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\ \ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA REGISTRADO(A) SOB N 159 i miii mil um mu mu um mu um mi IMI ACÓRDÃO i iiiiii iiiii imi Mil mu um mu um mi mi *03259096* Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n 990.10.217326-7, da Comarca de Itu, em que é paciente LUÍS RAFAEL LAURITO, Impetrantes LINDENBERG PESSOA DE ASSIS e PAULA ADRIANA PIRES FRANCISCO. ACORDAM, em 16* Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, CONCEDERAM A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR DESIGNADO, DR. SOUZA NUCCI, VENCIDO O RELATOR SORTEADO QUE DECLARA. EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO. SUSTENTOU ORALMENTE O DR. SAMUEL EDUARDO GOMES BEZERRA E FEZ USO DA PALAVRA O EXMO. SR. PROCURADOR DE JUSTIÇA, DR. PAULO JURICIC", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALMEIDA TOLEDO (Presidente sem voto), SOUZA NUCCI, vencedor, PEDRO MENIN, vencido e ALBERTO MARIZ DE OLIVEIRA. São Paulo, 28 de setembro de 2010. SOUZA NUCCI RELATOR DESIGNADO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Habeas Corpus n 990.10.217326-7 Comarca: Itu Impetrantes: Lindenberg Pessoa de Assis e Paula Adriana Pires Francisco Paciente: Luís Rafael Laurito VOTO N. 374 DECLARAÇÃO DE VOTO Habeas Corpus - Tráfico de entorpecentes - Liberdade Provisória - Segregação cautelar mantida somente com base na proibição legal - Impossibilidade - Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP - Ausência - Excesso de prazo - Demora que não se pode imputar à defesa - Precatória para oitiva de testemunha arrolada pela acusação - Concessão da ordem Em que pese o respeito e a admiração que tenho pelo Desembargador Relator sorteado Dr. Pedro Menin, divirjo de seu entendimento. Adoto a descrição fática elaborada pelo ilustre relator sorteado. Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por ilustres advogados em favor de Luís Rafael Habeas Corpus n - 990.10.217326-7 - Itu

2 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 14 ã Câmara de Direito Criminal Laurito, contra ato do MM. Juiz de Direito da 1 a Vara Criminal de Itu, sob a alegação de que o paciente sofre constrangimento ilegal, consistente no indeferimento do pedido de liberdade provisória. O paciente foi preso em flagrante e denunciado como incurso nos art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06. Sustentam os impetrantes não estarem presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar e excesso de prazo na formação da culpa, levantando, ainda, a primariedade, residência fixa e ocupação lícita como elementos favoráveis à sua pretensão. Apresentado seu voto, o eminente Desembargador relator sorteado entendeu pela denegação da ordem, sob o argumento de ser a liberdade provisória vedada pelo art. 44 da lei específica. Nada obstante a vedação constante do art. 44 da Lei de Drogas, a alteração efetuada pela Lei n 11.464/2007 na redação do art. 2 da Lei de Crimes Hediondos, torna a autorizar a concessão de liberdade provisória, sem fiança, na hipótese do parágrafo único do art. 310, do CPP. É, portanto, necessário que se analise os requisitos do art. 312, do CPP. Desta feita, acompanho entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, no sentido de não ser Habeas Corpus n - 990.10.217326-7

3 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 14- Câmara de Direito Criminal suficiente para o indeferimento da liberdade provisória a mera remissão à vedação legal contida no art. 44 da lei específica. Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006, art. 44). 3. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 4. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 5. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar. (HC 100185, Rei. Min. GILMAR MENDES, 2 a T.J. 08/06/2010) HABEASCORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONALTRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃOPREVENTI VA. (...) 3. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. (...) 7. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as> razões pelas quais alguém deva ser ppeso Habeas Corpus n - 990.10.217326-7 - Itu ^ s ^

4 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 14 Câmara de Direito Criminal ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por ai não estiver preso. (HC 97346, Rei. Min. EROS GRAU, 2 a T.,j. 25/05/2010) In casu, a decisão sequer indica qual dos requisitos do art. 312 do CPP sustenta a custódia cautelar. Tem-se que o paciente já fora citado, inclusive tendo apresentado resposta à acusação, não se havendo falar em garantia de aplicação da lei penal. Ademais, não visualizo os elementos necessários à caracterização da necessária garantia da ordem pública. Isto porque se trata de paciente primário e possuidor de bons antecedentes, além de a quantidade de drogas apreendida (8,28 gramas de LSD) não indicar alta periculosidade do agente. Outrossim, tem-se que o paciente se encontra recolhido desde 04/10/2009, foi denunciado em 06/11/2009, a defesa preliminar foi apresentada, em 18/12/2009, e a denúncia recebida em 05/01/2010. Desde então aguarda-se a realização de audiência de instrução e julgamento, a qual fora designada para 20/10/2010. Contam-se, então, mais de 10 meses à espera de realização de audiência de instrução e julgamentos. O excesso de prazo é latente. A autoridade impetrada informa que a extrapolação do prazo legal deu-se em virti jde da necessidade Habeas Corpus n - 990.10.217326-7 - Itu

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 14 â Câmara de Direito Criminal expedição de carta precatória para oitiva de testemunhas. Não se pode, porém, imputar à defesa a diiação do prazo legal, haja vista tratarem-se de testemunhas arroladas pela acusação. Destarte, embora se entenda que as particularidades do caso possam causar maior e razoável delonga processual, visualizo, in casu, patente excesso de prazo, ferindo a razoabilidade. Ante o exposto, pelo meu voto, concedo a ordem impetrada para que o paciente aguarde o julgamento do feito em liberdade. Expeça-se, alvará de spltdra clausulado. r 1 Relator desighado Habeas Corpus n - 990.10.217326-7 - Itu

TRIBUNAL DE JUSTIÇA Habeas Corpus n 990.10.217326-7 Paciente: LUÍS RAFAEL LAURITO Impetrantes: Lindenberg Pessoa de Assis e Paula Adriana Pires Francisco Impetrado: Juízo de Direito da I a Vara Criminal de Itu/sp Voto n 7.292 Ementa: Habeas Corpus - Flagrante - Tráfico ilícito de entorpecentes - 1. Liberdade provisória indeferida por decisão fundamentada - Presentes os requisitos autorizativos da prisão - Condições pessoais favoráveis que por si só na autorizam a liberdade provisória - Impeditivo do artigo 44 da Lei 11.343/J06 - Precedentes - 2. Excesso de prazo dentro da razoabilidade do possível face expedição de precatórias já cumpridas e incidentes processuais - Ordem denegada. Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelos eminentes Advogados Lindenberg Pessoa de Assis e Paula Adriana Pires Francisco, em nome de LUÍS RAFAEL LAURITO, alegando, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal por parte do respeitável Juízo de Direito da I a Vara Criminal de Itu, vez que foi preso em flagrante na data de 04/10/2009, pela suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes e a audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento está designada para o dia 18/08/2010. Sustentam os Impetrantes que além de não estarem presentes as circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar, milita em favor do paciente suas condições pessoais favoráveis para obtenção da liberdade provisória e o princípio da presunção de inocência. Acrescentam, por fim, que é patente o excesso de prazo para a formação da culpa, - motivo pelo qual se socorrem deste Egrégio Tribunal de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA Justiça, objetivando a concessão de qualquer dos benefícios e, via de conseqüência, a expedição de alvará de soltura (fls. 02/09). A inicial veio instruída com extrato sobre o andamento do processo originário (fls. 10/12). Indeferida a liminar (fls. 14), vieram as informações solicitadas e acompanhadas de cópias do processado (fls.21/22 e 23/100), além do respeitável parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de se denegar a presente ordem impetrada (fls. 102/106). Por determinação desta relatoria (fls. 107), em 30/08/2010, certificou-se a respeito do então estado atual do processo (fls. 108). É o relatório do essencial. Pelo que se depreende dos autos aqui formados, o paciente alega estar sofrendo constrangimento ilegal pelo fato de não estarem presentes as circunstancias autorizadoras da prisão preventiva e por ele preencher as condições pessoais favoráveis para a liberdade provisória, bem como ter ocorrido o excesso de prazo para a formação da culpa. Quanto ao primeiro tópico, ao tempo do recebimento da denúncia, dando o paciente como incurso nos artigos 33 caput e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, o indeferimento encontra-se fundamentado da seguinte forma: "Quanto ao pedido de liberdade provisória, permanecem presentes os requisitos que ensejaram a prisão. O crime imputado ao acusado é de natureza grave, inafiançável, equiparado aos hediondos, que provoca grave comoção social, presumindo-se o risco à ordem pública.há indícios suficientes de autoria, devendo a prisão ser mantida para melhor instrução do feito, e sendo notório o prejuízo à colheita da prova em crimes de tal natureza, por temor das testemunhas e possibilidade de sua influência. A manutenção da prisão também é necessária à correta e eficaz aplicação da lei penal. Indefiro, pois, o pedido de liberdade provisória" (fls.54). Não bastasse a fundamentação indeferindo o pedido formulado, existe ainda o impedimento legal em se conceder o benefício oleiteado-

TRIBUNAL DE JUSTIÇA conforme contido no artigo 44 da referida Lei 11.343/06, a qual encontra-se em plena vigência: "Tenho o entendimento de que a vedação de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 é perfeitamente constitucional, pois se enquadra no permissivo do artigo 52-, inciso XLIII, da Lei Maior. Cabe observar que a inafiançabilidade para casos de crimes equiparados a hediondos alcança tanto a liberdade provisória com fiança, como também aquela sem fiança, pois se trata de espécies do mesmo gênero: fiança" (Habeas Corpus n 1.174.048.3/7-2 a Câmara Criminal TJ/SP - Relator Des. Ivan Marques - J. 07/04/2008) "(...) por expressa vedação do artigo 44 da Lei n 11.343/06, é incabível o beneficio da liberdade provisória para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Vale ressaltar que o referido dispositivo não é inconstitucional; ao contrário, está em sintonia com o inciso LXVI da Constituição Federal, que conferiu ao legislador ordinário competência para dispor em quais casos o beneficio da liberdade provisória seria cabível" (Habeas Corpus n 1.082.762.3/0-8 a Câmara do 4 o Grupo da Seção Criminal- Relator Des. Louri Barbiero - J. 28/08/2007). "A lei 8072/90, em seu art 2 o, II, com a redação que lhe deu a Lei 11.464/07, exclui os réus de crimes hediondos e equiparados do âmbito dos beneficiários do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Em texto escoimado do excesso que caracterizava o anterior (que impedia a liberdade provisória e a liberdade mediante fiança), deixou claro o Legislador que réus de crimes hediondos e equiparados não se beneficiam com a liberdade mediante fiança. Não se ignora que os dois institutos - liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, e liberdade afiançada - não se confundem. Mas também não se ignora que esta última é a mais severa. Se a liberdade garantida com o recolhimento de fiança não é admitida, com muito maior razão não o será a liberdade pura e simples, sem qualquer garantia. Se nem recolhendo fiança o réu se livra da custódia, não se livrará sem oferecer qualquer garantia de que não se furtará à ação da justiça. Tenho por inviável a postulação, porque obstada em texto expresso de lei. Para denegar o beneficio, nada necessita o juiz dizer, porque não é ele quem denega, mas é apropria lei" (HC n 1.061.028.3/7-00 - Andradina - Rei. Ericson Maranho - 6 a Câmara Criminal - j.j19x)4 : 07).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA Resolvendo a temática: "a vedação da concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, na hipótese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5 o, LXVl, da CF, que prevê a inafiançabilidade de tais infrações; assim, a mudança do art. 2 o da Lei 8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não viabiliza tal benesse, conforme entendimento sufragado Pretório Excelso e acompanhado por esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referido óbice apresenta-se reforçado pelo disposto no art. 44 da hei n 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe expressamente" (5 a Turma, HC n 86642/SP, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 25/02/2008, pág. 343). Na igual esteira, ainda no Colendo Supremo Tribunal Federal: "a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei 11.464/2007' (HC n 93000/MG, I a Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 25/04/2008). Quanto ao fato do réu/paciente preencher as condições pessoais favoráveis para a liberdade provisória, estas condições, também, por si só, cedem diante da proibição legal, conforme a segura orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A primariedade, os bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita constituem requisitos individuais que não bastam para inibir a custódia provisória à vista da potencialidade e periculosidade do fato criminoso e da necessidade de assegurar-se a aplicação da lei" (HC n 8900/TO, Quinta Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, D J. de 31/5/1999, pág. 162). No referente ao excesso de prazo, observo que o paciente, preso em flagrante no dia 04/10/2009, pela suposta pratica de tráfico ilícito de entorpecentes, foi denunciado como incurso nos artigos 33 caput e 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, a qualapósanálise da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA defesa preliminar, foi recebida em 05/01/2010, expedindo-se cartas precatórias tanto para o interrogatório do denunciado como das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, tendo a primeira sido cumprida pela 24 a Vara Criminal de São Paulo no dia 04/03/2010 (fls.66/70) e a segunda pela 5 a Vara Criminal também de São Paulo, em 18/08/2010 (fls.108). Diante desse quadro, não obstante estarse aguardando a precatória expedida para oitiva das testemunhas já colhidas no respeitável Juízo deprecado, não há se falar em excesso de prazo fora da razoabilidade do permitido para o encerramento da instrução, pois, a expedição de precatórias para São Paulo, bem como os incidentes suscitados no curso normal do processo, podem ter concorrido para a morosidade apontada, sem trazer prejuízo plausível para a instrução do processo, mormente ainda diante da nova sistemática processual adotada. Por outro prisma, de se dizer, que colhida satisfatoriamente a prova oral via precatórias, não há mais se falar em excesso de prazo, estando-se apenas aguardando o retorno da última precatória para se passar a fase dos memoriais, conforme pode-se deduzir das informações prestadas, cópias juntadas e da certidão lançada neste mandamus (fls.21/100 e 108). A respeito desse tópico, bem fundamentou a MM a. Juíza da causa, o que merece ser prestigiado: "Quanto à alegação de excesso de prazo, entende este Juízo que a demora na tramitação do feito decorre da alteração da lei especial, que passou a exigir notificação prévia e após, citação e interrogatório do indiciado, na hipótese sendo necessária a expedição de cartas precatórias, inclusive para inquirição de testemunhas. Portanto, justificável o atraso. E como é sabido, a contagem dos prazos processuais deve ser feita englobadamente" (fls.22). impetrada. Ante o exposto, denego a presente ordem PEDRO Luiz Aguirre MENIN Relator