EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 8ª VARA FEDERAL CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO. PROCESSO Nº: 2008.51.01.815852-0 JANETE, já qualificada nos autos em epigrafe, vem por meio de seus advogados, perante a Vossa Excelência com fulcro no Art. 396-A do CPP, apresentar dentro do prazo legal, DEFESA PRELIMINAR ESCRITA, ante as imputações contidas na Exordial acusatória, fls. 2A/2B, que desde já esclarece não serem os fatos nela contidos a verdadeira expressão da verdade, principalmente, devido ao cotejo de que o fato narrado evidentemente não constitui o injusto penal do Art. 171, 3º, na forma do Art.70, ambos do CP, senão vejamos: 1. INTRÓITO Antes de tudo, requer que as futuras publicações, intimações e cadastro no sistema deste Tribunal sejam efetuados na inscrição do Dr. Fabio de Carvalho Couto, OAB/RJ 148.584, com escritório na Estrada do Galeão 1294, sala 303, Ilha do Governador, nesta cidade, sob pena de nulidade. 2. DAS ARGUIÇÕES PRELIMINARES 2.1. DA PRESCRIÇÃO A Defesa inicia suas considerações aduzindo que merece ser feita uma cautelosa analise sobre a Extinção da Punibilidade em decorrência da Prescrição da Pretensão Punitiva, senão veja-se: Ínclito julgador, segundo a exordial acusatória o fato ocorreu em 08/09/1997 perdurando até 31/07/2006, sendo a denúncia oferecida em data de
21/11/2008. Não é novidade que a tese acusatória, esta calcada objetivamente o injusto penal capitulado no Art.171, 3º, n/f Art. 70, ambos do CP, que a doutrina. Por esse prisma, verifica-se que para o MPF trata-se pois, de Estelionato Qualificado e tendo ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal, que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato para a pena privativa de liberdade. O tema já foi objeto de discussão no STF, pela 1ª Turma, tendo, inclusive, dado origem ao informativo 553, nos seguintes termos: Natureza do Crime de Estelionato contra a Previdência. Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva do Estado, declarar extinta a punibilidade de denunciado como incurso no art. 171, 3º, do CP, por haver, na qualidade de representante do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural - FUNRURAL, supostamente autorizado o recebimento, de forma fraudulenta, de benefício previdenciário. Entendeu-se que a situação dos autos revelaria crime instantâneo de efeitos permanentes, embora tivesse repercutido no tempo e beneficiado terceiro. Aduziu-se, nesse sentido, que a fraude perpetrada surtira efeitos imediatos, nos idos de 1980. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Ricardo Lewandowski, que indeferiram o writ por considerar que o delito imputado ao paciente teria natureza permanente e, por isso, o prazo prescricional começaria a fluir a partir da cessação da permanência e não do primeiro pagamento do benefício. HC 95564/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Março Aurélio, 30.6.2009. (HC-95564). Na oportunidade, o entendimento contrário foi dos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski que entendem, como a Ministra Ellen Gracie, que o estelionato na forma prevista no 3º, do artigo 171, do CP, retrata crime permanente e não crime instantâneo de efeitos permanentes.
Em recentíssima decisão, em 20/04/2010 a mesma Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu sobre o início do prazo de prescrição de crime contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A prática de estelionato para obtenção de benefício previdenciário é crime instantâneo de repercussão permanente, cujo termo inicial do prazo prescricional ocorre no dia em que o delito se consuma. Logo, não há o que se falar na incidência do Art. 111, III, do CP. seguintes decisões: Com base nesse entendimento, podemos colacionar as HC 99363, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02- 2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00314 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 366-372. AÇÃO PENAL. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência. Estelionato contra a Previdência Social. Art. 171, 3º, do CP. Uso de certidão falsa para percepção de benefício. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Diferença do crime permanente. Delito consumado com o recebimento da primeira prestação do adicional indevido. Termo inicial de contagem do prazo prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP. HC concedido para declaração da extinção da punibilidade. Precedentes. Voto vencido. É crime instantâneo de efeitos permanentes o chamado estelionato contra a Previdência Social (art. 171, 3º, do Código Penal) e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva. HC 86467, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2007, DJe-042 DIVULG 21-06- 2007 PUBLIC 22-06-2007 DJ 22-06-2007 PP-00016 EMENT VOL-02281-02 PP-00334 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 432-443 - PRESCRIÇÃO - APOSENTADORIA - FRAUDE PERPETRADA - CRIME INSTANTÂNEO DE RESULTADOS PERMANENTES VERSUS CRIME PERMANENTE - DADOS FALSOS. O crime consubstanciado na concessão de
aposentadoria a partir de dados falsos é instantâneo, não o transmudando em permanente o fato de terceiro haver sido beneficiado com a fraude de forma projetada no tempo. A óptica afasta a contagem do prazo prescricional a partir da cessação dos efeitos - artigo 111, inciso III, do Código Penal. Precedentes: Habeas Corpus nºs 75.053-2/SP, 79.744-0/SP e 84.998-9/RS e Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 83.446-9/RS, por mim relatados perante a Segunda Turma - os dois primeiros - e a Primeira Turma - os dois últimos -, cujos acórdãos foram publicados no Diário da Justiça de 30 de abril de 1998, 12 de abril de 2002, 16 de setembro de 2005 e 28 de novembro de 2003, respectivamente. Neste sentido a redação dada ao Art.109 do CP, indica que a contagem do tempo quanto a prescrição deve recair sobre a pena máxima cominada em abstrato, sendo de 05 anos. Esta é aumentada em 1/3 (um terço), por força do 3º, logo computa-se mais 1 ano e 8 meses, totalizando 6 anos e 8 meses. Não obstante a idade da denunciada, atualmente com 71 anos o que destarte, por força do Art. 115, in fine, CP já reduziria o prazo prescricional a metade, tem-se que o crime supostamente praticado pela denunciada, estará prescrito em 12 anos, com fulcro no Art. 109, III, do CP, logo seja pelo lapso concreto ou reduzido, incontroverso é que a Pretensão Punitiva está fulminada pela Prescrição. Nesse sentido, sabe-se que a prescrição da pretensão punitiva é matéria de ordem pública e, como tal, deve ser declarada de ofício pelo Juiz ou Tribunal. Possível é, nos termos do Art. 61, CP, reconhecer a prescrição em qualquer fase do processo. Portanto, inobstante a presente preliminar, nada impede que Vossa Excelência, possa o pronunciar-se, através de declaração, antes mesmo da sentença, sobre a causa extintiva da punibilidade, solução ademais, mais simples, rápida, e que mais se coaduna com estes autos. E em razão do acima exposto, alicerçada pela reforma processual de 2008, a decisão de extinção da punibilidade que sempre teve natureza de uma sentença meramente declaratória, agora, deve ser uma sentença de mérito absolutória, com espeque na redação do Art. 397, IV, do CPP. Portanto, pugna-se pela
decretação da extinção da punibilidade por restar prescrita a pretensão punitiva Estatal, com a conseqüente absolvição da denunciada, nos termos ora expostos. 3. DO MERITUM CAUSAE 3.1. DA AUSENCIA DE DOLO Uma vez ultrapassada a preliminar, malgrado a matéria nela suscitada seja de ordem publica, adentrando ao mérito JAMAIS, repita-se, JAMAIS, houve dolo da denunciada, em obter para si, vantagem ilícita, embaindo em erro o INSS (Previdencia Social) mediante fraude, assim veja-se: Das lições do Mestre Luiz Regis Prado, extrai-se que o dolo deve anteceder ao uso da fraude e da obtenção da vantagem ilícita, pelo erro da vitima. O agente, ainda segundo o doutrinador já citado, deve ter consciência de que está obtendo uma vantagem ilícita, já que se atua com o fim justo ou por erro escusável, não há o que se falar em estelionato. Excelência, em rápida explanação do que de fato ocorreu, a denunciada contratou os serviços de um despachante, conhecido como Vargas, (já falecido) que residia na Rua Rocha Miranda, nº 75, apto. 102, Tijuca, nesta cidade, e para tanto, entregou-lhe toda a documentação probatória do seu tempo de contribuição previdenciária, cuja copia segue em anexo. Pode-se perceber claramente que trata-se de contribuinte legitimo, portanto, porque iria valer-se de empresas das quais nunca laborou para calculo do tempo de contribuição? Absurdo! Portanto, na eventual hipótese de continuidade da presente ação penal, será produzida a prova necessária para demonstrar que esta, não atinge o seu mister, eis que verifica-se deflagrada carente de finalidade especifica, capaz de estribar um decreto condenatório, porém, com o intuito de melhor demonstrar o alegado em favor da acusada, repita-se, não se atentando para a argüição preliminar ora aduzida, imprescindível a oitiva dos envolvidos em AIJ, logo, por ora, apenas pugna a vossa Excelência pelo deferimento da prova testemunhal e documental. Ex positis, requer a acusada pelo:
3.2. Conhecimento da Preliminar ora argüida, para absolver sumariamente a Denunciada, nos termos do Art. 397, IV, CPP, declarando Extinta a Punibilidade pela ocorrência da Prescrição; 3.3. Na eventual hipótese de ultrapassar a preliminar, que Vossa Excelência se digne a deferir os meios de provas ora requeridos; 3.4. Acatar o Rol das Testemunhas abaixo, para posteriormente intimá-las a comparecer na audiência de Instrução e Julgamento a ser designada por este D. juízo, afim de que sejam ouvidas com Testemunhas da Defesa, onde desde já pugna pela eventual substituição das mesmas; 3.5. Por fim, ao final da instrução criminal, salvo hipótese de acatamento da preliminar, julgar pela improcedência da pretensão ministerial e, absolver a acusada por ser medida de lidima justiça, conquanto se assim não entender Vossa Excelência, que seja aplicada suspensão processual, vide art. 89, da Lei 9.099/95, uma vez que, a agravante do Art. 70, do CP, não se verifica na hipótese e, bem como, por ser o que determina o 3º do art. 384, do CPP, tudo e claro, considerando a primariedade e os bons antecedentes, conforme se verificará com a vinda da FAC aos autos. Nestes Termos Pede e espera por deferimento. Rio de Janeiro, 07 de Janeiro de 2011 Fabio de Carvalho Couto OAB/RJ 148.584 Rol de Testemunhas: 1) Evelton Ferreira de Oliveira e Silva; 2) Dagmar Bastos da Cunha;