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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br ICMS substituição tributária. IVA ajustado. Um desajuste tributário para os estabelecimentos varejistas Paulo Henrique Gonçalves Sales Nogueira * Pretende se com o presente texto esclarecer não ser cabível a aplicação do IVA Ajustado, para cálculo do ICMS, nas aquisições de outro Estado por estabelecimento paulista varejista de mercadorias sujeitas a substituição tributária nas operações internas. O Estado de São Paulo objetivando melhor arrecadar e fiscalizar estabeleceu o chamado regime de substituição tributária de ICMS para diversos produtos, tais como: rações animais, medicamentos, materiais de construção, lâmpadas elétricas, papel, bebidas alcoólicas, produtos alimentícios, autopeças entre outros. O regime de substituição tributária ou de antecipação de imposto aqui tratado encontra se amparado no artigo 150, parágrafo 7, da Constituição Federal de 1988, que prescreve: Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I A Lei poderá atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 1

2 Os Estados, amparados no dispositivo constitucional acima descrito, podem exigir como normalmente exigem, que em determinadas atividades o fabricante ou o importador seja responsável pelo imposto estadual de sua própria operação e pelas subseqüentes (demais intermediários da operação). Assim, a Lei pode eleger que determinados contribuintes do imposto antecipem o ICMS que ainda irá acontecer em razão da futura circulação da mercadoria. Vários produtos estão sujeitos ao regime de substituição tributária apenas no Estado de São Paulo, face inexistência de Protocolo ou Convênio ICMS com outros Estados. Em razão da não existência de acordo para aplicação da antecipação tributária entre os Estados para determinados produtos, contribuintes situados em outras Unidades da Federação ficam obrigados a remeter mercadorias para adquirentes paulistas com incidência normal do imposto (alíquota de 12%), ou melhor, sem calcular o tributo pelas operações subseqüentes. O contribuinte paulista ao receber produtos de outra Unidade da Federação, fica obrigado, inúmeras vezes, a agir como responsável pelo imposto da mercadoria adquirida, recolhendo antecipadamente o ICMS pela sua operação e pelas operações seguintes no Estado de São Paulo. Para cálculo do imposto por antecipação, presume a legislação margens que devem ser aplicadas sobre o valor da operação própria do contribuinte para determinação do chamado preço de venda a varejo. Encontrado o preço de venda a varejo, deve o contribuinte substituto tributário calcular o imposto pelas saídas subseqüentes e presumidas. Apesar da clareza da Constituição Federal e do sentido da substituição tributária ser de obrigar a aplicação de margens de valor agregado ou cálculo sobre o preço de venda a varejo quando for atribuída a alguém a responsabilidade pelo pagamento do imposto pelas futuras operações, está o Estado de São Paulo exigindo a exação quando contribuinte 2

3 paulista adquire produto e revende diretamente para consumidor final, ou melhor, mesmo quando exista a certeza de que não haverá outros intermediários na circulação da mercadoria. A exigência ora comentada vem sendo feita com aplicação do chamado IVA Ajustado, que foi implantado no Estado para que mercadorias provenientes de outras Unidades da Federação tenham o mesmo resultado econômico dos bens adquiridos em São Paulo. Ou seja, o IVA Ajustado visa ajustar preço, de modo que a mercadoria proveniente de outro Estado não seja muito mais cara que a mercadoria comercializada internamente. Corroborando a finalidade do IVA Ajustado, cabe reproduzir o teor de uma das Portarias entre as várias emitidas no mesmo sentido, estabelecendo margens de ajuste conforme o produto. Dispõe a Portaria CAT n 19/2008, ao tratar de bebidas alcoólicas sujeitas ao regime de substituição tributária do artigo 313 C, parágrafo 2, do Regulamento de ICMS, o que segue: Art. 1º na ausência de preço final a consumidor divulgado pela Secretaria da Fazenda, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes de bebida alcoólica, exceto cerveja e chope, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST. 1º - para fins do disposto neste artigo, o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST será 44,72% (quarenta e quatro inteiros e setenta e dois centésimos por cento). 3

4 2º - na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12% (doze por cento), o estabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o "IVA-ST ajustado", calculado pela seguinte fórmula: IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter)/(1 - ALQ intra)] -1, onde: 1 - IVA-ST original é o IVA-ST aplicável na operação interna, conforme previsto no 1º; 2 - ALQ inter é a alíquota interestadual aplicada pelo remetente localizado em outra unidade da Federação; 3 - ALQ intra é a alíquota aplicável à mercadoria neste Estado. Em razão da orientação do Estado, qualquer estabelecimento que adquirir bebida alcoólica e outros produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, tais como medicamentos, rações para animal, higiene pessoal, autopeças entre outros, de outra Unidade da Federação, fica obrigado na entrada no Estado a recolher imposto com base na fórmula do IVA Ajustado. No caso de bebidas alcoólicas a aplicação da fórmula do IVA resulta no seguinte: 1. quando a bebida for tributada no Estado de São Paulo sob a alíquota de 18%, deve o adquirente paulista aplicar IVA Ajustado decorrente da fórmula acima, equivalente a 55,29%; e 2. quando a bebida for tributada internamente sob a alíquota de 25%, deve o adquirente paulista contribuinte utilizar IVA- Ajustado decorrente da fórmula equivalente a 69,79%. Por outro lado, a Decisão Normativa CAT n 01/2008 ao esclarecer dúvidas contidas no item 6 da mesma, orientou: (...) 4

5 3 - relativamente à questão transcrita no item "6", cabe o seguinte esclarecimento: o contribuinte paulista, atacadista ou varejista, que receber mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, remetida por fabricante, cuja operação estiver sujeita ao recolhimento antecipado do imposto nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, considerando que a operação de saída interna a consumidor final se sujeita, seja à alíquota de 18%, seja de 25%, e que a saída interna promovida por fabricante com destino a estabelecimento atacadista ou varejista é beneficiada com a redução da base de cálculo do imposto, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento), deverá utilizar o percentual de 12% (doze por cento) como "ALQ intra" para calcular o "IVA-ST ajustado" da seguinte forma: IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1-0,12) / (1-0,12)] -1 Constata se da leitura do artigo que através de Portaria e Decisão Normativa exige o Estado de São Paulo a aplicação do IVA Ajustado mesmo que o adquirente paulista revenda diretamente para consumidor final, operação essa normalmente praticada pelos estabelecimentos varejistas. Diante do exposto, pode se afirmar que sendo o objetivo da substituição tributária fazer que determinada pessoa recolha o imposto estadual por substituição tributária, especialmente pelas operações subseqüentes, não há razões para aplicação de margens do IVA Ajustado quando estabelecimento varejista adquire mercadoria de outro Estado. Isso porque, o varejista tem por objetivo vender para consumidor final, pessoa que não irá comercializar ou industrializar o produto, e desta forma, o tributo deve ser calculado apenas pela operação própria do varejista, pois não existem e não existirão operações mercantis posteriores na venda para consumidor final. Além do mais, se o objetivo do IVA Ajustado é ajustar preço praticado em outro Estado com o do Estado de São Paulo, de modo a não prejudicar em termos de competitividade o 5

6 empresário paulista, não está o mesmo servindo como critério para cálculo da margem presumida pelas operações subseqüentes. Portanto, o tema comporta discussão junto ao Poder Judiciário, na medida em que o IVA Ajustado amparado em Decisão Normativa e Portaria não atende as exigências para ser regra válida, pois fere o ordenamento do atual Sistema Tributário Nacional, e, em especial, o da legalidade. Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 13 de agosto de 2008 * Advogado especialista em Direito Tributário pela PUC Campinas/SP, com MBA em Direito Tributário pela FGV, associado do escritório Lemos e Associados Advocacia. Disponível em: Acesso em: 14 agosto