INFORMATIVO JURÍDICO

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1 1 ROSENTHAL E SARFATIS METTA ADVOGADOS INFORMATIVO JURÍDICO NÚMERO 03, ANO 1I MARÇO DE ACABA EM JUNHO O PRAZO PARA RECUPERAR TRIBUTO INDEVIDO DOS ÚLTIMOS DEZ ANOS STJ já julgou Lei Complementar 118/05, e o prazo vale para valores recolhidos antes da norma. Confira mais detalhes na página SÚMULA AFASTA A RETENÇÃO AO INSS PELAS EMPRESAS DO SIMPLES STJ julga que a retenção é incompatível com a sistemática do Simples. Leia mais na página 2. STJ DECIDE QUE A INCORPORAÇÃO INVERTIDA É ILEGAL Decisão inviabiliza prática comum, que gerava economia fiscal. O artigo completo segue na página 3. 4 SP E ES FAZEM PROPOSTA DE CONVÊNIO PARA REGULARIZAR O ICMS RECOLHIDO COM BENEFÍCIO FISCAL Se aprovada, proposta ao Confaz pode beneficiar empresas paulistas que operam pelo porto de Vitória. Confira íntegra na página 3. 5 FISCO REGULAMENTA INCLUSÃO DE SÓCIOS EM PROCESSOS Portaria dispensa processo administrativo para inclusão de terceiros. Artigo completo na página 4.

2 2 ACABA EM JUNHO O PRAZO PARA RECUPERAR TRIBUTO INDEVIDO DOS ÚLTIMOS DEZ ANOS Com a edição da Lei Complementar nº 118/05, o prazo prescricional para buscar a restituição de valores indevidamente recolhidos passou a ser de 05 anos. Entretanto, em abril de 2007, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o prazo prescricional para buscar a restituição de valores recolhidos antes da norma continuava a ser de dez anos. Sendo assim, a prescrição dos recolhimentos efetuados entre junho de 2000 e junho de 2005 ocorrerá no dia 08 de junho. SÚMULA AFASTA A RETENÇÃO AO INSS PELAS EMPRESAS ENQUADRADAS NO SIMPLES NACIONAL A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. Esta é a redação da súmula nº 425 aprovada por unanimidade no STJ. A Lei nº 9.711/98 determina que as empresas tomadoras de serviço são responsáveis tributárias, em regime de substituição, pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Entretanto, tal retenção, de acordo com o entendimento do STJ é incompatível com o tratamento diferenciado instituído pela Lei nº 9.317/96, que criou o Simples. Desta forma, o STJ pacificou o entendimento de que com relação às empresas optantes pelo regime especial de tributação do Simples, a contribuição destinada ao INSS já se encontra inserida na Lei das Microempresas e é recolhida na forma de arrecadação simplificada e nos percentuais de 3% a 7% sobre a receita bruta. A súmula não é auto-aplicável. Os interessados em valer da decisão devem ajuizar ação contestando os ditames da Instrução Normativa 971/09 do INSS, que dispõe em contrário.

3 3 STJ DECIDE QUE A INCORPORAÇÃO INVERTIDA É ILEGAL O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar pela 1ª vez um caso de incorporação invertida, julgou que a operação foi ilegal. A chamada incorporação invertida ocorre quando uma empresa com prejuízo fiscal incorpora outra companhia lucrativa. Os ministros entenderam que a operação, mesmo não sendo proibida por lei, foi realizada com o intuito de recolher menos impostos, uma vez que nas operações tradicionais não é possível utilizar o prejuízo fiscal para o abatimento do IR e da CSLL. Esta foi a primeira vez que o STJ se manifestou sobre a matéria. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já proferiu algumas decisões sobre o tema, não havendo ainda entendimento pacífico. SÂO PAULO E ESPIRITO SANTO FAZEM PROPOSTA DE CONVÊNIO PARA REGULARIZAR O ICMS RECOLHIDO COM BENEFÍCIO FISCAL Os Estados de São Paulo e Espírito Santo apresentaram ao CONFAZ uma proposta de convênio, que, caso seja aprovada pelo órgão, irá beneficiar as empresas paulistas que importaram mercadorias através do porto de Vitória/ES. Com a proposta de convênio, os Estados visam regularizar o ICMS recolhido por empresas estabelecidas no Espírito Santo que detinham benefício fiscal e que prejudicavam o Estado de São Paulo. Os Estados já havia celebrado o Protocolo ICMS nº 23/2009, estabelecendo que os contribuintes, quando promoverem operações de importação por conta e ordem de terceiros nas quais o adquirente está localizado no outro Estado, o recolhimento do ICMS incidente deverá ser efetuado pelo estabelecimento importador em nome do adquirente e em favor do Estado onde este último estiver localizado. Já para as operações de importação por encomenda, onde o importador vende as mercadorias ao encomendante em operação subsequente, definiu-se que o Estado competente para exigir o ICMS será aquele onde estiver localizado o importador das mercadorias, desde que estas entrem fisicamente em seu estabelecimento. Ocorre, entretanto, que restou definir o tratamento que seria dado às operações realizadas antes da edição do Protocolo nº 23/2009.

4 4 Desta forma, estes Estados apresentaram ao CONFAZ uma proposta de convênio, autorizando estes Estados a considerarem válidos os recolhimentos de ICMS decorrentes de importações por conta e ordem contratadas até o dia 20 de março de 2009 e desembaraçadas até 31 de maio de 2009, independentemente do local da operação. Caso seja aprovado, tal convênio significa uma remissão de dívidas, já que os créditos do ICMS oriundos de operações amparadas por beneficio fiscal não autorizado pelo CONFAZ devem ser glosados. Ressaltamos, entretanto, que se trata de proposta de convênio, pendente de aprovação pelo CONFAZ. FISCO REGULAMENTA INCLUSÃO DE SÓCIOS EM PROCESSOS O Fisco federal regulamentou, através da edição de portaria, a inclusão de sócios e terceiros administradores nas Certidões da Dívida Ativa da União (CDAs). Uma vez inscrito na Dívida Ativa por meio da CDA, um débito pode ser executado na Justiça. A responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas pelas dívidas tributárias de empresas já estava prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Entretanto, recentemente, o artigo 135 foi regulamentado através da publicação da Portaria nº 180, no dia 25 de fevereiro de A referida Portaria esclarece em quais situações o sócio ou o terceiro administrador poderão ser considerados responsáveis pelos débitos tributários e como será feita a sua inclusão na Certidão de Dívida Ativa da União. Nos termos da Portaria, a inclusão do responsável solidário na CDA depende da ocorrência de uma das seguintes situações, após declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil: i) excesso de poderes; ii) infração à lei; iii) infração ao contrato social ou estatuto; iv) dissolução irregular da pessoa jurídica. O artigo 3º da Portaria tem sido alvo de inúmeras críticas ao dispor que o sócio de pessoa jurídica limitada, cujo débito com o INSS seja anterior à MP nº 449/08, será incluído como responsável solidário na CDA, independente da ocorrência de uma das situações elencadas acima. A portaria em si pouco inova em relação ao que já estava previsto no art. 135 do Código Tributário. Outrossim, entendemos que a inclusão do sócio ou terceiro

5 5 administrador como responsável solidário na CDA somente poderia ocorrer após um processo administrativo em que ficasse comprovado que estes agiram na forma, e não mera declaração fundamentada.