MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL HABEAS CORPUS Nº PACTE: MIGUEL ANGEL MARCOS CRESPO IMPTE: ALEXANDRE O'DONNEL MALLET E OUTRO (A/S) IMPDO: RELATORA DO HABEAS CORPUS Nº DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATOR: EXMO. SR. MIN. DIAS TOFFOLI HABEAS CORPUS. FURTO DE ÁGUA POTÁVEL MEDIANTE FRAUDE. SÚMULA 691. NÃO CONHECIMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA DE PLANO. 1. Adulterado o hidrômetro, a fim de reduzir o valor do consumo de água da empresa, tudo indica que o paciente, por se tratar de administrador da empresa, tinha conhecimento da manobra fraudulenta, havendo indícios razoáveis de autoria para a deflagração da ação penal. Precedentes desta Corte. 2. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca e sem necessidade de valoração do conjunto fático-probatório, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade ou, ainda, a deficiência da peça vestibular acusatória, de modo a comprometer o exercício da ampla defesa do acusado. Tais circunstâncias não ocorreram no caso em exame. 3. Parecer pelo não conhecimento do writ, e, acaso conhecido, pela sua denegação. EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR

2 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 2 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos em epígrafe, diz a V.Exa. o que segue: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Miguel Angel Marcos Crespo, contra ato da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no writ nº /RJ. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 155, 4º, inciso II, do Código Penal, porque, na qualidade de proprietário e administrador da empresa Gasindur do Brasil Ltda, subtraiu para si ou para outrem, mediante fraude, água tratada, de propriedade da empresa Cedae, concessionária do serviço público (fl. 31 da instrução). Recebida a denúncia pelo Juízo da 27ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, o paciente impetrou habeas corpus, pretendendo o trancamento da ação penal. A ordem, todavia, foi denegada pelo Tribunal de Justiça (fls da instrução) Ato contínuo, foi impetrado novo habeas corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, o qual indeferiu a liminar (fls da instrução) Nesta via, o impetrante reitera o writ anterior e busca, excetuando o teor da Súmula 691, trancar a ação penal em razão de inépcia da denúncia e falta de justa causa para o prosseguimento da ação. O pedido liminar foi indeferido. É o relatório.

3 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 3 O mandamus não comporta conhecimento, pois não vislumbramos quaisquer ilegalidade, teratologia ou abuso de poder capazes de levar à flexibilização da súmula 691 dessa Excelsa Corte. A propósito: Só se admite o abrandamento da Súmula nº 691/STF nas hipóteses excepcionais em que seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal ou em que a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo Tribunal Superior importe a caracterização ou a manutenção de situação manifestamente contrária à jurisprudência da Suprema Corte. (STF, HC 93711, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-053 DIVULG PUBLIC ). Não é o caso dos autos. concedida. Ainda que assim não fosse, a ordem não haveria de ser Os impetrantes defendem a inépcia da peça vestibular acusatória, em razão da não especificação da conduta do paciente. Acerca dos pressupostos da denúncia, Julio Fabbrini Mirabete leciona o seguinte: Devem estar relatadas na denúncia todas as circunstâncias do fato que possam interessar à apreciação do crime, sejam elas mencionadas expressamente em lei como qualificadoras, agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena etc., como as que se referem ao tempo, lugar, meios e modos de execução, causas, efeitos etc. Devem ser esclarecidas as questões mencionadas nas seguintes expressões latinas: quis (o sujeito ativo do crime); quibus auxiliis (os autores e meios empregados); quid (o mal produzido); ubi (o lugar do crime); cur (os motivos do crime); quomodo (a maneira pelo qual foi praticado) e quando (o tempo do fato). Mas, se a peça, ainda que concisa, contém os elementos essenciais, a falta ou omissão de circunstância não a invalida [...] Isso porque a deficiência da denúncia que não impede a compreensão da acusação nela formulada não

4 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 4 enseja a nulidade do processo (Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, p. 128). No presente caso, não restou evidenciada nenhuma ilegalidade no oferecimento da exordial acusatória, preenchida com todos estes requisitos. É o que se observa no seguinte trecho (fls. 31/32): Em data e hora ainda não determinadas, e até o dia 17 de dezembro de 2007, na empresa Gasindur do Brasil Ltda, localizada na Rua Figueira de Melo, nº 421, no bairro de São Cristovão, nessa comarca, o ora denunciado, livre e conscientemente, na qualidade de proprietário e administrador, subtraiu para si ou para outrem, mediante fraude, água tratada de propriedade da empresa Cedae, concessionária do serviço público. Consta do incluso procedimento que no dia acima apontado, policiais civis, ao investigarem denúncia sobre o furto de água, compareceram no local e ao examinarem o hidrômetro, constataram que este estava com seus lacres e proteções violados, o que permitia o acesso ao interior. Após a retirada do hidrômetro, foi constatado pela perícia que, através do emprego de ferramentas, teve seu anel rompido, de forma a proceder a manipulação interna conhecida como marcha ré, reduzindo-se o consumo real. A fraude consistia no fato de se retroceder a marcação, antes da chegada do funcionário da Cedae de modo que parte da água consumida não tivesse registro. Conforme restou apurado, o denunciado era o administrador da empresa e, ao assentir e permitir a realização da fraude, passou a subtrair a água tratada, tendo conhecimento de que consumia água de propriedade da empresa concessionária do serviço, pela qual não pagava. Dessa forma, está o denunciado incurso nas sanções do artigo 155, 4º, inciso II, do Código Penal. Assim, da simples leitura da denúncia, depreende-se que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, principalmente por se tratar de crime societário, não exigindo doutrina e jurisprudência descrição pormenorizada da conduta de proprietário e administrador da empresa, (que, ao que tudo indica, tinha conhecimento e assentia a manobra fraudulenta), devendo esta ser apurada no curso da instrução criminal.

5 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 5 Ademais, os impetrantes não indicaram qualquer fato que demonstre o ferimento ao direito à ampla defesa do paciente, sustentando a inépcia da denúncia uma vez que não contém a mais longínqua indicação da forma através da qual ele supostamente teria concorrido para a prática do fato criminoso, pelo contrário, limita-se, apenas, a informar que o paciente por ser administrador da empresa Gasindur do Brasil Ltda, teria contribuído para a prática do fato criminoso (fl. 5). penal carece de justa causa. Ademais, não prospera o argumento de que a ação Com efeito, esta Corte Suprema consagrou o entendimento de que o trancamento da ação penal por ausência de justa causa em sede de habeas corpus, pela excepcionalidade que encerra, somente deve ocorrer quando for possível verificar de plano, sem que se proceda qualquer valoração do acervo fático-probatório, quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída" (RHC /PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ ). A ausência de justa causa para a ação penal só pode ser declarada quando, de pronto, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios de autoria capazes de sustentar a acusação ou, ainda, a existência de causa de extinção da punibilidade. Nesse sentido: EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL ANTES DA CONCLUSÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PARCELAMENTO E QUITAÇÃO

6 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 6 DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. EQUÍVOCOS NA AÇÃO FISCALIZATÓRIA. REGULARIDADE DA DOCUMENTAÇÃO DA EMPRESA. BOA-FÉ DO PACIENTE. AUSÊNCIA DE RECUSA NO FORNECIMENTO DOS DOCUMENTOS SOLICITADOS. IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS PARA REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre no caso sob exame. 2. Prática, em tese, do crime de sonegação de contribuição previdenciária [artigo 337-A do CP]. Isso em razão de o Superior Tribunal de Justiça ter afirmado que o processo administrativo fiscal foi julgado antes da instauração da ação penal, quando já constituído definitivamente o crédito tributário. 3. Esta Corte decidiu que "[a] adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - Refis não implica a novação, ou seja, a extinção da obrigação, mas mero parcelamento. Daí a harmonia com a Carta da República preceito a revelar a simples suspensão da pretensão punitiva do Estado, ficando a extinção do crime sujeita ao pagamento integral do débito - artigo 9º da Lei nº /2003" [RHC n , Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de ]. 4. O impetrante, no caso, não demonstrou ter ocorrido a inclusão do débito tributário no programa de parcelamento, nem a quitação da dívida. Daí não ser possível a suspensão da pretensão punitiva ou a extinção da punibilidade. 5. As alegações concernentes (i) a equívocos na ação fiscalizatória, (ii) regularidade da documentação da empresa, (iii) boa-fé do paciente e (iv) ausência de recusa no fornecimento dos documentos solicitados demandam aprofundado reexame de fatos e provas, incompatível com o rito do habeas corpus. Ordem indeferida. 1 (g.n.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ART. 89, LEI 8.666/93. FRAUDE NA LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO CONTEÚDO DO DOCUMENTO PARTICULAR. DENEGAÇÃO. 1. A tese ventilada na petição inicial deste writ diz respeito à possível ausência de justa causa para a deflagração da ação penal contra o paciente em razão de ter sido comprovado documentalmente que a sociedade empresária era distribuidora exclusiva do medicamento que necessitava a 1 STF, 2ª Turma, HC 93351/SP, Relator: Min. Eros Grau, DJe /07/2009.

7 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 7 Secretaria de Saúde do Distrito Federal e, por isso, se justificou a declaração de inexigibilidade de licitação para aquisição direta do medicamento pela referida sociedade. 2. A atuação do Supremo Tribunal Federal, na apreciação dos pedidos de habeas corpus voltados ao trancamento de ação penal, deve ocorrer com bastante cuidado, somente sendo possível a concessão da ordem vindicada quando restar evidente e manifesta a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas. Não é a hipótese dos autos. 3. A alegação de falta de justa causa não é comprovada de plano no presente habeas corpus e, por isso, deve ser relegada para o procedimento próprio (ou seja, a ação penal já deflagrada) a discussão acerca do conteúdo (formal e material) dos documentos (não apenas o apresentado pelo Ministério Público, mas também o referido pelo impetrante). 4. Habeas corpus denegado. 2 (g.n.) HABEAS CORPUS. EVASÃO DE DIVISAS E OCULTAÇÃO DE VALORES. TRANCAMENTO DA AÇÃO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. IMPROCEDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. É sabido que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus ou do recurso ordinário é medida excepcional, só admissível se emergente dos autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade delitivas, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, o que inocorre na espécie. 2. No caso, ao paciente se imputa a remessa, sem autorização legal, de valores para o exterior, principalmente para a China, e sua posterior ocultação, valendo-se, para tanto, segundo a denúncia, da intermediação de um doleiro. 3. A denúncia narra a ocorrência de fatos típicos, não padecendo do vício de inépcia, pois satisfaz todos os requisitos do art. 41 do CPP, sendo mister a deflagração da persecução penal. 4. Registre-se que no curso da instrução, quando serão assegurados em plenitude as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, os defensores poderão demonstrar a propalada inexistência de provas. Nesse momento, porém, mostra-se prematuro o estancamento do processo. 5. Improcede a alegação de prescrição, considerando-se o período em que cometidas, em tese, as infrações e a data do recebimento da denúncia. 6. Consoante reza o enunciado nº 438 da Súmula deste Tribunal, "é inadmissível a extinção da punibilidade pela 2 STF, 2ª Turma, HC 91603/DF, Relatora: Min. Ellen Gracie. Dje /09/2008.

8 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 8 prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". 7. Ordem denegada. 3 (g.n.) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DENÚNCIA INEPTA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PREENCHIMENTO. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME SOCIETÁRIO. CONDUTA DE CADA DENUNCIADO. DESCRIÇÃO MINUCIOSA. DESNECESSIDADE. 1. O trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, é medida de exceção, só admissível se emerge dos autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 2. Não se afigura inepta a denúncia que satisfaz todos os requisitos do art. 41 do CPP, sendo mister a deflagração da persecução penal, decorrendo de seus próprios termos a justa causa para a ação penal. 3." Nos crimes societários é dispensável a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre a conduta delituosa de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa". (RHC /SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 5/112007, dentre vários precedentes desta Corte). 4. Ordem denegada. 4 (g.n.) Por fim, pertinente observar os fundamentos do acórdão do Tribunal estadual, que indeferiu o writ lá impetrado (HC nº ): A denúncia menciona que policiais civis, investigando informações de furto de água, constataram que o hidrômetro da empresa em questão estava com os seus lacres e proteções violados, o que permitia acesso ao interior, dizendo ainda que a perícia também constatou que, através do emprego de ferramentas, o hidrômetro teve o seu anel rompido de modo a permitir a manipulação interna conhecida como marcha ré. Por outro lado, no item B do laudo, cuja cópia vai às fls. 159/160, constam, dentre outras informações, a ausência do selo oficial, que o selo de relojoaria estava violado, que o anel de fixação da cúpula estava quebrado, 3 STJ, 6ª Turma, HC /CE, Relator: Min. Og Fernandes, DJe 29/11/ STJ, 6ª Turma, HC 73065/MG, Relator: Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2008.

9 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 9 que esta cúpula estava solta, tudo a permitir a manobra conhecida como marcha ré. É bem verdade que no laudo em questão também está registrado que não foram encontradas marcas e ou vestígios de manipulação ; o hidrômetro não apresenta algum tipo de adulteração; da forma como se encontra o mecanismo pode efetuar registro da água potável. E, por fim, embora constatada uma irregularidade caracterizada como Anel de Fixação da Cúpula do Hidrômetro quebrado, afirma o laudo que o hidrômetro, no momento dos exames, registrava corretamente a água potável consumida. Já se vê que tais questões remetem necessariamente ao exame da prova por envolverem matéria de mérito, tanto mais que é justamente em razão da manobra conhecida como marcha ré que a subtração poderia estar acontecendo. Em outras palavras, há no laudo confirmação de que o anel de fixação da cúpula estava quebrado, que esta cúpula estava solta, tudo a permitir a manobra conhecida como marcha ré e, segundo a denúncia, a conduta imputada ao paciente era a de subtrair água tratada mediante fraude, consistente no fato de retroceder a marcação antes da chegada do funcionário da Cedae de modo que parte da água consumida não tivesse registro, o que se obteria com aquela manobra. Assim, somente com a instrução e com o exame, interpretação e valoração subjetiva de provas se poderá averiguar a existência ou não da subtração de água como mencionado na denúncia. Portanto, havendo base empírica para o aforamento da ação penal, não há porque extinguir o processo, devendo a matéria ser resolvida mediante sentença de mérito (g.n.) fl. 225, da instrução. Não há razão, portanto, para trancar a presente ação penal sem a devida instrução processual, seja por inépcia da denúncia ou por falta de justa causa. acaso conhecido, pela sua denegação. Assim, opinamos pelo não conhecimento do writ, e, Brasília, 31 de março de MARIO JOSÉ GISI Subprocurador-Geral da República