Ampliação do Conceito de Estabelecimento e a Responsabilidade Solidária. Lei Nº de 22 de dezembro de Setembro/

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1 Ampliação do Conceito de Estabelecimento e a Responsabilidade Solidária Lei Nº de 22 de dezembro de 2009 Setembro/2010 1

2 O ESTABELECIMENTO E O CÓDIGO CIVIL O estabelecimento como objeto de direito está inserido na universalidade ou totalidade de bens pertencentes à pessoa a que se refere o art. 90 e único do Código Civil: Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. Por sua vez, o artigo do CC, conceitua estabelecimento empresarial: Art Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 2

3 CONCEITO DE ESTABELECIMENTO (1/2) O conceito de estabelecimento ampliado pela Lei /09 do ICMS não padece de ilegalidades: Considera-se extensão do estabelecimento o escritório onde o contribuinte exerce atividades de gestão empresarial ou processamento eletrônico de suas operações ou serviços (art. 11, IV da Lei /09). CRÍTICAS: As atividades de processamento de dados não se confundem com o endereço eletrônico/estabelecimento virtual, mas onde é exercida a atividade ou operações da empresa; No art. 11, 3o da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, encontra-se a definição de estabelecimento para fins do ICMS, onde não se incluem na descrição da norma, o endereço eletrônico ou o estabelecimento virtual. O comércio de eletrônico, o chamado "software de prateleira" (conjunto de instruções de programação padronizadas) deve ser tributado pelo ICMS. Já o "software sob encomenda" (conjunto de instruções de programação elaboradas especificamente para o cliente) deve ser tributado pelo ISS. 3

4 CONCEITO DE ESTABELECIMENTO (2/2) Artigo 76-A -Está sujeito ao exercício regular da fiscalização o escritório (do administrador, sócio ou ex-sócio ou empresa do contribuinte) ainda que não inscrito; (art. 12, inciso XV da Lei /2009); Consequências: ainda que o estabelecimento não seja inscrito estará sujeito a fiscalizações e quando for o caso, ao cumprimento de todas as obrigações principais e acessórias. 4

5 CONCEITO DE CONTRIBUINTE Ampliado o conceito de contribuinte: interposta pessoa: Artigo 7 - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. (nova redação dada ao artigo pela Lei 9399/96, de ; DOE ) Parágrafo único - É também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada ao "caput" do parágrafo único pela Lei /01, de ; DOE ; Efeitos a partir de ) (...) 5 - administre ou seja sócia de fato de sociedade empresarial constituída por interpostas pessoas. (O art. 12, inciso I da Lei /09, acrescentou - o item 5 ao parágrafo único do art. 7 º à Lei 6.374/89) 5

6 PREPOSTO (1/2) Conceito: Interposta pessoa ou preposto é aquele que se prepõe ao preponente, em caráter não eventual (arts e do Código Civil), no trato com terceiros e no desempenho das atividades da empresa. Preposto é um representante da empresa pois fala em seu nome e que, dentro dos limites dos poderes que lhe foram conferidos pelo preponente estabelece direitos e obrigações para a empresa em nome de quem atua, vinculando-a. 6

7 PREPOSTO (2/2) Responsabilidade do Preposto: Artigo 22-A - Sempre que um contribuinte, por si ou seus prepostos, ajustar a realização de operação ou prestação com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o fisco, de acordo com o item 4, do 1º, do artigo 36, e também a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador, respectivamente. Parágrafo único - A obrigação instituída neste artigo também se aplica à pessoa que promover intermediação comercial, que deverá comprovar a regularidade fiscal das pessoas jurídicas que forem parte do negócio por ela intermediado. (art. 12, inciso VI, da Lei /2009, acrescentou o parágrafo único ao art. 22-A, à Lei 6.374/89) 7

8 SOLIDARIEDADE Conceito: Definição de acordo com o art. 264, do Código Civil: Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação, quanto à totalidade da dívida. O art. 265 do CC dispõe: A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. A solidariedade representa o modo de ser de um crédito ou débito, de um direito ou uma obrigação que não pode ser fracionada, e, portanto, se a solidariedade é ativa, cada credor tem direito de exigir a totalidade da dívida perante o(s) devedor(es); se a solidariedade é passiva, cada devedor está obrigado a toda a dívida perante o(s) credor(es), no caso ao Estado. 8

9 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Comentários: Houve um aumento significativo das hipóteses de incidências de responsabilidade solidária no pagamento do imposto. O art. 12 da Lei /09, criou várias hipóteses de incidências, atribuindo a solidariedade a diversos responsáveis pelo pagamento do imposto, incluindo-as na nova redação aos arts. 9º e 10º da Lei 6.374/89. 9

10 SOLIDARIEDADE DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS (1/2) XIII - prestadoras de serviços de intermediação comercial em ambiente virtual inclusive leilões eletrônicos, em relação às operações ou prestações sobre as quais tenham deixado de prestar informações solicitadas ao Fisco. (o art. 12, inciso III da Lei /09, acrescentou o inciso XIII, à redação ao art. 9º da Lei 6.374/89) XIV - prestadoras de serviços de tecnologia da informação tendo por objeto o gerenciamento, controle de operações comerciais realizadas em ambiente virtual, inclusive os respectivos meios de pagamento, em relação às operações ou prestações sobre as quais tenham deixado de prestar informações solicitadas ao Fisco. (o art. 12, inciso III da Lei /09, acrescentou o inciso XIV, à redação ao art. 9º da Lei 6.374/89) 10

11 SOLIDARIEDADE DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS (2/2) XI - Que tiver fabricado, fornecido, instalado, cedido ou alterado serviço de manutenção a equipamentos ou dispositivos eletrônicos de controle fiscal, partes e peças, capacitando-as a fraudar o registro de operações ou prestações de débitos fiscais decorrente de sua utilização pelo contribuintes. (abrange equipamentos para emissão de notas fiscais, PDV, máquinas registradoras, Livros Registros de Estoques etc.) (o art. 12, inciso IV da Lei /09, acrescentou o inciso XI, à redação ao art.10 da Lei 6.374/89) XII- Todo aquele que tiver desenvolvido, licenciado, fornecido, instalado alterado ou prestado serviço de manutenção de programas aplicativos ou software para equipamento emissor de cupom fiscal, capacitando-as a fraudar o registro de operações ou prestações, pelo débito fiscal decorrente de sua utilização. (o art. 12, inciso IV da Lei /09, acrescentou o inciso XII, à redação ao art. 10 da Lei 6.374/89). 11

12 SOLIDARIEDADE E A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL XV - Solidariamente as pessoas prestadoras de serviços de intermediação comercial de operações que envolvam remetentes de mercadorias em situação cadastral irregular perante à SFSP. (o art. 12, inciso III, da Lei /09, acrescentou o inciso XV, à redação ao art. 9º da Lei 6.374/89) Comentários: Neste caso, o prestador deverá consultar sempre a situação cadastral do tomador dos serviços que envolvam mercadorias. Até então, a jurisprudência do TIT eximia o contribuinte da verificação e/ou obrigação de consultar a regularidade fiscal e/ou a situação cadastral junto à SFSP, com quem praticava atos de comércio ou prestação de serviços. 12

13 SOLIDARIEDADE DO SÓCIO OU ADMINISTRADOR (1/4) XIII - Atribui responsabilidade solidária, a pessoa natural, na condição de sócio ou administrador, de fato ou de direito, de pessoa jurídica, pelo débito fiscal quando: a) tiver praticado ato com excesso de poder ou infração de contrato social; Comentários: Os itens acima devem observar o art. 135 do CTN, o simples inadimplemento do tributo não é causa suficiente de solidariedade. (o art. 12, inciso IV da Lei /09, acrescentou o inciso XIII letra a à redação ao art. 10 da Lei 6.374/89) 13

14 RESPONSABILIDADE DO SÓCIO OU ADMINISTRADOR (2/4) b) tiver praticado ato ou negócio, em infração à lei com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador, especialmente nas hipóteses fraudulenta de sociedades ou pessoas e de estrutura fraudulenta de operações mercantis, financeiras ou de serviços; (o art. 12, inciso IV da Lei /09, acrescentou o inciso XIII letra b à redação ao art. 10 da Lei 6.374/89) Comentários: Atribui responsabilidade solidária ao sócio, ou administrador, da empresa que simula operações para não pagar o ICMS. Ex: empresa que compra mercadoria com benefício e registra saída como venda a outro Estado (alíquota reduzida interestadual), mas na verdade acaba sendo comercializada em São Paulo. De acordo com o código civil art. 167 dispõe: É nulo o negócio jurídico simulado mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado. 14

15 SOLIDARIEDADE DO SÓCIO OU ADMINISTRADOR (3/4) c) - tiver praticado ato com abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial; d) - estabelecimento de pessoa jurídica tiver sido irregularmente encerrado; e) - tiver concorrido para a inadimplência fraudulenta da pessoa jurídica decorrente da contabilização irregular de bens, direitos ou valores ou da transferência destes para empresas coligadas, sócios ou interpostas pessoas; f) em descumprimento da notificação quanto a identificação incorreta dos controladores de empresas sediadas no exterior, que figuram no quadro societário, com indícios de prática de ilícitos fiscais. (art. 12, inciso IV da Lei /09, acrescentou o inciso XIII, alínea c, d, e, f à redação ao art. 10 da Lei 6.374/89) 15

16 SOLIDARIEDADE DO SÓCIO OU ADMINISTRADOR (4/4) g) - tiver promovido ocultação ou alienação de bens e direitos da pessoa jurídica, com a intenção de obstar ou dificultar a cobrança do crédito fiscal. h) - tiver contribuído para pessoa jurídica incorrer em práticas lesivas ao equilíbrio concorrencial, em razão do descumprimento da obrigação principal ou aproveitamento de crédito fiscal indevido. (art. 12, inciso IV da Lei /09, acrescentou o inciso XIII, alínea g, h, redação ao art. 10 da Lei 6.374/89) Comentários: Na aplicação da responsabilidade dos administradores ou sócios deve ser observado os pressupostos do art. 135 do CNT. O inadimplemento do tributo não é causa suficiente para a responsabilização. 16

17 SOLIDARIEDADE E FRAUDE FISCAL (1/3) Responsabilidade solidária da pessoa natural ou jurídica que tiver participado, de modo ativo, de organização ou associação constituída para prática de fraude fiscal estruturada, realizada em proveito de terceiras empresas, beneficiárias de esquema de evasão de tributos, pelos respectivos débitos fiscais. (art. 12, inciso IV da Lei /09, acrescentou o inciso XIV, à redação ao art. 10 da Lei 6.374/89) 17

18 SOLIDARIEDADE E FRAUDE FISCAL (2/3) Elisão x Evasão Atos ilícitos (evasão) Atos lícitos (elisão) dolo (ato anulável) fraude (fraude à lei ato nulo) Simulação (ato nulo ) Elisão planejamento fiscal Visam reduzir, evitar, ocultar ou postergar pagamento do tributo A distinção entre evasão ou elisão se opera pelo aspecto temporal: a elisão consiste em não entrar na relação jurídica, ao passo que a evasão significa dela sair depois de nela haver entrado. Na evasão há configuração do fato gerador. 18

19 SOLIDARIEDADE E FRAUDE FISCAL (3/3) Elisão x Evasão A LC 104/01 incluiu o único ao art. 166 do CTN que dispõe: "Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." O referido artigo tenta excluir o planejamento tributário do sistema e por conseguinte a figura da elisão, penalizando inclusive os atos lícitos. Para alguns doutrinadores deve persistir a elisão em vista do princípio da legalidade. 19

20 DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO Repercussão e conseqüência do art. 166 do CTN: Falta de propósito negocial ; quando o contribuinte opta pela forma mais complexa ou mais onerosa; Abuso de forma: prática de negócio jurídico indireto que produzisse o mesmo resultado econômico ou ato jurídico simulado; Por outras palavras o agente fiscal pode praticar uma tributação por analogia, onde os atos válidos (elisão), praticados sem dolo, fraude ou simulação, representam tributar um negócio que não se realizou, mas que hipoteticamente teria se realizado se os sujeitos não tivessem optado pelo planejamento fiscal. 20