabilizaram o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento em jornada de oito horas, no período de 30 de julho de 2000 a 01 de setembro de 2008 (fls. 289/299). Contudo, inexistiu a contrapartida que asseguraria a regularidade da transação. Os trabalhadores tiveram sua jornada diária elastecida em duas horas, mas não lhes foi garantida a contraprestação correspondente, nem benefício compensatório em troca do direito negociado. Note-se que o Acordo Coletivo 2000/2002, concedeu aos empregados um abono no valor de R$ 250,00 e garantia de emprego por oito meses. Na negociação seguinte, de 2002/2004, o mesmo abono de R$ 250,00 foi compensável com o valor da Participação nos Lucros e Resultados. Nos acordos subsequentes, convencionou-se tão somente o abono pecuniário no valor de R$ 250,00, o que demonstra que não houve um mínimo de comutatividade. Os instrumentos normativos, tal como negociados, caracterizam apenas renúncia de direitos, pois inexistiu qualquer pagamento suplementar para compensação da jornada de oito horas em turnos ininterruptos de revezamento. O elastecimento da jornada sem a devida contraprestação configura, inclusive, redução de salário, o que é vedado pela Lei Maior. krtm/mg 55034 3
Enquanto fruto de ajuste e livre manifestação de vontade, devem ser respeitadas as condições pactuadas pelas partes, desde que não impliquem precarização do trabalho e ofensa aos ditames legais, como ocorreu na hipótese vertente. Por essa razão, confirmo a sentença que declarou a nulidade da cláusula que elevou a jornada dos trabalhadores e condenou a reclamada ao pagamento das horas excedentes da sexta diária e seus reflexos. Das Horas Extras Reuniões de Aperfeiçoamento NEGO PROVIMENTO. A reclamada alega que as reuniões para aperfeiçoamento e segurança dos empregados, realizada duas vezes ao ano, com duração máxima de duas horas, estava devidamente registrada nos cartões de ponto. Contudo, não aponta um único controle de frequência a fim de comprovar que tais prorrogações foram devidamente anotadas. Limitou-se a alegar e pronto. A prova testemunhal, conforme admite a própria recorrente, também não lhe socorre, pois a divergência entre os depoimentos no que diz respeito à marcação de tais reuniões no cartão de ponto não esclarece a questão (fls. 522/523). Não tendo a reclamada se desvencilhado do ônus que lhe incumbia, confirmo o decisum nesse aspecto. Das Diferenças do Adicional de Insalubridade - Base de Cálculo DOU PROVIMENTO. O juízo a quo acolheu o pedido de pagamento de diferenças do adicional de insalubridade por entender que este deve incidir sobre a remuneração do empregado. krtm/mg 55034 4
A reclamada discorda, defendendo que a base de cálculo do referido adicional é o salário mínimo, na forma do artigo 192 da CLT. De acordo com a redação anterior da Súmula nº 228 do TST, o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17 - empregados que tivessem salário profissional fixado por lei, convenção coletiva ou sentença normativa, sobre o qual deveria incidir o adicional em comento. Com a publicação da Súmula vinculante nº 4 do STF, que vedou a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo do adicional de insalubridade e sua substituição por decisão judicial, a Súmula nº 17 do TST foi cancelada e a nº 228 reformulada, cuja redação passou a ser a seguinte: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Todavia, a aplicação da Súmula nº 228 do TST está suspensa, em face de liminar concedida pelo STF em 15/07/2008, em Reclamação Constitucional nº 6.266, apresentada ao STF pela Confederação Nacional da Indústria. Assim, considerando a suspensão efetivada pela Corte Suprema, bem como a data da publicação da Súmula Vinculante nº 04 do STF, em 09/05/08, cujos efeitos não retroagem, não há que se falar em cálculo do adicional de insalubridade sobre a remuneração do empregado. Frise-se que, no caso em exame, toda a prestação de serviços se deu em período anterior (05/02/1997 a 01/12/2005) à publicação da referida súmula vinculante, quando o salário mínimo era a base de cálculo incontroversa para o adicional de insalubridade. Entender-se de forma diversa significaria impor ao empregador uma conduta que ele não poderia supor exigível, o que é inadmissível. Até que se edite norma legal sobre a matéria, a base de cálculo do krtm/mg 55034 5
adicional de insalubridade deve permanecer sendo o salário mínimo, medida que preserva, inclusive, a segurança jurídica das relações que se firmaram antes da edição da aludida súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, convém ressaltar que continuam em vigor o artigo 192 da CLT, a Súmula nº 307 do STF e a Orientação Jurisprudencial nº 2, da SDI-II do TST, que estabelecem o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de serviço insalubre. Reformo a sentença para excluir as diferenças de adicional de insalubridade e repercussões deferidas. Dos Recolhimentos Fiscais DOU PROVIMENTO. O juízo de origem entendeu que os recolhimentos fiscais devem ser suportados pela reclamada, pois a não incidência nas épocas próprias ocorreu por culpa do empregador e trouxe prejuízos ao reclamante. O imposto que incide sobre a renda auferida pelo empregado é de sua responsabilidade, no percentual que lhe atribui a lei. Esse encargo não se transfere ao empregador, que apenas está incumbido de recolher os valores devidos pelo trabalhador. Os rendimentos pagos em cumprimento da sentença devem ser retidos na fonte pela parte obrigada ao recolhimento (o empregador), incidindo o desconto no crédito do empregado quando do pagamento do principal, mediante utilização de tabela progressiva. Consoante entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do TST, é do empregado a responsabilidade pela satisfação do imposto de renda incidente sobre seus créditos e pela contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte, in verbis: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS krtm/mg 55034 6
REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante da condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. A teor do disposto nos artigos 12-A da Lei nº 7.713/88 e 46, da Lei nº 8.541/92, cabe ao empregador calcular, deduzir e recolher o imposto sobre a renda relativo às importâncias pagas ao reclamante por força de execução trabalhista, sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal relativa ao mês do recebimento ou crédito, adequando-se, assim, o crédito do autor à alíquota correspondente para efetivação do cálculo. A nova regra veio atenuar uma injustiça que ocorria com os créditos dos trabalhadores que muitas vezes não estavam sujeitos ao pagamento do tributo mensal, mas que em razão da inadimplência do empregador tinham de suportar um pesado ônus do momento de recebimento do crédito judicial. A Lei nº 8.541/92, em seu artigo 46, 1º, exclui os juros de mora da base de cálculo do imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, tendo em vista sua natureza indenizatória. A comprovação deverá ocorrer nos autos em até 15 dias da liberação do crédito, consoante o artigo 28 da Lei nº. 10.833/03 e o artigo 46 da Lei nº. 8.541/92, sob pena de comunicação à Receita Federal. Reformo a sentença, no particular. krtm/mg 55034 7
Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir da condenação as diferenças de adicional de insalubridade e seus reflexos nas demais verbas do contrato e para determinar que o imposto de renda seja calculado, deduzido e recolhido pelo empregador sobre o total dos valores pagos ao reclamante, advindos dos créditos trabalhistas sujeitos à incidência tributária, mediante a utilização de tabela progressiva, excluindo-se os juros de mora, conforme fundamentação supra. A C O R D A M os Desembargadores da Décima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir da condenação as diferenças de adicional de insalubridade e seus reflexos nas demais verbas do contrato e para determinar que o imposto de renda seja calculado, deduzido e recolhido pelo empregador sobre o total dos valores pagos ao reclamante, advindos dos créditos trabalhistas sujeitos à incidência tributária, mediante a utilização de tabela progressiva, excluindo-se os juros de mora, conforme fundamentação supra, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator./// Rio de Janeiro, 25 de junho de 2012. Desembargador Federal do Trabalho Flávio Ernesto Rodrigues Silva Relator krtm/mg 55034 8