REGULAÇÃO SETORIAL E ANTITRUSTE NO DIREITO BRASILEIRO

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1 CICLO DE PALESTRAS REGULAÇÃO SETORIAL: OS MODELOS REGULATÓRIOS BRASILEIROS REGULAÇÃO SETORIAL E ANTITRUSTE NO DIREITO BRASILEIRO MYLLER KAIRO COELHO DE MESQUITA BRASÍLIA, 04 DE ABRIL DE 2014

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3 Na língua, só há diferença. (Ferdinand de Saussure /1913) Arbitrariedade do signo linguístico x Natureza jurídica. Relação entre conceitos. Norma e fato. Extensão e compreensão de um conceito. (Regulação) Argumento e entimema: a explicitação das premissas. Fonte:

4 Se: Teorema de Coase a) os direitos de propriedade sobre um recurso disputado estiverem bem definidos e b) os custos de transação forem iguais a zero. Então: negociação privada entre os agentes irá levar à alocação eficiente do recurso. PORTO, ANTÔNIO JOSÉ MARISTRELLO. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. FGV, Direito, Rio: 2013, p.43. Disponível em:

5 Limitações do Teorema i) custo de transação (o que vai além do custo de produção) é diferente de zero; ii) há externalidades privadas e públicas; iii) há o problema de negociação inter-temporal com as gerações futuras; iv) a distribuição inicial dos direitos de propriedade pode afetar a capacidade de negociação de cada parte; v) mesmo quando o teorema é válido, há um papel para o governo. Fonte: MUELLER, Bernardo. Introdução à Nova Economia Institucional.

6 Premissas Instituições são os conjuntos de regras que definem como as decisões são tomadas dentro de qualquer organização. Essas regras podem ser tanto formais quanto informais; elas podem ter força de lei ou simplesmente de costume, de hábito ou de reconhecimento mútuo (Oliver E. Williamson apud HOVENKAMP, Herbert. Coase, Institutionalism, and the Origins of Law and Economics [Article] // Indiana Law Journal Vol. 86:499, p Disponível em: Tradução livre.) Elas podem ser analisadas: i) de forma naturalizada, reificada, seguindo-se apenas uma análise de seus efeitos ou ii) de forma a investigar o processo de alteração de paradigma institucional. A lei é um dos mais importantes incentivos sociais.

7 Regulação Plano Nacional de Desestatização Reforma Administrativa dos anos 90 CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Regulação de serviços públicos na perspectiva da Constituição Econômica Brasileira [Livro]. - Belo Horizonte : Del Rey Editora, 2007.

8 ANTICONCORRENCIAL Regulação NÃO CONCORRENCIAL PRÓ-CONCORRENCIAL A PRÓPRIA CONCORRÊNCIA SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. A atuação do CADE em setores de infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2013, p.14.

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10 TÉCNICA Regulação ECONÔMICA DE CONCORRÊNCIA LEBBOS, Carolina Moura. Divisão de competências e articulação entre reguladores setoriais e órgãos de defesa da concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, PAulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010, p. 223/224.

11 Concorrência Livre concorrência e a repressão ao abuso de poder econômico. O valor de ter escolha. Falha de mercado. Garantia institucional. FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste [Livro]. - São Paulo : Revista dos Tribunais, MARTINS, Maria D'Oliveira. Contribuição para a compreensão da figura das garantias institucionais [Livro]. - Coimbra : Almedina, 2007.

12 Conceitos Mercado relevante: produto e geográfico. Exercício de poder de mercado. Controle preventivo e repressivo: ato de concentração e conduta. Infração concorrencial: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados (art. 36 da Lei /2011) SEAE/SDE. Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001 // Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal

13 Conceitos Regulação Monopólio natural Infraestrutura de rede Compartilhamento de infraestrutura SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos [Livro]. - Belo Horizonte : Fórum, 2012.

14 Monopólio Natural O conceito de monopólio natural relaciona-se com a existência de uma atividade econômica cujo desenvolvimento eficiente somente é possível se realizado por um único agente, através da utilização de uma infra-estrutura de produção de grande dimensões, cuja duplicação afigura-se economicamente e tecnicamente inviável para os concorrentes. (NESTER, Alexandre. Regulação e concorrência Compartilhamento de infraestruturas e redes. São Paulo: Dialética, 2006, p. 40) Possibilidade de abuso do poder de fixação do preço do fornecedor do serviço. Ausência de concorrentes. Externalidade positiva: ganhos de eficiência repassados ao consumidor. Variáveis: (i) demanda e (ii) desenvolvimento da técnica.

15 MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 21. Monografia. Disponível em:

16 Requisitos da Teoria das Instalações Essenciais (Essencial Facilities Doctrine) Controle da instalação essencial Preço razoável Essencialidade da instalação Viabilidade de acesso Restrição da concorrência ARAGÃO, Alexandre; SCHIRATO, Vitor. Algumas considerações sobre a regulamentação para concorrência no setor de gás natural. RDPE, n.14, abr./jun. 2006, p.43/46

17 Competência concorrencial sobre mercados regulados Competências sobrepostas, se não forem bem delimitadas, com a previsão do papel ocupado por cada ente no sistema, podem, por um lado, acarretar em aumento de custos, gerando ineficiência econômica, e, por outro, imprevisibilidade dos procedimentos, normas e decisões impostas aos seus destinatários, contribuindo para uma situação de insegurança jurídica. (KERSTEN, Felipe de Oliveira. Regulação pública da economia e defesa da concorrência no setor elétrico: repartição de competências e articulação entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, Paulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010, p. 339)

18 Análise de caso

19 Como separar, no fluxo contínuo de condutas e estratégias dos agentes capitalistas destinadas a valorizar os respectivos capitais, as lícitas das ilícitas, as autorizadas das não autorizadas? (SCHUARTZ, Luis Fernando. O Direito da Concorrência e seus fundamentos. Racionalidade e legitimiadade na aplicação da Lei 8.884/94 [Artigo] // Revista de Direito Mercantil, industrial, econômico e financeiro. - [s.l.] : Malheiros, Vol. 117, pág. 71)

20 O compartilhamento de postes de energia elétrica SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica [Periódico]. - Salvador : Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Vol. 4. Disponível em: CARLOS%20ARI%20SUNDFELD.pdf

21 MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 29. Monografia. Disponível em:

22 MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 19. Monografia. Disponível em:

23 O conflito de competência KERSTEN, Felipe de Oliveira. Regulação pública da economia e defesa da concorrência no setor elétrico: repartição de competências e articulação entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, Paulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010.

24 Regulação Setorial Energia Elétrica TOLMASQUIM, Mauricio T. Novo modelo do setor elétrico brasileiro [Livro]. - Rio de Janeiro : Synergia, 2011.

25 Receita revertida para a modicidade tarifária MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 24. Monografia. Disponível em:

26 Regulação Setorial Televisão a cabo MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das telecomunicações [Livro]. - Belo Horizonte : Fórum, LAENDER, Gabriel Boavista. O regime jurídico das redes de telecomunicação e os serviços de telecomunicação [Seção do Livro] // in: Direito das telecomunicações: estrututa institucional regulatória e infraestrutura das telecomunicações no Brasil. ARANHA, Marcio Iorio. - Brasília : JR Gráfica, 2005.

27 Institucionalismo comparado RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. A eficácia jurídica da norma de preço abusivo [Artigo] // Selected Works Disponível em:

28 Limite da análise concorrencial (i) entidades regulatórias competentes; (ii) racionalidade econômica da conduta MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p Monografia. Disponível em: