Transcrição

1 Tendo em vista o artigo da Promotora de Justiça no Estado do Paraná, Dra. Suzane Maria Carvalho do Prado, disponibilizado por esse CAO-Crim, e as decisões proferidas pela Turma Recursal (Acórdão ) e pela Sexta Câmara Criminal (Acórdão ), ambas do TJ/RS, solicito informações sobre o entendimento predominante acerca da possibilidade de transação penal em relação a delito de menor potencial ofensivo praticado em concurso (material, formal ou crime continuado), cuja previsão de penas, decorrente do somatório ou do aumento respectivo, ultrapasse o limite legal (art. 61 da Lei 9.099/95), bem como, considerando o disposto no artigo 60, "caput" e parágrafo único, da Lei do Juizado Especial Criminal, quando praticado em concurso com delito de competência do Juízo Comum ou do Tribunal do Júri. Como exemplo, questiono a possibilidade (ou não) de oferecimento de transação penal pela prática de posse de drogas (art. 28 da Lei n /2006) a réu denunciado por crime de furto qualificado, praticados em concurso material. Outrossim, questiono qual seria a melhor forma de proceder: requerer a realização de audiência preliminar no mesmo processo, perante a Juízo Comum (caso se entenda viável a proposta de transação); aditamento à denúncia para incluir o crime do artigo 28; ou pedido de remessa de cópia do feito ao Juizado Especial Criminal para as medidas que julgar cabíveis em relação ao delito de menor potencial ofensivo? Em que pese a Turma Recursal Criminal possua entendimento no sentido de que o Juizado Especial Criminal é competente para o julgamento de delitos de menor potencial ofensivo, ainda que em decorrência do concurso material a soma das penas ultrapasse dois anos, pois se trata de competência em relação à matéria, a teor do disposto no artigo 60, da Lei Federal nº 9.099/95, sendo, portanto, absoluta, temos que tal posicionamento não pode prosperar. Conforme súmula 348 do STJ, cabe a este tribunal o julgamento do conflito de competência entre o juízo comum e o juizado especial. Contudo, apesar de não revogada, a referida súmula restou superada pelo entendimento do STF no REx , 1 EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL E JUÍZO FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PERTENCENTES À MESMA SEÇÃO JUDICIÁRIA. JULGAMENTO AFETO AO RESPECTIVO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. JULGAMENTO PELO STJ. INADMISSIBILIDADE. RE

2 que reconheceu, inclusive como questão de repercussão geral, a competência do tribunal (no caso do julgado, do TRF) para o julgamento do conflito. Portanto, eventual conflito deve ser encaminhado ao Tribunal de Justiça. Ainda, os julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconhecem a competência do juízo comum para julgar delitos de menor potencial ofensivo em concurso de crimes, cuja soma das penas ultrapasse dois anos. Ou seja, havendo concurso de crimes, independentemente de tratar-se de concurso material, formal ou continuado, cuja soma das penas ultrapasse o limite de dois anos, será afastada a competência dos Juizados Especiais, segundo entendimento do TJ/RS: EMENTA: CONFLITO DE JURISDIÇÃO. DELITOS DE CALÚNIA. CONCURSO MATERIAL. MESMO EM SE TRATANDO DE DELITO CONSIDERADO COMO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, COMPETENTE É O JUÍZO COMUM PARA APRECIAÇÃO E JULGAMENTO DO FEITO, UMA VEZ QUE A SOMA DA PENAS MÁXIMAS ABSTRATAS, NOS TERMOS DO ARTIGO 69, DO CÓDIGO PENAL, ULTRAPASSA DOIS ANOS. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE, PARA FIRMAR A COMPETÊNCIA NO JUÍZO SUSCITADO. (Conflito de Jurisdição Nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em 30/09/2010) EMENTA: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. DELITOS CONEXOS. A conexão processual ocorre quando a prova de uma infração influi na prova de outra infração, isto é, tem como pressuposto a existência de uma infração anterior. Concurso de Crimes. Quando a soma das penas abstratamente cominadas ou a sua exasperação ultrapassar dois anos a competência para processar e julgar o feito é do Juízo Comum. À UNANIMIDADE, JULGARAM PROCEDENTE O CONFLITO, ESTABELECIDA À COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OSÓRIO. (Conflito de Jurisdição Nº , Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em 08/07/2010) CONHECIDO E PROVIDO. I. A questão central do presente recurso extraordinário consiste em saber a que órgão jurisdicional cabe dirimir conflitos de competência entre um Juizado Especial e um Juízo de primeiro grau, se ao respectivo Tribunal Regional Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. II - A competência STJ para julgar conflitos dessa natureza circunscreve-se àqueles em que estão envolvidos tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos (art. 105, I, d, da CF). III - Os juízes de primeira instância, tal como aqueles que integram os Juizados Especiais estão vinculados ao respectivo Tribunal Regional Federal, ao qual cabe dirimir os conflitos de competência que surjam entre eles. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE , Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP LEXSTF v. 31, n. 371, 2009, p )

3 EMENTA: HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. Compete ao juízo comum o processo e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo praticadas em concurso, cuja soma das penas máximas cominadas ultrapasse o limite de dois anos. Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº , Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Constantino Lisbôa de Azevedo, Julgado em 08/04/2010) EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE O DR. JUIZ DE DIREITO DO 3 JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E O DR. JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL, AMBOS DA COMARCA DE PORTO ALEGRE. Versa o presente conflito de competência sobre a fixação do juízo competente para apreciação e julgamento de queixa-crime que visa apurar a prática, em tese, dos crimes de difamação e injúria. Segundo o juízo suscitante (3º Juizado Especial Criminal do Foro Central da comarca de Porto Alegre) a competência para a persecução penal, no caso em análise, seria da 9ª Vara Criminal da mesma comarca já que, no seu entender, o concurso material acarreta consequência jurídico-penal para fins de fixação da competência dos crimes de menor potencial ofensivo. Tenho que razão assiste ao juízo suscitante. Realmente, é entendimento assentado na jurisprudência que, para fins de fixação de competência, em se tratando de concurso material, há que se considerar o somatório das penas em abstrato. E, no caso em apreço, infere-se da queixa-crime acusações por infração aos artigos 139 (difamação) e 140 (injúria), do Código Penal, combinado com os artigos 141, inciso II (contra funcionário público), inciso III (na presença de várias pessoas) e 69 (concurso material), ambos do mesmo diploma legal, cujas penas, somadas, excedem o limite de dois anos estabelecido para delimitar os crimes de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais. Logo, ainda que os crimes mencionados na queixa-crime, isoladamente, sejam considerados de menor potencial ofensivo, ocorrendo concurso material ou continuidade delitiva, quando o somatório das penas cominadas em abstrato ultrapassar dois anos, resta afastada a competência do Juizado Especial Criminal. Sobre o tema, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça: "CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUIZADO ESPECIAL. RESISTÊNCIA À PRISÃO (ART. 329 DO CPB) E CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/41). CONCURSO DE CRIMES. COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA SOMA DAS PENAS MÁXIMAS COMINADAS AOS DELITOS. JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. [...] 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial. [...]. (CC /PR; rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 16/02/2009, DJ 20/03/2009). "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 330, 329 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO MATERIAL. COMPETÊNCIA. No caso de

4 concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). Ordem denegada. (HC n , rel. Min. Felix Fischer, j. em ). E, ainda, no mesmo sentido: "Na hipótese de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação de competência será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos (CC n , rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. em ). Nessa conformidade, acolho o presente conflito negativo de jurisdição e declaro competente para o processamento do feito o juízo suscitado, titular da 9ª Vara Criminal da comarca de Porto Alegre. CONFLITO ACOLHIDO. (Conflito de Jurisdição Nº , Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 10/12/2009) Entretanto, é plausível o entendimento exposto no artigo da Promotora de Justiça do Paraná, Dra. Suzane Maria do Prado, pois havendo concurso de dois crimes, sendo oferecida a transação penal para uma das infrações, parece não haver sentido no deslocamento da competência para o juízo comum. Veja-se que no II Encontro Criminal do Ministério Público, realizado em abril de 2006, foi aprovada a ementa nº 171, com o seguinte teor: A prática de delitos de menor potencial ofensivo em concurso formal, material ou continuidade, não retira dos delitos sua característica de menor potencial ofensivo, não transferindo a competência para o juízo comum.. Ressalta-se, contudo, que o encontro ocorreu antes da Lei , de 28 de junho de Antes do advento da lei suso referida havia grande dissídio na doutrina e na jurisprudência; uns tendiam à cisão do feito, outros no processamento perante o juízo comum (com divergência ainda acerca do cabimento ou não das benesses da Lei dos Jecrins). Todavia, a questão restou superada, pois a redação do art. 60 e seu parágrafo único consolidou o segundo posicionamento, além de corroborar a aplicação da transação e composição dos danos civis. Luis Flávio Gomes, após a vigência desta lei, pontuou as alterações com as seguintes considerações:

5 Podemos e devemos extrair desses textos legais algumas conclusões importantes: 1ª) A força atrativa, para a reunião dos processos (como não poderia ser diferente), é do juízo comum (estadual ou federal) ou do tribunal do júri (estadual ou federal). Ou seja: seguindo o disposto no art. 78 do CPP manda a nova lei que no caso de crimes conexos haja reunião dos processos na vara comum ou no tribunal do júri. 2ª) A nova lei tem aplicação imediata (entrou em vigor no dia , data de sua publicação). Lei processual nova que altera ou que fixa competência tem aplicação imediata, incluindo-se os processos em andamento. Exceção: a exceção que existe a essa regra reside no processo que já conta com decisão de primeira instância. Nesse caso, não se altera a competência recursal (não incide a lei nova para alterar a competência recursal). 3ª) Manda a nova lei que, na vara comum ou no tribunal do júri, sejam observados os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. Em outras palavras: a reunião dos processos não constitui fato impeditivo para a aplicação desses institutos. A vara comum ou o tribunal do júri conta com competência para isso. 4ª) Não quer a nova lei que se adote, em relação às infrações de menor potencial ofensivo, outra política criminal distinta do consenso. Apesar da conexão ou da continência (entre a infração de menor potencial ofensivo e outra do juízo comum), em relação à primeira (menor potencial ofensivo) deve-se seguir a política do consenso (não a conflitiva). 5ª) Deve-se respeitar, de outro lado, a opção relevante que a lei dos juizados já havia feito em favor da vítima. Havendo possibilidade de composição civil dos danos, não há como evitar que isso possa acontecer. A velha reivindicação da Vitimologia (reparação dos danos em favor da vítima) continua preservada, mesmo que haja conexão de infrações. 6ª) A reafirmação da lei nova em favor do consenso (mesmo havendo conexão) afasta qualquer possibilidade de sua exclusão, salvo quando presentes os impedimentos para a transação penal contidos na própria lei dos juizados (art. 76): ter o agente sido beneficiado com outra transação nos últimos cinco anos, ter condenação definitiva anterior etc. 7ª) Em síntese: já não é possível somar a pena máxima da infração de menor potencial ofensivo com a da infração conexa (de maior gravidade) para excluir a incidência da fase consensual. A soma das penas máximas, mesmo que ultrapassado o limite de dois anos, não pode ser invocada como fator impeditivo da transação penal. [artigo em anexo - Texto extraído do site Ainda, a respeito da competência dos Juizados Especiais Criminais, no caso de eventual concurso de infrações de menor potencial ofensivo, o entendimento majoritário no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que a jurisdição do juízo especial fica balizada pela somatória das penas máxima dos delitos. Veja-se:

6 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO, MAJORADA PELA CONTINUIDADE DELITIVA, ACIMA DE DOIS ANOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM. 1. A Lei nº /2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, traz em seu art. 2º, parágrafo único, que devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei nº 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem exceção. Entretanto, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, se em virtude da exasperação a pena máxima for superior a 2 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial Criminal. 2. No caso, o delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, tem como pena máxima dois anos de detenção, devendo ser considerada, ainda, a majoração pela continuidade delitiva, conforme o art. 71 do CP. Assim, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, compete ao Juízo Comum processar e julgar os crimes apurados nestes autos, pois somadas as penas, estas ultrapassam o limite estabelecido como parâmetro para fins de fixação da competência para o julgamento das infrações de menor potencial ofensivo cometidas em concurso de crimes. 3. Recurso a que se nega provimento. (RHC /SP, Rel. MIN. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 31/08/2010, DJe 27/09/2010) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUIZADO ESPECIAL. RESISTÊNCIA À PRISÃO (ART. 329 DO CPB) E CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/41). CONCURSO DE CRIMES. COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA SOMA DAS PENAS MÁXIMAS COMINADAS AOS DELITOS. JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA 3A. VARA CRIMINAL DE PONTA GROSSA/PR, O SUSCITADO. 1. O crime antecedente, que teria originado a ordem de prisão e o subseqüente delito de resistência, é autônomo; assim, estando adequada a qualificação da conduta anterior do investigado como contravenção de perturbação da tranquilidade, constata-se que, somadas as penas máximas atribuídas, em abstrato, às duas infrações, supera-se o limite do art. 61 da Lei 9.099/90, que define como de menor potencial ofensivo apenas os crimes e as contravenções penais a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos; destarte, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial. 3. Parecer do MPF pela competência do Juízo suscitado.

7 4. Conflito conhecido, para declarar competência o Juízo de Direito da 3a. Vara Criminal de Ponta Grossa/PR, o suscitado. (CC /PR, Rel. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 16/02/2009, DJe 20/03/2009) QUEIXA-CRIME. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA REAL. CONCURSO FORMAL. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. PENA MÁXIMA DO CRIME MAIS GRAVE, ACRESCIDA DA EXASPERAÇÃO MÁXIMA, MAIS A METADE PELO CONCURSO. HIPÓTESE QUE NÃO ULTRAPASSA O LIMITE DE DOIS ANOS. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. Segundo orientação pacífica desta Corte, na hipótese de concurso formal, o limite de dois anos para se fixar a competência dos juizados especiais, dá-se-á pela consideração do máxima da pena do crime mais grave, acrescido de eventual exasperação máxima, mais a metade, que é o máximo da regra do concurso. No caso dos autos, realizando-se a referida operação, verifica-se que o resultado compreende uma pena de dois anos, justamente dentro do limite dos crimes de menor potencial ofensivo. Ordem concedida para anular o processo em trâmite no Juízo Comum e determinar o seu início perante os Juizados Especiais. (HC /SP, Rel. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 15/12/2008) Portanto, s.m.j., deves denunciar ambos os fatos perante o juízo comum, observando os institutos da transação e da composição dos danos civis, com fulcro no art. 60 da Lei 9.099/95. Quanto à procedimentalização, entendemos ser mais adequada a realização de audiência preliminar, propondo-se a transação (nos casos em que cabível). Aceita, ou não, prosseguir o feito com o oferecimento da denúncia e instrução. Impende referir, outrossim, que eventualmente aceita a proposta de transação e descumpridas as suas condições durante a instrução do fato conexo, cremos ser mais adequada a cisão do feito, com fulcro no art. 80, caput, do Código de Processo Penal, pois evidenciado motivo relevante, não sendo razoável que sejam os autos sobrestados para aditamento da denúncia e inclusão do delito cuja transação não foi cumprida.