Ciclo de Palestras Regulação: entre o Público e o Privado Interfaces Regulatórias e Análise de Casos dos Setores de Energia, Telecomunicações e Gás Natural Myller Kairo Coelho de Mesquita Brasília, 9 de outubro de 2015
Sumário I. Introdução: ordem econômica e regulação. II. Análise de casos: energia elétrica, gás natural, telecomunicações. III. Concorrência. IV. Regulação e concorrência. IV.1. Análise de caso: compartilhamento de infraestrutura. IV.2. Conflito de competências. IV.3. Conclusão.
I. Introdução: ordem econômica e regulação.
Ordem Econômica Valorização do trabalho humano Livre iniciativa Estado Imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo (Ressalvados os casos previstos na CF) Funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado Direta Agente normativo e regulador
Técnica Regulação Econômica Concorrencial
II. Análise de casos: energia elétrica, gás natural, telecomunicações.
Energia Elétrica MP nº 579/2012. (LEI Nº 12.783, DE 11 DE JANEIRO DE 2013) Prorrogação das concessões de geradores de energia elétrica. STJ: MS n.º 20.432
Gás Natural Definição de gasoduto de transporte (União) e de distribuição (Estado). Constituição Federal: art. 25, 2º c/c art. 177, IV. STF: Reclamação n.º 4210. Transporte de gás natural por conduto Gás canalizado
Externalidade Efeito de rede Economia de escala Monopólio Natural
Telecomunicação Chamadas on-net e off-net Valor de Uso de Rede Móvel (VU-M): remunera a interconexão com as redes das empresas de telecomunicações que prestam o Serviço Móvel Pessoal (SMP). Efeito Clube STJ: REsp n.º 1.275.859 (GVT)
III. Concorrência. Lei n.º 12.529/2011.
Estrutura Controle Conduta 1. Fusão de duas os mais empresas anteriormente independentes (art. 90, I); 2. Aquisição por uma ou mais empresas, direta ou indiretamente: 2.1. Por compra ou permuta de ações, de: i) quotas, ii) títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, iii) ativos, tangíveis ou intangíveis. 2.2. Por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, de: i) controle, ii) partes de uma, iii) outras empresas. (art. 90, II) 3. Incorporação por uma ou mais empresas de i) outra ou ii) outras empresas (art. 90, III); 4. Celebração por duas ou mais empresas de: i) contrato associativo, ii) consórcio, iii) joint venture. (art. 90, IV) Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Âmbito de incidência: A Lei n.º 12.529/2011 aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (Art. 31). Conceitos: Mercado relevante: geográfico e de produto Exercício de poder de mercado Barreiras à entrada Exemplo: caso AMBEV Processo Administrativo n.º 08012.006439/2009-65 Recurso Voluntário n.º 08700.002874/2008-81
IV. Regulação e concorrência. IV.1. Análise de caso: compartilhamento de infraestrutura.
Fundamento jurídico Art. 73 da Lei n.º 9.472/1997 (LGT): As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. A partir desse artigo da LGT, podemos concluir que o acesso ao poste: (i) deve ocorrer de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis; (ii) é um direito de que é titular o prestador de serviço de telecomunicações de interesse coletivo. (iii) deve ser suportado tanto por prestadoras de serviços de telecomunicações quanto por outras empresas que executem serviço de interesse público, a exemplo das distribuidoras de energia elétrica.
Devido à intersecção de competências regulatórias de diferentes agências quanto ao compartilhamento de infraestrutura, foram emitidas sucessivas resoluções com o fim de garantir a efetividade do art. 73 da LGT, a saber: (i) Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n.º 1/1999, que aprovou o regulamento conjunto para compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo; (ii) Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP n.º 2/2001, que aprovou o regulamento conjunto de resolução de conflitos das agências reguladoras dos setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo; (iii) Resolução ANEEL n.º 581/2002, que estabelece requisitos de qualidade, segurança e proteção ao meio ambiente, cujo atendimento é necessário para que se obtenha o compartilhamento de infraestrutura de empresas de energia elétrica; (iv) Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL n.º 4/2014, que aprovou o preço de referência para o compartilhamento de postes entre as distribuidoras de energia elétrica e as prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos pontos de fixação.
Representante: Walberg Comunicações Ltda. Representado: ELETROPAULO
IV.2. Conflito de competências.
A atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica no âmbito de mercados regulados é condicionada à efetiva constatação de infração à ordem econômica. Nas palavras do ex-conselheiro ROBERTO AGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER, a atuação do CADE nos setores regulados pode ser sintetizada da seguinte forma: [Cabe ao CADE] punir os agentes regulados caso estes, a pretexto de cumprimento da norma reguladora, cometerem (sic) abuso de posição dominante ou outra conduta anti-concorrencial. Porém, o simples cumprimento da norma reguladora, sem qualquer configuração de deturpação ou abusividade, não teria o condão de configurar infração contra a ordem econômica. (Processo Administrativo n.º 53500.001821/2002.)
ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS DIFUSOS AOS CONSUMIDORES. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. GLP. DISTRIBUIDORAS. FORMAÇÃO DE CARTEL. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA STATE ACTION DOCTRINE. ATUAÇÃO DAS DISTRIBUIDORAS IMUNES AO CONTROLE DO ÓRGÃO ANTITRUSTE. ATIVIDADE REGULADA E FISCALIZADA PELO ESTADO. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA OU EDUCATIVA PARA PROMOÇÃO DE AMBIENTE LIVRE E COMPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1. O mercado de GLP - gás liquefeito de petróleo - tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no período em que se alega a formação de cartel por parte das distribuidoras, o que afasta a possibilidade de punição delas. 2. Aplicação, ao caso, da state action doctrine foi formulada nos EUA para definir os casos em que a regulação estatal afastaria o controle concorrencial feito pelo órgão antitruste, quando presentes determinados requisitos: (i) a regulação estatal deve servir a um fim de política pública; e (ii) o Estado deve efetivamente obrigar determinada conduta e supervisioná-la: lição do Professor CALIXTO SALOMÃO FILHO (Direito Concorrencial: As Estruturas, São Paulo, Malheiros, 2007, pp. 238-240). 3. No caso, não há dúvidas de que se está diante de um mercado regulado, o de distribuição de GLP, que seria imune, portanto, ao controle do órgão antitruste, pois facilmente se verifica que: (i) o CNP aprovou a implantação de mercado de empresas que tinha como objetivo organizar a distribuição do GLP, facilitar a sua fiscalização, evitar a proliferação de revendedores clandestinos e propiciar melhores condições de segurança ao consumidor; e (ii) o Sistema Integrado de Abastecimento era elaborado pelo próprio órgão regulador, sendo mensalmente auditado pelo DNC (Departamento Nacional de Combustíveis). Assim, está claro que a regulação servia a uma política pública, era imposta às empresas reguladas e supervisionadas pelo órgão competente. (...) (REsp 1390875/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 19/06/2015)
Várias condutas anticompetitivas podem ser adotadas pelo detentor da infraestrutura, tais como a discriminação de preços e a recusa de contratar. A atuação do CADE para reprimir essas condutas, no entanto, não se confunde com a competência do órgão antitruste para, substituindo agências reguladoras, fixar o preço do acesso à infraestrutura. Nesse sentido, é bastante claro o voto do ex-conselheiro ALESSANDRO OCTAVIANI, que seguiu a conclusão da Superintendência-Geral do CADE: não cabe a este Conselho substituir os agentes de mercado a fim de arbitrar o preço do compartilhamento que melhor atenda as partes negociantes, muito menos quando se trata de mercado regulado por agência específica. (Processo Administrativo n.º 08012.002716/2001-11)
IV.3. Conclusão.
Limites da análise concorrencial (i) entidades regulatórias competentes; (ii) racionalidade econômica da conduta.