Procuradoria Geral da República Nº 9138 RJMB / pc MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.947 / DF RELATORA : Ministra ROSA WEBER IMPETRANTE : SINAC Sinalização e Conservação de Rodovias Ltda. IMPETRADO : Tribunal de Contas da União MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TCU. FRAUDE À LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO PERANTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. INCLUSÃO NO SISTEMA SICAF ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO DO TCU QUE NÃO DECORREU DE ORDEM EMANADA DA CORTE DE CONTAS: INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SIMULTANEAMENTE A RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO: IMPOSSIBILIDADE. 1. A inscrição do nome da impetrante no sistema SICAF antes do trânsito em julgado do acórdão do TCU que a declarou inidônea para participar de licitações no âmbito da administração pública federal pelo prazo de 5 (cinco) anos não decorreu de ordem ou determinação emanada da Corte de Contas. 2. O Supremo Tribunal Federal não possui competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra deliberação do TCU desprovida de caráter impositivo. Precedentes. 3. É incabível mandado de segurança impetrado simultaneamente a recurso administrativo com efeito suspensivo para discutir eventual lesão a direito líquido e certo que não decorra da inobservância da própria suspensividade atribuída ao recurso. Lei nº 12.016/2009, art. 5º, I. 4. Parecer pelo indeferimento da segurança e pela prejudicialidade do agravo regimental contra a decisão liminar. Trata-se de mandado de segurança fundado nos arts. 5º, LXIX e 102, I, d, da CF, com pedido de liminar, impetrado por SINAC Sinalização e Conservação de Rodovias Ltda. em face de ato praticado pelo Tribunal de Contas da União, consubstanciado no acórdão nº 27/2013-TCU-Plenário, que, Procuradoria Geral da República SAF Sul Quadra 4 Lote 3 CEP 70.050-900 Brasília/DF
entre outras medidas, declarou a impetrante inidônea para participar de licitação no âmbito da administração pública federal pelo prazo de 5 (cinco) anos. O ato do TCU impugnado está assim ementado: DENÚNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. AUDIÊNCIA DO GESTOR. OITIVA DAS LICITANTES. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA DO GESTOR. INIDONEIDADE DAS LICITANTES. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IMPROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROVIMENTO. LIMINAR DO STF SUSPENDENDO OS EFEITOS DO ACÓRDÃO DO TCU EM RELAÇÃO À IMPETRANTE. OITIVA DAS LICITANTES. ANULAÇÃO EX OFFICIO DOS ITENS DO ACÓRDÃO QUE DIZIAM RESPEITO ÀS LICITANTES. DILIGÊNCIAS. NOVA OITIVA DAS LICITANTES. FALSIDADE DOCUMENTAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONLUIO. INIDONEIDADE. O Tribunal de Contas da União conheceu da denúncia de suposta fraude à licitação e a julgou procedente em razão da constatação de conluio entre a empresa impetrante e a empresa vencedora do certame, declarando ambas inidôneas para participar de licitações no âmbito da administração pública federal pelo prazo de 5 (cinco) anos (Lei nº 8.443/92, art. 46). Sustenta a impetrante a violação do seu direito líquido e certo de não ter restrições anotadas no sistema SICAF antes da apreciação do recurso (pedido de reconsideração) com efeito suspensivo pelo TCU. Aduz, ademais, a ocorrência de prescrição administrativa, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/99, tendo em vista que a licitação que gerou a denúncia ocorreu em 29.11.2005 e a desproporcionalidade da aplicação da penalidade administrativa. Requer, ao final, o deferimento da liminar para suspender os efeitos do acórdão 27/2013, a fim de que o registro da ocorrência, em nome da empresa, seja retirado do SICAF, com a exclusão de qualquer penalidades advindas deste fato, até o julgamento do recurso de reconsideração e o consequente trânsito em julgado e, no mérito, seja reconhecida a prescrição administrativa e, assim, seja determinado o arquivamento do TC nº 013.778/2007-6. Liminar deferida. Informações prestadas. 2
Interposto agravo regimental pela União. Em síntese, o relatório. O acórdão nº 27/2013-TCU-Plenário, tendo em vista a constatação de fraude à licitação em razão de conluio para a empresa Virtual Sinalização Viária Ltda sagrar-se vencedora do certame, declarou, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/92, tanto a impetrante quanto empresa vencedora inidôneas para participar de licitações com a administração pública federal pelo período de 5 (cinco) anos (item 9.3) e encaminhou cópia da deliberação às empresas denunciadas e aos demais interessados (PR/PR, PR/SC, CREA/PR, DER/PR, DNIT e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), tendo em vista a medida indicada no item 9.3 supra. (item 9.5). O acórdão emanado do TCU não continha qualquer determinação de inclusão do nome da impetrante no sistema SICAF. O aviso nº 6-Seses- TCU-Plenário, de 23.1.2013, encaminhado à Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, cumprindo a disposto no item 9.5 do acórdão impetrado, apenas e tão somente deu ciência da deliberação emanada do TCU a tal órgão, sem qualquer determinação de medida a ser implementada em decorrência da declaração de inidoneidade para contratar com o Poder Público. Assim, eventual violação a direito líquido e certo da impetrante em face da antecipação do registro da ocorrência no SICAF decorreria de eventual equívoco do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão na execução do acórdão nº 27/2013-TCU-Plenário e não de deliberação de caráter impositivo emanada do Tribunal de Contas da União, razão pela qual a autoridade coatora capaz de corrigir tal ilegalidade não seria o TCU, mas sim a Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, não sendo o Supremo Tribunal Federal competente para apreciar, originariamente, mandado de segurança impetrado contra ato praticado por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, d e 105, I, b). É o que se depreende da ementa do seguinte julgado: 3
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. ANISTIADO POLÍTICO. PRESTAÇÃO MENSAL, PERMANENTE E CONTINUADA. DIFERENÇAS INDEVIDAMENTE PAGAS A MAIOR. DEDUÇÃO DE PARCELAS MENSAIS PARA REPOSIÇÃO AO ERÁRIO EFETUADA PELO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO. APONTAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO COMO AUTORIDADE COATORA. ACÓRDÃO DO TCU QUE NÃO CONTEMPLA ORDEM PARA A PRÁTICA DE ATO SUPOSTAMENTE LESIVO. ART. 6º, 3º, DA LEI 12.016/2009. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DO WRIT. ART. 102, I, 'd', DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Nos termos do art. 102, I, d, da Constituição da República, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança contra ordem de caráter impositivo e de efeitos concretos emanada do Tribunal de Contas da União. Acórdão do TCU que não contempla ordem ou determinação alguma de caráter impositivo e de efeitos concretos dirigida ao Ministério do Planejamento para que deduza, do valor da prestação mensal, permanente e continuada recebida pela impetrante na qualidade de anistiada política, de parcelas mensais para reposição ao erário de diferenças indevidamente pagas a maior. Limitando-se a Corte de Contas a requisitar informações ao Ministério da Justiça sobre as providências tomadas a respeito da obtenção de ressarcimento assinalado, quando fosse o caso, não há como identificá-la como autoridade coatora, supostamente responsável pelo ato indigitado, nos moldes do art. 6º, 3º, da Lei nº 12.016/2009, simplesmente porque dela não emanou a ordem. Ausente a legitimatio passiva ad causam. Emanado o ato impugnado de autoridade outra, não referida no rol taxativo do texto constitucional, a consequência é a incompetência desta Suprema Corte para julgar, originariamente, o mandamus. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (MS 31.153-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 19.06.2012). Ademais, não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em razão da errônea indicação da autoridade coatora, alterar, de ofício, o polo passivo da ação mandamental a fim de remetê-la ao Superior Tribunal de Justiça (MS 21.382- QO, Rel. para o acórdão o Min. Celso de Mello, DJ de 03.06.94; MS 22.970- QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24.04.98, inter plures ). Em relação à ocorrência da prescrição administrativa e à eventual desproporcionalidade da penalidade aplicada, é preciso ressaltar ser incabível o mandado de segurança contra ato passível de recurso com efeito suspensivo 4
(Lei nº 12.016/2009, art. 5º, I). O próprio impetrante afirma que tais matérias são objeto do pedido de reconsideração com efeito suspensivo (RITCU, art. 277, I c/c art. 285) e, não decorrendo supostas lesões da não observância da própria suspensividade atribuída ao recurso de reconsideração, não há como admitir a utilização da via mandamental simultaneamente à impugnação administrativa. É que o art. 5º, I, da Lei 12.016/09 não configura uma condição de procedibilidade, mas, tão somente, uma causa impeditiva de que se utilize simultaneamente o recurso administrativo com efeito suspensivo e o mandamus. (MS 30.822, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 26.06.2012). É o que se colhe da ementa do seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPETRAÇÃO SIMULTÂNEA DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 5º, inc. I, da Lei 1.533/51 desautoriza a impetração de mandado de segurança quando o ato coator puder ser impugnado por recurso administrativo provido de efeito suspensivo. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 27.772, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29.05.2009). Do exposto, opina o Ministério Público Federal pelo indeferimento da segurança e pela prejudicialidade do agravo regimental. Brasília, 30 de julho de 2013. Rodrigo Janot Monteiro de Barros Subprocurador-Geral da República 5