PN 37.021; Ag.: Tc. VN Famalicão; Ag.e2: ; Ag.a: Acordam no Tribunal da Relação do Porto. 1. O Ag.e discorda do indeferimento liminar3 da providência cautelar comum que intentou contra a Ag.a, para [lhe] ser restituído a posse da fracção autónoma designada pela letra W, correspondente ao 1º andar A do prédio urbano constituído no regime de propriedade horizontal,, 2. Concluiu: (a) O tribunal recorrido indeferiu liminarmente a providência requerida, e enquanto restituição provisória da posse, como fundamento de não terem sido alegados factos de onde se possa concluir pela prática de esbulho violento, arts. 255, 1261/2 e 1279 CC, art. 393 CPC; (b) Contudo, não subsiste qualquer razão ou fundamento que justifique o indeferimento liminar da requerida providência; 1 Vistos: Des. Ferreira de Sousa (419) Des. Paiva Gonçalves (1230). 2 Adv.: Dr. F.. 3 Despacho: indefiro liminarmente a providência, enquanto restituição provisória da posse, pois não se alegam factos donde se conclua pela prática de um esbulho violento arts. 1279, 1261/2 e 255 do Cód. Civ., e art. 393 do CPC. 1
(c) Com efeito, não são invocados nem alegados factos susceptíveis de integrar um esbulho violento, art. 393 CPC, mas porque se trata antes de uma providência cautelar comum, tal como resulta do requerimento inicial, e nos termos dos arts. 381, 395 do citado diploma legal; (d) Ora, dispõe o art. 395 CPC: ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado do exercício do seu direito sem que ocorram as circunstâncias do art. 393, é facultado nos termos gerais, o procedimento cautelar comum; (e) E foi com os fundamentos previstos neste preceito que a providência foi requerida; não com os fundamentos do art. 393; (f) Aliás, o art. 395 veio permitir a defesa da posse mediante procedimento cautelar comum quer nos casos em que o esbulho não foi violento, quer quando houve mera turbação da posse; (g) E da leitura dele resulta que esta providência depende apenas, para além dos requisitos gerais dos arts. 381 e 387 CPC, da verificação de dois requisitos, a saber: posse e esbulho não violento ou turbação da posse; (h) Aqui, a necessidade do esbulho ser não violento advém da circunstância de o procedimento cautelar só ser aplicável se não ocorrerem os motivos do art. 393 CPC: posse, esbulho e violência (como os dois primeiros são simultaneamente requisitos das duas providências, é a violência que distingue a restituição provisória da posse do procedimento cautelar comum); (i) Em conclusão: o Ag.e requereu uma providência cautelar comum nos termos do art. 395 CPC e, por isso, não alegou nem tinha que alegar o requisito da violência, que ademais não existiu. 3. A requerida não foi citada, art. 234-A/3, última parte CPC. 4. Da sustentação: (a) O título ou a designação do procedimento cautelar é anódino: o que interessa é o que é pedido; 2
(b) E em 14. do req. in. diz-se: pelo que necessário se torna proceder à restituição da posse ao requerente sem prévia audiência da requerida; (c) No pedido, por sua vez: julgada procedente, por provada [deve] assim ser restituída a posse da fracção autónoma designada pela letra W ao requerente; (d) Deste modo, o presente procedimento é uma restituição provisória de posse a que se deu outro nome. 5. Dá-se por assente, vistos os autos: (1) No req. in., o Ag.e alegou ter para si tal como dono, sem contrariar ninguém e conscio de não lesar interesses terceiros, porque sempre exerceu direito próprio, consignado em escritura pública onde outorgou, e sem a oposição de quem quer que seja, com o conhecimento geral (reparando, pernoitando, e confeccionado refeições e recebendo amigos) a fracção autónoma designada pela letra W, destinada exclusivamente a habitação, correspondente ao regime de propriedade horizontal, denominado edifício insc. mat. art. A do prédio urbano constituído no (2) Contudo, a Ag.a, com quem teve união de facto que rompeu, ocupa e habita a referida fracção autónoma, arrogando-se pertencer-lhe, por via da situação de convivência pretérita; (3) No entanto, ele Ag.e tem direito a ser reconduzido à inteira e exclusiva propriedade, para se instalar, só por si, na dita fracção W, i.é, para lá poder entrar e sair livremente, confeccionar refeições, pernoitar. (4) Concluiu como se diz no despacho de sustentação, e sem indicar expressamente qualquer artigo de lei conformador da pretensão. 6. O recurso está pronto para julgamento. 3
7. A divergência entre a decisão recorrida e os argumentos do Ag.e tem como suposto serem diferentes os requisitos da providência cautelar comum e da restituição provisória de posse. São-no efectivamente: contra a verificação (indiciária) do fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito invocado, art. 381/1 CPC, exige-se apenas no art. 393 cit. dip. o esbulho violento, i.é, o esbulho violento delimita e restringe a si próprio aquele fundado receio. Acontece que o Ag.e tem razão ao defender que cabe providência cautelar comum contra a turbação e o esbulho sem violência mas a norma do art. 395 CPC não elide o requisito estrutural do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável. Ora, esta não foi alegada, pelo que se compreende a insistência da posição do tribunal recorrido na crítica dirigida a verificar se tinha, com efeito, sido alegado o esbulho violento: na ausência do item lesão grave e dificilmente reparável, perante o expressivo pedido de restituição da posse, naturalmente que só era concebível a problemática de enquadramento desenhada no esbulho violento. Pode concluir-se contudo que o pedido era incompleto das duas perspectivas, ou seja, no ponto de vista da restituição provisória da posse e do ponto de vista da providência cautelar comum. Mas apenas incompleto e a lei de processo manda agora que a regra geral seja de aperfeiçoamento, aperfeiçoamento expectável na forma arquitectural de uma intentada providência cautelar comum. Por conseguinte, o Ag.e tem razão, não pelos argumentos que invoca, insuficientes para a procedência do recurso, mas em face do disposto no art. 508/2 CPC, quanto mais não seja sob a mira do art. 265-A do mesmo diploma legal, ou do princípio da adaptação de que ambas as disposições são um evidente afloramento. 4
Ora, esta via de solução do caso cabe também no pedido apresentado ao tribunal de 2ª instância, porque satisfaz afinal, noutra configuração, o desígnio de prosseguimento da causa manifestado pelo Ag.e. 8. Atento o exposto, vistos os arts. 381/1, 393, 395, 508 /2 (295-A) CPC, revogam a decisão recorrida, que substituem por este acórdão em ordem a convidar o Ag.e à remodelação do req. in., e no sentido de fazer traduzir nele o item legal receio de que a Ag.a cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito invocado. 9. Sem custas, por não serem devidas. x I- O pedido cautelar comum de restituição da posse não dispensa a alegação do receio de que o visado cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito invocado, arts. 381, 393, 395 CPC; II- É contudo aplicável o disposto no art. 508 Cód. cit., no sentido de mandar aperfeiçoar o req. in., quanto mais não seja com 1fundamento no princípio da adaptação. 5