Participação dos sócios no processo de constituição de créditos contra a pessoa jurídica jurisprudência atual

Participação dos sócios no processo de constituição de créditos contra a pessoa jurídica jurisprudência atual Rodrigo Forcenette Mestre PUC/SP e Coordenador Adjunto UNIP Ribeirão

Questões de fundo Distinção de personalidade jurídica entre pessoas jurídicas e seus sócios Fundamento: Código Civil? Previsão da responsabilidade de sócio em matéria tributária? LC? Art. 146, III, b, da CF? Aplicação dos Arts. 110, 123 ou 126 do CTN? Responsabilidade de sócios? Norma distinta da regra matriz? Cenário ideal para discussão da matéria? Respeito a direitos e garantias constitucionais.

Personalidades Distintas efeito civil Código Civil de 1916 (Lei 3.071) Art. 20: As pessoas jurídicas têm existência jurídica distinta da dos seus membros. Código Civil de 2002 (Lei 10.406) Art. 50: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Ainda: artigos 997, III, 1022, 1031 e 1065.

STJ, 1ª Seção, Resp 1347627 (recursos repetitivos) A pessoa jurídica não possui legitimidade para propor recurso no interesse dos sócios nos termos do que dispõe o artigo 6 do CPC.

SISTEMA TRIBUTÁRIO Artigo 146, inciso III, b da CF reserva de lei complementar - Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) - art. 34, 5º do ADCT. Inaplicabilidade do Código Civil art. 123 e 126 do CTN, apesar do art. 110 Sujeito passivo - Art. 121 e 128 do CTN contribuinte ou responsável Precedentes do STF RE 562276 /PR e STJ REsp 1.153.119/MG - inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/93 (responsabilidade solidária dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social)

RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:... VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior;... III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios (STJ, 1ª Turma, REsp 139872/CE, Rel. Milton Luiz Pereira)

NATUREZA DA OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA SOLIDÁRIA REsp 1.101.728/SP, 1ª Seção, submetido ao regime do art. 543-C do CPC EREsp 374.139/RS, 1ª. Seção, DJ 28/02/2005. SUBJETIVA

Direcionamento Jurisprudencial Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Súmula 435: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador REsp 1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

INCIDÊNCIA Duas normas jurídicas: a) REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA b) REGRA DA RESPONSABILIDADE Obs. O antecedente da norma que disciplina a responsabilidade é distinto do antecedente da regra matriz de incidência tributário. A conduta do sócio é tida como um suposto ilícito, estando vinculada, porém, à regra matriz de incidência tributária.

VEÍCULO INTRODUTOR DA INCIDÊNCIA CDA? LANÇAMENTO OU AUTOLANÇAMENTO? DECISÃO JUDICIAL?

CDA A CDA goza da presunção de legitimidade, o que implica transferir ao sócio, nela incluído, o ônus de demonstrar a ausência de responsabilidade tributária. REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP (1ª Seção) A obrigatoriedade da inclusão de sócios, para discussão de suas responsabilidades, mediante sua notificação para participar do contencioso administrativo, com todas as garantias CONSTITUCIONAIS inerentes, não foi efetivamente discutida nestes julgados.

CDA alteração de sujeição passiva Súmula 392/STJ A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. A CDA não é o instrumento competente para constituição do crédito tributário. Inversamente do que ocorre com os títulos executivos executados via CPC, caracterizados pela bilateralidade, configura a CDA típico ato unilateral, o que acaba por desencadear uma maior preocupação com o direito de defesa do executado.

STF Ag.Reg. RE 608.426/PR, 2ª Turma os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidário, etc). considera-se presunção inadmissível aquela que impõe ao sujeito passivo deveres probatórios ontologicamente impossíveis, irrazoáveis ou desproporcionais, bem como aquelas desprovidas de motivação idônea, que não revelem o esforço do aparato fiscal para identificar as circunstâncias legais que permitem a extensão da relação jurídica tributária.

NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DEVIDO PROCESSO LEGAL (artigo 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal); CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA (art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes); PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória); MOTIVAÇÃO - a decisão administrativa que atribui sujeição passiva por responsabilidade ou por substituição também deve ser adequadamente motivada e fundamentada, sem depender de presunções e ficções legais inadmissíveis no âmbito do Direito Público e do Direito Administrativo

Presunção da Responsabilidade O direito constitucional de ser presumido inocente acarreta para o Estado o dever incontornável de provar cabalmente a prática de infração (o ônus da prova é sempre do acusador), pois não se pode exigir da defesa a produção de provas referentes a fatos negativos (provas diabólicas). José Souto Maior Borges: O Fisco tem o dever não o ônus de verificar a ocorrência da situação tributária conforme ela se desdobra no mundo fáctico. (Lançamento Tributário. São Paulo: Malheiros, 1995, pg. 121)

Dispositivos do CTN interpretação sistemática Art. 149, inciso VII - hipóteses de lavratura do lançamento de ofício: quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação Art. 149, incisos VIII e IX - obrigatoriedade de lavratura do lançamento de ofício diante de vícios e ou omissões que devam ser sanadas posteriormente à constituição dos créditos. Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(

CONSTITUIÇÃO NO CURSO DO PROCESSO Situações ocorridas após o ajuizamento da ação (dissolução irregular da sociedade, sucessão, etc..) Paulo Cesar Conrado: Se a dívida é inscrita em nome de uma pessoa, não pode a Fazenda ir cobrá-la de outra nem tampouco pode a cobrança abranger outras pessoas não constantes do termo e da certidão, salvo, é claro, os sucessores, para quem a transmissão do débito é automática e objetiva, sem reclamar qualquer acertamento judicial ou administrativo. Em suma, corresponsabilidade tributária não pode, em regra decorrer de simples afirmação unilateral da Fazenda no curso da execução fiscal. (Lei de Execução Fiscal, 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pg. 40)

SIMPLICIDADE O simples não é o oposto do complexo: é o oposto do falso. Ser simples de verdade é levar em conta a natureza complexa das coisas mas sem multiplicar complicações desnecessárias. José Francisco Botelho Tudo é muito mais simples do que se pode imaginar. Goethe