MATA DE SANTA GENEBRA TRANSMISSÃO S.A. - MSG

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1 MATA DE SANTA GENEBRA TRANSMISSÃO S.A. - MSG LICITAÇÃO RDC PRESENCIAL 002/2016 MARTA RUI ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº / , com sede à Avenida da República, 4370, Conjunto 24, sala 4, Centro, CEP: , Curitiba/PR, por seu representante legal, vem à presença de Vossass Senhorias, oferecer, com fundamento no artigo 41, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, antes da entrega das propostas, IMPUGNAÇÃO AO EDITAL com fulcro nas razões adiante escorridas, requerendo, desde já, o seu acolhimento e integral provimento, a fim de que se corrijam os vícios detectados. Nesses termos, pede deferimento. Curitiba, 15 de dezembro de EROS DE MELLO VIEIRA JR OAB/PR nº LUCIANO RUI CPF: MARTA RUI CPF: /53

2 1. DOS FATOS. A Impugnante, tradicional e conceituada empresa do Estado do Paraná, pretendendo participar da licitação em epígrafe, tomou conhecimento dos termos de seu Edital de Licitação, mormente quanto aos requisitos de qualificação técnica exigidos dos participantes. O certame é realizado na modalidade Regime Diferenciado de Contratação - RDC, modo disputa aberto, critério de julgamento menor preço por lote, para contratação de serviços de supressão de pinus e eucalipto para a construção da Linha de Transmissão em 500 kv Itativa Bateias, localizado em municípios dos Estados do Paraná e São Paulo. Ao tratar da qualificação técnica, o item do Edital exige, dentre outras requisitos: a) Comprovação da inscrição ou registro e regularidade da licitante e dos seus responsáveis técnicos, junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia CREA da região a que estiver vinculada, que comprove o exercício da atividade relacionada com o objeto desta licitação. c) Comprovação pela empresa LICITANTE, através de Certidão(ões) de Capacidade Técnica, em nome da própria LICITANTE, fornecido(s) e emitido(s) por pessoa(s) jurídicas(s) de direito público ou privado, devidamente registrado(s) no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia CREA, que comprove a aptidão para desempenho de atividade pertinente e em quantidade compatível com os serviços requeridos relativos à parcela de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, mencionando explicitamente: Supressão Vegetal; Serviços de Corte; Retirada de Galhos e Empilhamento de Pinus. (...) c.2) Apresentação de Atestados(s) de Capacitação Técnica, em nome do(s) profissional(is), emitidos(s) por pessoa(s) jurídicas de direito público

3 ou privado, devidamente registrado no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia CREA, suficiente para comprovar a aptidão do profissional técnico. Ocorre que, ao proceder à análise dos requisitoss supracitados, a Impugnante constatou a existência de irregularidades que necessitam obrigatoriamente ser sanadas, visando, acima de tudo, e em estrita observância aos princípios norteadores das licitações, resguardar a lisura e o regular prosseguimento do procedimento licitatório. Diante disso, confiante no habitual bom senso dessa Comissão de Licitação, a Impugnante requer sejam analisadas e, posteriormente, corrigidas as irregularidades presentes no edital a fim de que a licitação ora em curso possa transcorrer normalmente, sem que sua legalidade possa vir a ser futuramente contestada. 2. DA INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIDADE DE REGISTRO CERTIDÃO DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL NO CREA. DE Ao regulamentar a documentação necessária para fins de comprovação de qualificação técnica, o artigo 30 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações) dispõe que: Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

4 III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 1 o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoass jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifos nossos) Por força do artigo 30, I, da Lei de licitações, portanto, não restam dúvidas de que, em se tratando de serviços que envolvam parcelas afetas à engenharia, será indispensável que tanto a pessoa jurídica como o responsável técnico sejam registrados perante o CREA. Isso porque o artigo 15 da Lei nº 5.194/1966 é claro ao estabelece que: Art. 15. São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da engenharia, arquitetura ou da agronomia, inclusive a elaboração de projeto, direção ou execução de obras, quando firmados por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos termos desta lei.

5 Assim sendo, é correta e indispensável a exigência de comprovação do registro de tais pessoas perante o CREA, conforme previsto na alínea a do item do Edital: b) Comprovação da inscrição ou registro e regularidade da licitante e dos seus responsáveiss técnicos, junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia CREA da região a que estiver vinculada, que comprove o exercício da atividade relacionada com o objeto desta licitação. No entanto, no que tange a Certidões e Atestadoss de capacitação técnica, somente aqueles referentes à qualificação técnico-profissional devem ser registrados no CREA. É que, conforme já exposto acima, o 1º, I, do artigo 30 da Lei de Licitações é claro ao estabelecer que a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente limita-se a exigência de: I - CAPACITAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; Como se não bastasse a literalidade da norma acima transcrita, o próprio Manual de Procedimentos Operacionais do CONFEA prevê 1 : 1

6 1. Do atestado O atestado é a declaração fornecida pelo contratante da obra ou serviço, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, que atesta a execução de obra ou a prestação de serviço e identifica seus elementos quantitativos e qualitativos, o local e o período de execução, os responsáveis técnicos envolvidos e as atividades técnicas executadas É facultado ao profissional requerer o registro de atestado fornecido por pessoa física ou jurídica de direito público ou privado contratante com o objetivo de fazer prova de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos. ( ) Recomendação Esclarecer às comissões de licitação, aos profissionais e às empresas que: - o atestado registrado no Crea constituirá prova da capacidade técnico-profissional para qualquer pessoa jurídica desde que o profissional citado na CAT: ( ) - o Crea não emitirá CAT em nome da pessoa jurídica contratada paraa prova de capacidade técnico-operacional por falta de dispositivo legal que o autorize a fazê-lo Fundamentação: Da caracterização do atestado como documento técnico O procedimento para o registro do atestado no Crea passou a ser regulamentado em atenção ao art. 30, 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, que objetiva comprovar a capacidade técnico-profissional das empresas em processos licitatórios. Apesar do argumento de que a Lei de Licitações define a emissão do atestado como um ato declaratório do contratante, a análise conjunta do art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993, com os arts. 13 e 14 da Lei nº 5.194, de 1966, obriga que os elementos quantitativos e qualitativos relativos à obra ou serviço realizado sejam declarados por profissional

7 habilitado, uma vez que o leigo não possui conhecimento técnico paraa fazê-lo. Em razão do grau cada vez maior de especificidade dos dados constantes dos atestados, visando subsidiar as análises de compatibilidade de características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, esta declaração técnica passou a ser de extrema importância paraa a salvaguarda dos interesses sociais, uma vez que evita a certificação pelo Crea de documentos cujos dados podem não condizer com a realidade e, por conseguinte, dificulta a participação no certame de empresas que não atendem aos critérios de capacitação técnico- profissional. (Destacamos.) Dizer que somente os atestados referentes à qualificação técnico- que aqueles profissional devem ser registrados perante o CREA significa relativos à qualificação técnico-operacional não precisam ser registrados nessa entidade. E nesse sentido, a fim de sanar qualquer dúvida acerca da distinção entre a qualificação técnica operacional e a qualificação técnica profissional, convém destacar a lição de Marçal Justen Filho: A qualificação técnica operacional consiste em qualidade pertinente às empresas que participam da licitação. Envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública. Por outro lado, utiliza-se a expressão qualificação técnica profissional paraa indicar a existência, nos quadros (permanentes) de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico constasse a responsabilidade pela execução de obra similar àquela pretendida pela Administração. A questão da qualificação técnica profissional somente pode ser compreendida em face de obras e serviços de engenharia. É que a legislação que regula a profissão subordina a realização de qualquer obra ou serviços de engenharia a um controle específico em face dos órgãos de classe (Crea). Esse controle envolve a participação e a

8 responsabilidade técnica de um profissional (pessoa física) regularmente inscrito em face do Crea. Veja-se que o profissional que é indicado como responsável técnico não é, na quase totalidade dos casos, parte da relação jurídica contratual. A obra ou serviço de engenharia é contratada com uma cerca pessoa jurídica. A responsabilidade técnica é de uma pessoa física que pode ser sócia, empregadaa ou contratada pela empresa que participa da contratação para execução da obra ou serviço de engenharia. 2 Desta sorte, como a atuação das pessoas jurídicas depende da presença de profissionais habilitados, os quais são indicados como responsáveis técnicos pela execução das obras e serviços de engenharia, tem-se como razoável e pertinente que a exigência do registro dos atestados junto ao CREA se restrinja à qualificação técnico-profissional. Assim, no que tange à qualificação técnico-operacional, que visa apenas a demonstrar que a pessoa jurídica já atuou em objeto semelhante ao pretendido pela Administração, basta a apresentação de documentos e contratos nesse sentido, sendo dispensável o registro destes perante o CREA. Valendo-se justamente dessa interpretação, o TCU exarou o Acórdão nº 128/2012 2ª Câmara, no seguinte sentido: Recomendar à UFRJ que exclua dos editais para contratação de empresa para a execução de obra de engenharia a exigência de registro no CREA dos atestados para comprovação da capacitação técnica operacional das licitantes, tendo em conta a recomendação inserta no subitem 1.3 do Capítulo IV combinado com o subitem do Capítulo III do Manual de Procedimentos Operacionais para aplicação da Resolução CONFEA nº 1.025/2009, aprovado pela Decisão Normativa CONFEA nº 085/ /2011. (Destacamos.) 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos. 17.ed.rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 694.

9 Como conclusão, tem-se que quando o objeto pretendido pela Administração conjugar parcelas afetas à engenharia, será indispensável o registro e habilitação das empresas concorrentes, bem como de seus profissionais responsáveis perante o CREA. Nesse caso, também será possível a exigência de atestados de qualificação técnico-profissional devidamente registrado naquela entidade. Contudo, para a qualificação técnico-operacional, seguindo o entendimento exposto pelo CONFEA em seu Manual de Procedimentos Operacionais e pelo TCU no citado Acórdão, não será possível exigir o registro de certidões e atestados junto ao CREA. Por essa razão, é ilegal a exigência elencada no item , c, do Edital, motivo pelo qual deve ser afastada. 3. ALTERAÇÃO DE TEXTO ORIGINAL DO EDITAL. REABERTURA DO PRAZO INICIALMENTEE ESTABELECIDO. Situações existem em que a Administração, após a publicação do aviso de licitação, obriga-se a promover alterações no instrumento convocatório. Tais alterações podem ocorrer por conveniência do órgão licitador para uma melhor adequação do certame às suas reais necessidades, como também em razão de provocações de terceiros, através da figura jurídica da impugnação ao instrumento convocatório. O Prof. Marçal Justen Filho, acerca da questão, leciona que "A Administração tem total liberdade para alterar as condições inseridas no instrumento convocatórioo (respeitada a lei, é claro). 3 3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 3. ed. Aide, p.252.

10 No presente caso, a alteração do edital se faz necessária para afastar a exigência do requisito de qualificação técnica elencado no item , c, o qual ilegalmente limita o número de concorrentes do certame em flagrante desrespeito aos princípios da licitação pública. Em situaçõess como essa, em que há uma alteração substancial no edital, a Lei nº 8.666/93 prevê, em seu 4º do art. 21, a seguintee determinação: Art º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Portanto, se as alterações realizadas afetarem nas condições das propostas, o prazo de publicidade deve ser devolvido, possibilitando assim que eventuais licitantes que já estejam elaborando e preparando suas propostas se adaptem às novas regras. Nesse ponto, não há que se falar que a modificação realizada não afeta na realização das propostas, visto que é inegável que os proponentes devem observar as especificações técnicas e os demais requisitos exigidos no Edital ao formularem as suas propostas, até mesmo porque a proposta formulada por empresa que posteriormente não comprove a sua habilitação será invalidada. É dizer: empresas interessadas na prestação do serviço ora licitado que não cumprem a exigência ilegal de possuírem Certidão(ões) de Capacidade Técnica registradas no CREA possivelmente desistiram de participar do certame. Dessa forma, uma vez afastada referida exigência, deve ser dada a devida publicidade quanto a esta decisão, concedendo novo prazo para que todos os interessados no certame tomem ciência desta a fim de analisarem suas participações neste novoo cenário.

11 Por essas razões, o Poder Judiciário têm repelido alterações substanciais levadas a efeito em editais de licitação, sem a necessária devolução do prazo de publicidade, conforme se constata pela decisão trazida a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PEDIDO LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO CERTAME INDEFERIDO PELO JUÍZO SINGULAR - DECISÃO QUE DEVE SER REFORMADA - MODIFICAÇÃO DO EDITAL SEM NOVA PUBLICAÇÃO - AFRONTA AO ART. 21, 4º da Lei 8.666/93 - QUALQUER ALTERAÇÃO DO EDITAL ENSEJA SUA REPUBLICAÇÃO - MODIFICAÇÃO QUE PODE AFETAR A FORMULAÇÃO DAS PROPOSTAS - DEVER DE OBSERVÂNCIA DA GARANTIA DA PUBLICIDADE E DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - RECURSO PROVIDO. (TJ- PR - Ação Civil de Improbidade Administrativa: PR (Acórdão), Relator: Wellington Emanuel C de Moura, Data de Julgamento: 26/03/2013, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: /04/2013) Destarte, considerando que, no presente caso, o Aditamento nº 1 incluiu novo requisito de habilitação sem disponibilizar tempo hábil para que os proponentes o cumpramm - o que sem sombra de dúvidas tem o condão de alterar a proposta dos licitantes -, a republicação do edital é medida que se impõe. 4. DO PEDIDO. Mantendo-se as exigências aqui combatidas estará essa Comissão favorecendo demasiadamente determinadas empresas em detrimento de outras, aptas a executar os serviços objeto do Edital de Licitação.

12 Desta forma, pede-se que seja acolhida a presente IMPUGNAÇÃO, de forma a afastar as exigências abusivas e ilegais incluídas no item , c, do Edital de Licitação RDC presencial 002/2016, QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. Como consequência do deferimento do pedido acima, pede-se reabertura do prazo inicialmente estabelecido para comprovaçãoo do cumprimento da exigência incluída, conforme disposto no art. 21, 4º, Lei 8.666/93. Nestes Termos, Pede Deferimento, Curitiba, 15 de dezembro de EROS DE MELLO VIEIRA JR OAB/PR nº LUCIANO RUI CPF: MARTA RUI CPF: /53

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