Procuradoria Municipal. Objeto: Impugnação ao Edital Processo de Licitação Nº 40/2013, Pregão Presencial Nº 26/2013

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1 1 PARECER JURÍDICO Parecer nº. 6/2013 Requerente: Prefeito Municipal Objeto: Impugnação ao Edital Processo de Licitação Nº 40/2013, Pregão Presencial Nº 26/2013 Impugnante(a): Sociedade Desenvolvimento Vale do Bandeirantes Ltda I - RELATÓRIO Trata-se de impugnação ao edital de licitação consoante processo licitatório nº 40/2013, modalidade de pregão presencial, autuado sob o nº 26/2013, que tem por objeto a contratação de empresa para a prestação de serviços, com a finalidade de realização de concurso público, a teor do que dispõe o item 2 do Edital e anexo D e E, tendo como impugnante a empresa Sociedade Desenvolvimento Vale do Bandeirantes Ltda. Sustenta que a exigência de que a licitante seja entidade de ensino superior é restritiva e compromete o caráter competitivo do certame. É o relatório. II FUNDAMENTAÇÃO A Lei nº /02, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, prevê: Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Com efeito, significa que a licitação na modalidade pregão poderá ser utilizada quando a Administração possa encontrar no mercado, a qualquer tempo e sem dificuldade o objeto que necessita, enquadrando-se na hipótese, a contratação de empresa especializada para a realização de concurso público. Neste sentido recentemente decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme colhe-se da ementa do seguinte acórdão: Página 1

2 2 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE CRUZALTENSE/RS. CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. EMPRESA ESPECIALIZADA NA REALIZAÇÃO DO CONCURSO. POSSIBILIDADE. PUBLICIDADE DO EDITAL. COMPROVADA. LEI /02. SUSPENSÃO DAS NOMEAÇÕES, DIANTE DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E LEGALIDADE, DIANTE DO FAVORECIMENTO DE PARENTES DO PREFEITO. TUTELA ANTECIPADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO. ARTIGO 273 DO CPC. A Lei nº /02 prevê, de modo amplo, que bens e serviços comuns podem ser licitados por meio de pregão tipo menor preço, sem restrição para adoção da modalidade na contratação de empresa especializada na realização de concurso público, ausente, no edital expedido pelo Município Cruzaltense/RS qualquer exigência específica na habilitação da empresa, afastando a impossibilidade da licitação na modalidade pregão, observadas as características da mesma, restando comprovada a publicidade do edital, nos termos da Lei /02. (...) (TJRS, AI n , 22ª Câmara Cível, Comarca de Erechim, j ) Veja-se que o Edital de Pregão Presencial n. 26/2013 previu em seu preâmbulo e na sua cláusula terceira, as condições para participação na licitação, sendo que não há qualquer exigência de ordem técnica que torne o serviço excepcional. Para participar da licitação, basta que o licitante proponente seja instituição de ensino superior, segundo item 2 do Edital. E é neste aspecto que protesta a empresa Sociedade Desenvolvimento Vale do Bandeirantes Ltda. Todavia, razão não lhe assiste. Página 2

3 3 Primeiramente, é bom que se esclareça que há diversas entidades com este perfil em condições de participação no certame. Qualquer instituição de nível superior que queira tem condições de participar da presente licitação. O art. 37, XXI, da Constituição Federal estatui que: XXI Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Pois bem, do dispositivo constitucional retro extrai-se de forma clara que somente exigências relevantes para o fiel e bom cumprimento do objeto licitatório poderão ser solicitadas. Aliás, a Administração Pública previamente à contratação de um particular deve observar um procedimento seletivo adequado, onde sejam estabelecidas exigências proporcionais à natureza do objeto a ser executado 1. O art. 3º, 1º, I, da Lei 8.666/93, seguindo ao definido na Carta Maior, tem a seguinte redação: Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1º É vedado aos agentes públicos: 1 JUSTEN, Marçal Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Ed., Dialética, São Paulo SP, 2008, p. 67. Página 3

4 4 I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Neste sentido, a Lei veda discriminações arbitrárias, oriundas de preferências pessoais e subjetivas do Administrador Público. Contudo, não estão afastadas exigências rigorosas, tampouco exigências que somente possam ser atendidas por determinadas pessoas, desde que se mostrem adequadas ou necessárias para o atendimento do fim público. Marçal Justen Filho leciona: (...) A licitação consiste em um instrumento jurídico para afastar a arbitrariedade na seleção do contratante. Portanto, o ato convocatório deverá definir, de modo objetivo, as diferenças que são reputadas relevantes para a Administração. A isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo-se-as na medida em que exista diferença. (...) Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse coletivo, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão 2. A opção da Administração Municipal em selecionar instituição de ensino superior para a realização de concurso público está dentro de seu poder discricionário, no entanto, não está a ofender ao princípio da isonomia, posto que dentro deste leque existem inúmeras instituições de ensino superior que podem executar os serviços. Em verdade, a minuta do contrato de prestação de serviço ora licitada (execução do concurso público) prevê as obrigações a serem assumidas e dentre estas não há nada de extraordinário para qualquer instituição de ensino superior, já que este tipo de entidade está habituada a realizar certames e processos seletivos de provas nas mais diversas áreas do conhecimento e detém permanente em seu quadro de funcionários, profissionais técnicos habilitados para tal atividade. 2 Op. Cit., p. 67 e 80. Página 4

5 5 A título de exemplo, além do mais, observa-se em diversos concursos públicos realizados no âmbito federal, seja para carreiras da magistratura, do ministério público e outras, que em todos estes concursos a realização dos mesmos é feita por instituição de ensino superior (Acafe; Fundação Getúlio Vargas; etc). Nesta ótica, a restrição nas condições de participação do certame, apresenta-se como critério facultativo da Administração, a qual não se relaciona com os requisitos de habilitação. Assim, independente dos requisitos de habilitação, podem existir condições relacionadas à participação no certame que impedem a participação de potenciais interessados. As condições de participação em sentido estrito não se relacionam diretamente com a idoneidade do licitante. Consistem em requisitos formais e substanciais para o sujeito participar da disputa. Assim, por exemplo, incumbe ao ato convocatório deliberar se consórcios poderão participar da licitação. Se tal não for autorizado e um consórcio comparecer ao certame, ter-se-á de eliminá-lo, por ausência de condição de participação. Não se tratará propriamente de infração a requisito de habilitação 3. O caso em apreço se amolda justamente a esta situação, uma vez que nada obstante a existência de diversas empresas constituídas no mercado com eventual possibilidade para executar o objeto do presente certame, se está a objetivar a contratação de instituição de ensino superior em razão das características do certame e, portanto, a disputa deve ficar restrita a estas. De mais a mais, a Lei 8.666/93 abre inclusive espaço para a contratação de instituição de ensino independente da realização de licitação (art. 24, XIII), mesmo nas situações da existência de disputa. ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO DISPENSA LEI N /93, ART. 24, INC. XIII LESIVIDADE INTERESSE DE AGIR REQUISITO INDISPENSÁVEL À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL POSITIVA. ATENDIDOS OS REQUISITOS DELINEADOS NO ART. 24, XIII, DA LEI N /93, E NÃO AFRONTADOS OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 3 Idem ibidem, p Página 5

6 6 DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE, SE MOSTRA LEGAL A DISPENSA DE LICITAÇÃO, A DESPEITO DE EXISTIREM OUTRAS INSTITUIÇÕES SEMELHANTES À CONTRATADA PELA ADMINISTRAÇÃO. (TJSC AC. N ; REL. DES. LUIZ CÉZAR MEDEIROS, DATA: ). APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO POPULAR CONCURSO PÚBLICO OBJETIVANDO A REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO DE SERVIDORES ESTÁVEIS DA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE JAGUARUNA PRAZO EXÍGUO PARA INSCRIÇÃO SERVIDORES EM CARGOS COMISSIONADOS EXEGESE DO ART. 19, 2º DO ADCT VULNERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E IMPESSOALIDADE CONVÊNIO ENTRE A CÂMARA DE VEREADORES E INSTITUIÇÃO DE ENSINO PARA A REALIZAÇÃO DO CERTAME REGULARIDADE DESPROVIMENTOS DOS APELOS ACOLHIMENTO PARCIAL DO REEXAME NECESSÁRIO. (TJSC AC. N , REL. DES. FRANCISCO OLIVEIRA FILHO, DATA: ). cargos de Em reforço a tudo isso, é de se dizer que além dos cargos de nível médio, existem Deste modo, somos de parecer favorável à manutenção integral do item 2.1 do Edital Processo de Licitação Nº 40/2013, Pregão Eletrônico Nº 26/2013. III - CONCLUSÃO Ante o exposto, opino pelo conhecimento e improcedência da Impugnação apresentada, mantendo-se incólume o Edital de Licitação. É o parecer, S.M.J. Lindóia do Sul/SC, 12 de abril de IGOR FRARE GRANDI Procurador Municipal OAB/SC Página 6