RESPONSABILIDADE DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES NAS AUTUAÇÕES FISCAIS. Expositor: Celso Benício Júnior

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1 RESPONSABILIDADE DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES NAS AUTUAÇÕES FISCAIS Expositor: Celso Benício Júnior

2 DIRETRIZES NORMATIVAS

3 MATRIZ CONSTITUCIONAL Art Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) DEFINIÇÃO DE tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e CONTRIBUINTES

4 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CTN (REGRA GERAL) Art Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - RESPONSÁVEL, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

5 PRIMEIRAS CONCLUSÕES SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Contribuinte: quando mantém relação pessoal e direta com o fato jurídico tributário é quem realiza o FATO GERADOR Responsável: pessoa que, sem se revestir da condição de contribuinte, é eleita para satisfazer a obrigação tributária é a pessoa que não mantém relação pessoal e direta com o FATO GERADOR. Sujeito passivo é devedor da relação jurídico tributária, não necessariamente quem suporta o ônus do tributo

6 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Art São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham INTERESSE COMUM na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

7 SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA - ART. 124, I, CTN Somente pode existir entre sujeitos que figurem no mesmo pólo de relação obrigacional, pois só assim o interesse poderá ser considerado como comum. SEM INTERESSE COMUM: O prestador e o tomador de serviços jamais poderiam ser obrigados solidários ao pagamento do ISSQN com supedâneo no artigo 124, I do CTN, pois, ainda que ambos tenham interesse na realização do fato gerador, o interesse deles não é comum, mas sim oposto. COM INTERESSE COMUM: Co-proprietários de um veículo ou de um imóvel para fins de IPVA e IPTU.

8 STJ - AgRg no Aresp Relator Ministro Humberto Martins, DJ de : TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação. 2. A pretensão da recorrente em ver reconhecido o interesse comum entre o Banco Bradesco S/A e a empresa de leasing na ocorrência do fato gerador do crédito tributário encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental improvido.

9 STJ - REsp Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ de Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n.º 8.212/91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas formalmente distintas, mas que atuam sob comando único e compartilhando funcionários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço de todas elas indistintamente. Lei nº 8.212/91: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei.

10 STJ 1.ª Seção Eresp Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ de PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOAS JURÍDICAS QUE PERTENCEM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA SOLIDARIEDADE PASSIVA. 1. O entendimento prevalente no âmbito das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN. Ressalte-se que a solidariedade não se presume (art. 265 do CC/2002), sobretudo em sede de direito tributário.

11 RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS Art Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Trata-se da dissolução irregular, sem comunicação as autoridades.

12 RESPONSABILIDADE PESSOAL POR ATOS NÃO INSTITUCIONAIS E/OU ILÍCITOS. Art São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

13 Lei n 8.620/93 (Art. 13) (Revogado pela Lei nº /04 e julgado inconstitucional): Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

14 PORTARIA RFB 2.284/10 (Quando houver pluralidade de SP). Art. 2º Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do crédito tributário lançado. 1º A autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do VÍNCULO DE RESPONSABILIDADE. 2º Na hipótese de que trata o caput, não será exigido Mandado de Procedimento Fiscal para os responsáveis.

15 PORTARIA RFB 2.284/10 (Continuação) Art. 3º Todos os autuados deverão ser cientificados do auto de infração, com abertura de prazo para que cada um deles apresente impugnação. (...) Art. 7º A impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais. 1º O disposto neste artigo não se aplica na hipótese em que a impugnação versar exclusivamente sobre o vínculo de responsabilidade, caso em que só produzirá efeitos em relação ao impugnante.

16 POSICIONAMENTOS DO STJ ACERCA DA RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES (FASE JUDICIAL DE COBRANÇA)

17 Súmulas STJ Súmula n.º O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Súmula n.º Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

18 REsp / ES (Recurso Repetitivo) A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

19 POSICIONAMENTO CONSOLIDADO NO STJ 1.Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/ Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da CDA.

20 CONCLUSÕES EXTRAÍDAS DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES 1.os sócios e administradores não podem, apenas em virtude desta qualidade, figurarem no polo passivo de determinada execução fiscal, notadamente quando se está diante de simples inadimplemento da obrigação tributária. 2.para haver o redirecionamento da execução fiscal para os sócios ou os administradores (nos termos dos artigos 134, VII e 135, III, do Código Tributário Nacional) faz-se necessária a comprovação de que houve atuação dolosa dos mesmos; e 3. a inclusão do sócio no polo da execução fiscal depende da existência de processo administrativo prévio que garanta a este terceiro o exercício do contraditório e da ampla defesa.

21 MÉTODOS DE FISCALIZAÇÃO PARA RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES

22 CENÁRIO ATUAL DAS ROTINAS FISCAIS. Fiscalizações remotas, sistêmicas e amplas. Cruzamento de informações em obrigações acessórias/ convênios com outros órgãos (juntas comerciais, judiciário, PF, outros fiscos), pesquisas na Internet, etc. Massificação de lançamentos englobando o sujeito passivo e terceiros relacionados. (Vide Portaria 2.284/2010 ) Abordagem sobre organograma societário, alterações, diligências junto a terceiros, etc., nos atos fiscalizatórios). Lavraturas de termo de arrolamento de bens dos sócios.

23 MEDIDAS ADOTADAS NOS CASOS CONCRETOS Exigência relativa ao fornecimento dos dados dos sócios e administradores da empresa durante o período fiscalizado; Organograma do grupo econômico completo ao qual a pessoa jurídica fiscalizada pertence e eventuais participações societárias no exterior. Verificação de outros negócios e empresas relacionados aos sócios e administradores. (levantamento histórico)

24 MEDIDAS ADOTADAS NOS CASOS CONCRETOS Exigência relativa ao fornecimento dos dados dos sócios e administradores da empresa durante o período fiscalizado; Organograma do grupo econômico completo ao qual a pessoa jurídica fiscalizada pertence e eventuais participações societárias no exterior. Verificação de outros negócios e empresas relacionados aos sócios e administradores. (levantamento histórico)

25 RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES NA ESFERA ADMINISTRATIVA

26 VISÃO INICIAL DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ACÓRDÃO NORMAS PROCESSUAIS: RESPONSABILIDADE - Incabível discutir-se responsabilidade solidária no processo administrativo fiscal, pois tal questão está adstrita à fase de cobrança do crédito tributário. VOTO: A certificação da responsabilidade é de competência privativa da PFN, já que se trata de matéria de cobrança, não de sujeição passiva; A apreciação da sua legalidade compete apenas ao Poder Judiciário, não ao órgão administrativo.

27 VISÃO ATUAL DO CARF ACÓRDÃO NORMAS PROCESSUAL RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO INDICAÇÃO NO AUTO DE INFRAÇÃO LEGITIMIDADE PROCESSUAL Figurando no lançamento, como sujeito passivo, além do próprio contribuinte, sócios ou representantes de pessoas jurídicas e terceiros, partícipes das relações jurídicas que deram ensejo ao auto de infração, em face da lei geral do processo (lei 9.784/99, art. 9º, II e 58, c.c. art. 69) e do CTN, art. 142 (que impõe à autoridade administrativa a indicação, no lançamento, do sujeito passivo - gênero, do qual contribuinte e responsável são espécies), estes, de forma autônoma, podem postular nos autos do processo administrativo na defesa de seus interesses, ainda que o contribuinte, quanto aos tributos devidos, desista do processo.

28 Súmula CARF nº 88 A Relação de Co-Responsáveis - CORESP, o Relatório de Representantes Legais RepLeg e a Relação de Vínculos VÍNCULOS, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.

29 Questões para Discussão -É necessário constituir o crédito em face do responsável ou basta redirecionar na execução fiscal? -Havendo necessidade, deve ser constituído contra o responsável conjuntamente com o contribuinte ou em momento posterior? - Há situações que interferem na determinação do momento para a válida constituição do crédito em face do responsável? - A ausência do benefício de ordem nos casos de solidariedade autoriza a constituição posterior do crédito em face do responsável?

30 JURISPRUDÊNCIA DO CARF

31 Acórdão ª Câmara / 1ª Turma Ordinária ( ) SOLIDARIEDADE PASSIVA. SÓCIO RETIRANTE DA SOCIEDADE. A responsabilidade solidária de sócio por dividas tributárias da sociedade só pode ser imposta quando presentes os requisitos do art. 135 do CTN, qual seja, quando os créditos tributários sejam "resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Não se aplica aos sócios a situação de coobrigação por interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, descrita no art. 124 do mesmo código. Precedentes do Conselho de Contribuintes e do Col. STJ. Coobrigação que se julga improcedente, por ter-se findado exclusivamente no art. 124 do CTN, deixando de demonstrar a ocorrência das situações fáticas descritas no art. 135 do mesmo diploma legal. Acordam os membros do colegiada (...) quanto ao recurso voluntário de ANTONIO EDUARDO DE SOUZA ALBERTINI, por unanimidade de votos, dar provimento para anular o termo de decretação de solidariedade, prejudicada a análise dos demais argumentos.

32 TRECHO DO VOTO CONDUTOR "Para que seja fixada a responsabilidade na forma estatuída pelo CTN, art. 124, devem as partes cuja solidariedade se quer reconhecer estarem posicionadas do mesmo lado da relação jurídica de direito privado, como ocorre, por exemplo, com os condôminos em relação ao IPTU do condomínio, situação que não é análoga à dos sócios em relação à sociedade. Como vimos, essa é a direção da doutrina de Marcos Vinicius Neder, para quem é inaplicável a solidariedade prevista no inc. 1, do art. 124 do CTN à situação dos sócios em relação às dívidas tributárias da sociedade. Adverte o autor, entretanto, que tal não significa dar carta branca para que o sócio possa agir como bem entender, sem risco de ser chamado para responder, perante o fisco, por seus atos. É que ele pode ser responsabilizado quando se verificarem as situações previstas nos arts. 135 e 137 do CTN, quais sejam, a prática de atos com excesso de poderes ou em infração de lei, contrato social ou estatutos. Esta é, para a doutrina e a jurisprudência, a única regra de responsabilidade solidária tributária de sócios em relação aos débitos tributários da sociedade, fixada que foi por lei complementar conforme exige o art. 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal"

33 Acórdão nº ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 11 de novembro de 2010 ILEGITIMIDADE PASSIVA. LANÇAMENTO NULO. É materialmente nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada à RFB antes da lavratura do auto de infração. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. Deve ser excluída a sujeição passiva dos sócios, na condição de responsáveis, diante da ausência de demonstração do interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal E da ausência de prova da atuação dolosa dos sócios, que com seus procedimentos teriam agido com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto.

34 Acórdão nº ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 27 de janeiro de 2011 A introdução, no contrato social, de sócios de reconhecida incapacidade econômica e financeira ("laranjas"), com a retirada formal dos verdadeiros sócios, seguida da criação, por esses, de nova empresa, funcionando no mesmo endereço e com os mesmos empregados e patrimônio da antiga (com o desaparecimento da antiga), representa, sem dúvida, dissolução irregular da sociedade, o que, nos termos da jurisprudência sem dissonância do Superior Tribunal de Justiça, caracteriza infração à lei, a justificar a imputação da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. MULTA QUALIFICADA. A utilização pessoas de reconhecida incapacidade econômica e financeira ("laranjas") para ocultar os verdadeiros sócios e administradores de fato da empresa constitui ação dolosa para impedir conhecimento das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar o crédito tributário, caracterizadores da sonegação, conforme definido no art. 71, II, da Lei n 4.502/64, justificando a qualificação da multa.

35 Acórdão nº ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 07 de abril de 2010 RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. SÓCIO DE FATO. Não desfruta da proteção que a lei confere ao patrimônio pessoal daqueles que regularmente compõem uma sociedade a pessoa que, embora sem constar do quadro social, atua como administrador de fato da empresa, com evidente interesse comum nas situações constitutivas dos fatos geradores que deram ensejo a exigência fiscal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário de Regis Distribuidora Ltda e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário de Ilson Mateus Rodrigues, restando vencido o Conselheiro Relator Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, que dava provimento parcial para rejeitar a atribuição de responsabilidade solidária com base no art. 124, I do CTN.

36 Acórdão nº ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Relator: Celso Benício Sessão de 08 de agosto de 2013 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE SÓCIO DE FATO. ART. 124, I DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICABILIDADE. ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA AUTUAÇÃO QUE DETERMINA A EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DISCUTIDA. Deve ser afastada a responsabilização solidária atribuída a suposto sócio de fato levada a efeito pela fiscalização exclusivamente com fulcro no inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional. Inexistência de interesse comum entre o sócio e a respectiva sociedade empresária.

37 CONCLUSÕES. A extensão da responsabilidade do crédito tributário a sócios ou administradores grupo econômico deve se dar : Após a constituição do fato jurídico tributário; Diante de prova de ocorrência das hipótese dos artigos 134, VII e 135, III do CTN; Por meio de processo administrativo, de forma a oportunizar aos responsáveis o direito ao contraditório e a ampla defesa; Somente após o encerramento do processo administrativo contra o contribuinte e responsáveis, é que se poderá verificar o ajuizamento de execução fiscal, contemplando-se, na CDA, todos os responsáveis solidários.

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