APTE : UFAL - UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS REPTE : PROCURADORIA REPRESENTANTE DA ENTIDADE APDO : ROBSON ANTÔNIO AMORIM CARNEIRO ADV/PROC : FELIPE REBELO DE LIMA ORIGEM : 4ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUçõES PENAIS) RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ EDUARDO DE MELO VILAR FILHO (CONVOCADO) SEGUNDA TURMA E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇO. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO. - Cuida-se ação visando à nomeação de aprovado em concurso público para o cargo de Assistente de Administração da UFAL. A sentença julgou a pretensão procedente, após constatar que a ré tinha contratado, inclusive durante a vigência do concurso, prestadores de serviço que exerciam as funções dos cargos vagos de Assistente de Administração. - Em sua apelação a UFAL argui impossibilidade jurídica do pedido porque a validade do concurso realizado pelo autor já expirou. Aduz que o autor foi aprovado em 84º lugar, que 69 candidatos foram nomeados, e que não se poderia nomear o autor sem que os candidatos com melhor classificação que a dele tenham sido citados para integrar a lide. - Além de a ação ter sido proposta antes do término do prazo de validade do concurso, pretende-se o reconhecimento judicial de uma ilegalidade praticada durante a validade do concurso - qual seja: a preterição do direito do autor à nomeação -, providência não limitada pelo prazo de validade do concurso. - Depreende-se das provas dos autos que havia 70 cargos vagos de Assistente de Administração e 85 terceirizados exercendo as atribuições desse cargo quando do término do prazo de validade do concurso. O autor logrou a 84º classificação no concurso, do qual foram convocados 58 aprovados. - "Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso" (STF, AI-Agr 440895, Primeira Turma, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 20/10/2006). 1
- No que tange aos candidatos aprovados em melhor classificação que o autor e não nomeados, não tem a ré legitimidade para pleitear por eles. Não pode a ré se beneficiar do fato de não os ter nomeado. Cabe a esses outros candidatos provocar o Judiciário, como fez o autor, em busca do direito que lhes foi preterido pela ré. - Apelação e remessa oficial não providas. Vistos, etc. A C Ó R D Ã O Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado. Recife, 19 de fevereiro de 2013 (data do julgamento). Desembargador federal José Eduardo de Melo Vilar Filho Relator (convocado) 2
R E L A T Ó R I O Exmo. desembargador federal José Eduardo de Melo Vilar Filho relator (convocado): Cuida-se ação visando à nomeação de aprovado em concurso público para o cargo de Assistente de Administração da UFAL. A sentença julgou a pretensão procedente, após constatar que a ré tinha contratado, inclusive durante a vigência do concurso, prestadores de serviço que exerciam as funções dos cargos vagos de Assistente de Administração. Em sua apelação a UFAL argui impossibilidade jurídica do pedido porque a validade do concurso realizado pelo autor já expirou. Aduz que o autor foi aprovado em 84º lugar, que 69 candidatos foram nomeados, e que não se poderia nomear o autor sem que os candidatos com melhor classificação que a dele tenham sido citados para integrar a lide. É o relatório. 3
V O T O Exmo. desembargador federal José Eduardo de Melo Vilar Filho relator (convocado): O prazo de validade do concurso era até 14.05.06 e a ação foi proposta em 10.05.06, ou seja, dentro do prazo de validade do concurso. Em relação a essa questão, vale transcrever pertinente excerto da sentença: "(...) igualmente não prospera a alegação da UFAL quanto à impossibilidade jurídica de nomeação dos candidatos aprovados, porquanto transposto o prazo de validade do concurso. É que a demanda - proposta dentro do prazo de validade do certame - visa justamente afastar possível ilegalidade praticada pela Universidade naquele período, não estando o Judiciário impedido de exercer seu mister tão somente pelo fim do lapso administrativo para nomeações. Não se pretende uma dilação do prazo de validade do certame, mas apenas o reconhecimento judicial de ilegalidade praticada naquele período, providência não afeta aos limites temporais supra discriminados (fl. 418) Dessarte, não acolho a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Quanto à existência de cargos vagos à época em que o concurso ainda estava válido, adoto como razões de decidir o seguinte excerto da sentença: "Depois de instada por meio do decisório de fls. 344/346, a Universidade Federal de Alagoas apresentou as relevantes informações de fls. 386/387, da qual se extrai: a) havia 70 (setenta) cargos vagos de Assistente de Administração em maio de 2006 (época do encerramento do prazo de validade do certame); b) havia 104 (cento e quatro) vagas em junho de 2003 e 108 (cento e oito) em janeiro de 2004, tendo a UFAL inclinado-se por afirmar que em setembro de 2003 4
(época de lançamento do edital) esse último seria o quantitativo de vagas existentes em seus quadros". Assim sendo, havia 70 cargos vagos para convocação dos aprovados no concurso na época em que se findou o prazo de validade do certame. O autor logrou a 84ª colocação no concurso, do qual foram convocados 58 aprovados. Resta saber se havia interesse da Administração em preencher as vagas existentes até a colocação do Autor. Transcrevo a seguir pertinente excerto da ementa em relação a esse ponto: "27. No tocante ao fato da UFAL ter absorvido em seus quadros prestadores de serviços, ainda durante o prazo de validade do concurso, tem-se ser este inconteste. Através da decisão de fls. 156-158, foi requerido à parte ré a colação aos autos, por ocasião da sua defesa, relação atualizada dos servidores que prestavam serviços, tanto na UFAL, como no Hospital Universitário, nela incluindo os contratados por intermédio da FUNDEPES, com as respectivas datas de admissão e especificação das funções que exerciam. Tal relação foi ofertada às fls. 291-315 destes autos onde se constata, mais precisamente às fls. 300-303, a contratação de terceirizados, ainda na vigência do concurso, para o exercício provisório das funções dos cargos vagos de Assistente Administrativo, restando patente, assim, o preenchimento irregular das vagas autorizadas para o concurso ora em análise. Naquele documento é possível vislumbrar, apenas no Hospital Universitário, a contagem de ao menos 60 (sessenta) prestadores de serviço para a função de Assistente Administrativo, sendo que pelo menos 20 (vinte) contratados após a homologação do certame. Na Biblioteca Central também encontramos lista de terceirizados, desta feita com 25 (vinte e cinco) nomes, ao menos 11 (onze) contratados ao longo do prazo de concurso (fl.331). Ou seja, acaso substituídos os prestadores por servidores concursados, certamente o autor - colocado na 84ª (octogésima quarta posição) - seria investido, 5
porquanto foram convocados aprovados até a 58ª (qüinquagésima oitava posição). (...) 33. Não é dado ao administrador público optar entre dar posse a indivíduos aprovados em concurso público ou admitir servidores em caráter precário e dispensando o necessário concurso. A matéria pertinente aos servidores estatais pertence ao campo da vinculação plena à lei, exigindo uma única conduta, consistente em privilegiar os aprovados em seleção, garantindo a isonomia que deve permear todas as vertentes do Estado. 34. Presentes, pois, na espécie os requisitos fundamentais e necessários para gerar o direito subjetivo: o primeiro, a existência de cargos vagos, quer no instante da abertura do certame, quer na data de homologação do concurso, quer mesmo no seu momento de validade derradeiro; o segundo, a nomeação de trabalhadores em caráter precário para exercer a mesma atividade para a qual aprovado o autor na seleção pública, contratações ocorrentes, inclusive, durante o interregno de validade do processo seletivo. Os documentos trazidos ao processo, oriundos da própria Universidade Federal de Alagoas, assim indicam, desvendando realidade fática favorável aos interesses autorais". Assim, existentes cargos vagos e demonstrado o interesse da administração de preenchê-los através da contratação de terceirizados, a situação dos autos se enquadra no seguinte precedente sobre a matéria: "Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso". (STF, AI-Agr 440895, Primeira Turma, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 20/10/2006). 6
"O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, deve-se nomear os candidatos aprovados no certame em vigor em detrimento da renovação de contrato temporário". (STF, AI-AgR 684.518, Segunda Turma, rel. Ministro Eros Grau, pub. DJe 29.05.09) Por fim, no que tange aos outros candidatos aprovados em melhor classificação que o autor e não nomeados, não tem a ré legitimidade para pleitear por eles. Não pode a ré se beneficiar do fato de não os ter nomeado. Cabe a esses outros candidatos provocar o Judiciário, como fez o autor, em busca do direito que lhes foi preterido pela ré. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. É como voto. 7