A EXIGÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO DE QUALIDADE NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS E O RDC

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1 A EXIGÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO DE QUALIDADE NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS E O RDC Rafael Wallbach Schwind Doutorando em Direito do Estado pela USP Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Guilherme F. Dias Reisdorfer Mestrando em Direito do Estado pela USP Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini 1. Introdução: a Lei /11 e o propósito de simplificação do procedimento licitatório Em vista dos preparativos necessários para os eventos esportivos que o país abrigará nos próximos anos, a Lei consagrou um modelo de licitação pautado no objetivo de agilizar os procedimentos licitatórios submetidos ao RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas. A comparação com a sistemática da Lei 8.666/93 permite dizer que a Lei promoveu em diversos pontos uma simplificação do procedimento a ser seguido nas licitações a ela submetidas. Tal concepção baseia-se inclusive na premissa de padronizar a forma de análise dos licitantes e de suas propostas com base em avaliações e critérios externos e anteriores ao edital, de modo a simplificar a realização dos certames. Mais precisamente, a Lei promove a introdução no direito positivo de novos mecanismos que levam adiante a diretriz de padronização já inscrita na Lei Diversos exemplos confirmam essa tendência, sobretudo no que diz respeito à análise da habilitação e das propostas dos concorrentes. Nesse contexto, concorre para a simplificação e padronização do modelo licitatório da Lei a admissão de exigência de certificação a ser apresentada pelos licitantes no curso do certame. Nos termos do artigo 7º, inciso III, a Administração Pública poderá exigir dos licitantes a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada. 1 Nesse sentido dispõe o art. 15, inc. I, da Lei 8.666: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas.

2 A certificação constitui avaliação de terceira parte, que opera certa eficácia probatória a respeito da situação do concorrente. Com a certificação, confere-se à Administração Pública a possibilidade de admitir a idoneidade do licitante ou a qualidade da prestação oferecida com base em uma avaliação prévia, desenvolvida fora do procedimento licitatório, por um terceiro que detenha competência ou credibilidade para tanto ( qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada ). Tal avaliação será então adotada pela Administração como razão de decidir ao analisar a habilitação ou julgar as propostas apresentadas. É esse aspecto específico da Lei que constitui o objeto do presente ensaio. Pretende-se analisar a função da certificação de qualidade nas licitações públicas, a sua admissão no direito positivo brasileiro e, em particular, o alcance e a forma de operacionalização desse mecanismo na sistemática da Lei A função da certificação de qualidade: aspectos gerais Antes de mais nada, é necessário compreender melhor os mecanismos de certificação e o seu papel no âmbito do desempenho de atividades econômicas 2. Conforme ensina Pedro Gonçalves: A organização de sistemas de certificação voluntária é, em geral, um meio de que o Estado se serve para incutir nos particulares uma cultura de qualidade e de exigência : tais sistemas, geralmente associados a campanhas públicas de promoção dos sinais que distinguem os aderentes, procuram criar nos consumidores um espírito que os leve a adquirir preferencialmente produtos e serviços certificados ou produzidos e prestados por empresas certificadas 3. Os sistemas de certificação existem em diversos setores. Podem ter por objeto a certificação de produtos, de empresas, de processos produtivos, de impacto ambiental, entre outros. Baseiam-se na adesão voluntária de empresas, que é incentivada por diversos meios. Por um lado, os sistemas de certificação reforçam a responsabilidade privada ao estimular as empresas a assumir tarefas de controle (autocontrole). Constituem uma espécie de autorregulação de determinado setor ou diversos setores simultaneamente. Por outro lado, para que esses sistemas funcionem adequadamente e atinjam as finalidades pretendidas, é necessário que as entidades certificadoras gozem de respeitabilidade e confiança. Os sistemas de certificação, portanto, constituem um importante mecanismo de incentivo à adoção de boas práticas produtivas, comerciais, ambientais, éticas e das mais diversas ordens. 2 O assunto já foi tema de reflexão do primeiro autor deste ensaio em artigo específico sobre a lei de licitações e contratos administrativos de serviços de publicidade: SCHWIND, Rafael Wallbach. Considerações acerca da nova lei de licitações e contratos administrativos de publicidade (Lei nº /2010). Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 106, especialmente entre as páginas 37 e 42. Sobre o tema também no âmbito da Lei /10, confira-se ainda: MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Divulgação Institucional e Contratação de Serviços de Publicidade. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p Entidades Privadas com Poderes Públicos. Coimbra: Almedina, 2005, p. 212.

3 Nesse sentido, não há, em tese, problema algum em que uma pessoa, ao contratar a realização de determinada obra ou serviço, exija que os interessados na prestação detenham uma certificação de qualificação técnica. Na realidade, trata-se até mesmo de uma providência recomendável para reforçar a exigência de qualidade (em sentido amplo) na prestação do serviço. Além disso, o contratante que exige uma determinada certificação de qualidade estará se valendo da respeitabilidade de organismos certificadores, o que lhe propicia uma dúplice vantagem. Por um lado, aproveita-se o conhecimento detido pelo órgão certificador, normalmente mais abrangente, técnico e especializado do que aquele detido pelo contratante. Por outro lado, o procedimento de seleção e contratação é abreviado, dispensando-se o contratante de fazer uma análise mais aprofundada das condições técnicas do proponente. 3. A exegese do artigo 7º, inciso III, da Lei A previsão da certificação no ato convocatório Primeiramente, cabe observar que a decisão de exigir certificação para as licitações regidas pela Lei não é livre para o administrador público. Na realidade, haverá certa margem de discricionariedade para a Administração Pública prever no instrumento convocatório a exigência de certificação. Contudo, tal exigência deve ser compatível com o objeto licitado e as necessidades decorrentes da execução do contrato. Um primeiro ponto a destacar é que a opção pela exigência de certificação deverá ser motivada. Por isso, em princípio a adequação ao objeto do certame e a utilidade da certificação para a análise das propostas ou da capacidade do licitante devem ser demonstradas, em justificativa técnica ou estudo reduzido a termo no processo licitatório. Como acima se indicou, haverá casos em que a empresa cumpre os requisitos necessários para a obtenção da certificação, mas mesmo assim não atende às condições imprescindíveis para a execução satisfatória do serviço exigido pelo Poder Público. Ou seja: em algumas situações, a certificação poderá não ser suficiente para, por si só, confirmar um determinado padrão de qualidade ou as condições necessárias para a adequada execução do contrato. Por essa razão, uma vez demonstrada a utilidade da exigência de certificação, ela poderá vir a ser acompanhada da previsão no instrumento convocatório de outros requisitos que se afigurem necessários para a participação na licitação. O fundamental é que as exigências, uma vez reunidas, não comprometam a competitividade e o atendimento dos demais princípios que regem as licitações públicas. Há de se ter em vista a diretriz constitucional de que só poderão ser admitidas em licitações públicas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal). De outra parte, não seria inviável que o edital venha a dispor que a apresentação da certificação seja facultativa, na medida em que ela se revele como alternativa à possibilidade de comprovação da aptidão ou da qualidade exigida por outro meio. Nada impede que o instrumento convocatório venha a

4 prever a certificação ao lado de outros mecanismos como o procedimento de pré-qualificação previsto no artigo 30 da Lei , por exemplo, atribuindo-se ao licitante a liberdade de opção por uma das formas de aferição. A certificação poderá constituir alternativa também à exigência de amostras prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei Evidentemente, isto só será possível se tais mecanismos estiverem aptos a exercer a mesma função diante de um dado objeto licitado. Também não se afasta a possibilidade de a certificação ser substituída pela apresentação de outros documentos. É nesse sentido a disciplina da Instrução Normativa 01/2010, editada pelo Ministério do Planejamento para disciplinar as licitações públicas federais: A comprovação do disposto neste artigo poderá ser feita mediante apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências do edital (artigo 5º, 1º sem destaque no original). A adoção dessa sistemática não é afastada pela sistemática da Lei Se for adotada, deverá ser expressamente contemplada no edital. Contudo, vale notar que, se por um lado ela favorece a ampla competitividade (oportunizando diversos meios de participação aos interessados), tende a prejudicar o propósito de simplificação da licitação, visto que resultará na necessidade de verificação da série de documentos passível de ser substituída pela certificação As finalidades da certificação e a sua apresentação no processo licitatório De forma ampla, a Lei estabeleceu a admissão dos certificados de qualidade abrangendo tanto a fase de habilitação quanto a fase de julgamento das propostas. É o que se extrai da menção feita pelo artigo 7º, inciso III, à certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação. A qualidade do produto evidentemente diz respeito à prestação a ser entregue na contratação ou seja, ao conteúdo da proposta apresentada pelo licitante. Já o processo de fabricação pode, em tese, relacionar-se tanto a aspectos que digam respeito ao conteúdo da proposta apresentada quanto a condições e características subjetivas do próprio licitante. Neste último caso, a certificação teria a finalidade de subsidiar a análise da qualificação técnica dos concorrentes. Consistiria, portanto, num requisito de habilitação. Será necessário que o edital delimite o propósito de exigência da certificação. Considerando que a apresentação dos documentos de habilitação e daqueles relacionados à proposta é feita de forma dissociada e que há momentos distintos para a análise de cada conjunto de documentos, é fundamental que seja possível extrair da disciplina no edital a forma de apresentação da certificação As entidades aptas à expedição da certificação A Lei indica que a certificação exigida poderá ser aquela emitida por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada (artigo

5 7º, inciso III). Com isto, afastaram-se das licitações regidas pelo RDC as entidades que não disponham de credenciamento perante a esfera administrativa competente para confirmar ou acompanhar a sua atividade. Embora em tese não seja juridicamente inviável a possibilidade de se adotar a certificação feita por entidades não credenciadas, a opção legislativa por instituições oficiais ou credenciadas é de observância obrigatória e visa a conferir maior confiabilidade à admissão das certificações em licitações públicas. Com a determinação do credenciamento, há um controle mínimo e prévio sobre os procedimentos de certificação. Desse modo, torna-se possível confirmar com maior precisão a idoneidade da entidade certificadora. Por outro lado, extrai-se da previsão legal que haverá liberdade para os licitantes optarem pela certificação por qualquer entidade habilitada a expedir a certificação exigida no instrumento convocatório. E nem parece viável que o edital pudesse estabelecer preferência por alguma entidade dentro do universo de instituições credenciadas para emitir a certificação exigida, sob pena de afronta ao princípio da livre concorrência, inscrito no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal. Nesse sentido, aliás, o Tribunal de Contas da União já reconheceu em mais de uma oportunidade a impossibilidade de o ato convocatório discriminar uma única entidade dentre um universo de entidades aptas a promover a certificação, nas hipóteses em que ela é admitida no regime da Lei Conclusões A exigência de certificações de qualidade como mecanismo destinado a agilizar o processamento de uma licitação é claramente uma tendência adotada pelo direito brasileiro. Recentes alterações legislativas contemplaram essa possibilidade. Entretanto, deve-se compatibilizar a agilidade do certame com a competitividade e a vedação à formulação de exigências demasiadamente restritivas. De todo modo, com a exigência de certificações de qualidade, a Administração inegavelmente aproveita o conhecimento detido pelo órgão certificador, normalmente mais abrangente, técnico e especializado do que aquele detido pela própria Administração. Com isso, permite-se maior agilidade nos procedimentos de seleção e contratação, dispensando-se o contratante de fazer uma análise mais aprofundada das condições técnicas do proponente. Informação bibliográfica do texto: SCHWIND, Rafael Wallbach; REISDORFER, Guilherme F. Dias. A exigência de certificação de qualidade nas licitações públicas e o RDC. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 59, janeiro de 2012, disponível em acesso em [data]. 4 Acórdãos 1354/ Primeira Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo, j. 16/03/2010, DOU 19/03/2010, 1672/ Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, j. 13/09/2006, DOU 15/09/2006, e TCU, Acórdão 1985/ Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, j. 11/08/2010, DOU 19/08/2010.