A progressão de regime e o exame criminológico à luz da Súmula Vinculante 26 e Súmula 439 do STJ

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1 A progressão de regime e o exame criminológico à luz da Súmula Vinculante 26 e Súmula 439 do STJ Irving Marc Shikasho Nagima Bacharel em Direito. Especialista em Direito Criminal. Advogado Criminalista Licenciado. Ex-Assessor de Juiz. Assessor de Desembargador. Helio Anjos Ortiz Neto Bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná. Especialista em Direito Criminal pelo Centro Universitário de Curitiba - Unicuritiba. Advogado Criminalista. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. Sócio do escritório Pontes Ortiz - Advocacia Criminal. O presente estudo não tem como escopo a análise do exame criminológico sob a ótica do princípio da secularização e do direito penal de autor ou da possibilidade (ou não) do exame para o ingresso no regime fechado. Restringe-se o tema à exigência (ou não) do exame criminológico como requisito para a progressão de regime de execução da pena. A súmula vinculante nº 26 descreve que "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico". Em outras palavras, a súmula narra que é possível a progressão de regime para os condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, desde que sejam preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos da progressão, sendo facultativa a realização do exame criminológico. Por sua vez, a súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça afirma que "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". Dito de outro modo, o exame criminológico não é obrigatório para a progressão do regime, mas pode ser determinada pelo Juiz, diante das peculiaridades do caso, em decisão fundamentada. Ponto em comum nas duas súmulas supracitadas é que o exame criminológico não é obrigatório, não constituindo um requisito para a progressão da pena. Pode, no entanto, ser determinado pelo magistrado, desde que por decisão fundamentada. Mas, o que é o exame criminológico? Para Cezar Roberto BITENCOURT, o exame criminológico "é a pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psíquicos, psicológicos do condenado, para obtenção de dados que possam revelar a sua personalidade" (Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, Vol. 1. p. 459). E continua dizendo que "é uma perícia, embora a LEP não o diga, busca descobrir a capacidade de adaptação do condenado ao regime de cumprimento da pena; a probabilidade de não delinquir; o grau de probabilidade de reinserção na sociedade, através de um exame genético, antropológico, social e psicológico" (idem. P. 461).

2 Luiz Régis PRADO leciona que "O exame criminológico exsurge na Lei de Execução Penal como instrumento indispensável para a elaboração do programa individualizador da execução de modo a oportunizar a cada sentenciado os elementos necessários para sua reinserção social" (Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, p nota 3). Posto isso, resta-nos saber: o exame criminológico é requisito para a progressão de regime? Para tanto, importante saber quais são os requisitos para a progressão do regime de execução da pena. Assim, partindo-se da premissa que "A progressão no regime de execução da pena privativa de liberdade é uma das faces visíveis da individualização da pena, que constitui um dos principio fundamentais do Direito Penal" (DOTTI, Rene Ariel.Curso de Direito Penal. 3. Ed. São Paulo: RT, p. 653) e que "A passagem para o regime menos rigoroso depende da fração de pena cumprida no regime anterior e do mérito do condenado" (idem), passamos, sem mais delongas, aos requisitos. A progressão de regime, ou seja, a "passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade" (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo, Vol. 1. p. 365), possui, regra geral, dois requisitos: a) objetivo ou formal e b) subjetivo ou material. A exceção refere-se ao condenado por crime contra a administração pública, que necessita, ainda um terceiro requisito, qual seja, a reparação do dano ou a devolução do produto do ilícito acrescidos de juros e atualização monetária. Focaremos na regra geral. Sobre os requisitos da progressão, retomemos novamente a lição de Luiz Régis PRADO (Ob. Cit. p. 183, item 5.1): Evolui o condenado progressivamente, de um regime a outro, menos severo, desde que se comprove a presença concomitante de dois requisitos básicos: o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior (requisito formal) e o mérito do condenado (requisito material), que é comprovado pela ostentação de bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, além de outros elementos valorados como relevantes para caracterizar o citado mérito. Dito de outra maneira, o requisito objetivo ou formal consiste no tempo de cumprimento de pena no regime anterior, de pelo menos 1/6 do restante da pena (para crimes hediondos e equiparados, após a Lei n /07, determinou que o tempo para progressão é de 2/3 ou 3/5 da pena). O requisito subjetivo ou material é o mérito do condenado, isto é, o bom comportamento do condenado, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional que se encontra cumprindo a pena. Como se pode observar, o exame criminológico não é requisito para a progressão de regime. Todavia, pode ser requerido pelo magistrado da execução, em decisão fundamentada, passível de agravo, para que seja elaborada a perícia, com a finalidade de demonstrar ou não o mérito do acusado. Celso DELMANTO e outros (Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, p. 223), citando decisão do Supremo Tribunal Federal destacou, in verbis: O sentenciado que preenche os pressupostos necessários à progressão de regime possui direito subjetivo à sua concessão, sendo facultado ao juízo das execuções criminais determinar a realização do exame criminológico, tendo em vista a singularidade do caso concreto. A exigência da perícia, contudo, deve ser motivada com esteio nas peculiaridades da causa e no comportamento carcerário do sentenciado. A gravidade abstrata do delito, dissociada de elementos concretos, per si, não é suficiente para justificar a necessidade do exame criminológico, pois não tem o condão de demonstrar as condições pessoais do condenado, tampouco seu comportamento dentro do sistema penitenciário.

3 Neste diapasão, eis os precedentes recentes da Suprema Corte: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI /03. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PEDIDO INDEFERIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada neste writ diz respeito à fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de livramento condicional do paciente baseado em exame criminológico desfavorável. 2. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido da possibilidade de determinação da realização do exame criminológico "sempre que julgada necessária pelo magistrado competente" (AI-AgR-ED MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ ). 3. O art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei /03) não veda a realização do exame criminológico. No mesmo sentido: HC /RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe ; e HC /RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe A noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112 da LEP (na redação dada pela Lei /03), abrange a valoração de elementos que não podem se restringir ao mero atestado de boa conduta carcerária. 5. O pedido de livramento condicional foi indeferido com fundamento em elementos concretos e específicos, que demonstram a inconveniência do benefício pleiteado e, por conseguinte, a inexistência do alegado constrangimento ilegal. 6. Habeas corpus denegado. (STF. HC /RS. Rel. Min. Ellen Gracie. T2. Julg DJe 075). HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA FINS DE PROGRESSÃO: POSSIBILIDADE, MESMO COM A SUPERVENIÊNCIA DA LEI N /2003. EXISTÊNCIA DE DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. Conforme entendimento firmado neste Supremo Tribunal, a superveniência da Lei n /2003 não dispensou, mas apenas tornou facultativa a realização de exame criminológico para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do sentenciado. Precedentes. 2. Na linha dos precedentes deste Supremo Tribunal posteriores à Lei n /2003, o exame criminológico, embora facultativo, deve ser feito por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário, como se tem na espécie. 3. Ordem denegada. (STF. HC /SP. Rel. Min. Carmen Lúcia. T1. Julg DJe 099). Nessa mesma linha, ainda na jurisprudência do STF, vide: HC /RS (Rel. Min. Cármen Lúcia, julg ); HC /RS (Rel. Min. Dias Toffoli, julg ); HC /SP (Rel. Min. Joaquim Barbosa, julg ); HC (Rel. Min. Gilmar Mendes, julg ); HC /SP (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg ); HC /RS (Rel. Min. Ayres Britto, julg ). O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no mesmo sentido, confira-se: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO FUNDAMENTADA. LAUDO PSICOSSOCIAL DESFAVORÁVEL. PROGRESSÃO NEGADA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. De acordo com as alterações trazidas pela Lei n.º /03, o exame criminológico deixa de ser requisito obrigatório para a progressão de regime, podendo, todavia, ser determinado de maneira fundamentada pelo Juiz da execução, de acordo com as peculiaridades do caso. 2. Se o Tribunal, em sede de agravo em execução, confirmou a decisão monocrática de negativa da progressão, porque o laudo psicossocial apontou ainda não se encontrar o paciente pronto para o convívio social, não há ilegalidade a sanar. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ. HC /RS. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. Julg DJe ).

4 CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 439/STJ. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. GRAVIDADE GENÉRICA DOS DELITOS PRATICADOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MAGISTRADO SINGULAR QUE JULGOU DESNECESSÁRIA A PERÍCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. I. A nova redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais, conferida pela Lei n.º /2003, deixou de exigir a submissão do condenado a exame criminológico, anteriormente imprescindível para fins de progressão do regime prisional e livramento condicional, sem retirar do magistrado a faculdade de requerer a sua realização quando, de forma fundamentada e excepcional, entender absolutamente necessária sua confecção para a formação de seu convencimento. Incidência da Súmula n.º 439/STJ. II. A gravidade dos delitos praticados, tomada abstratamente e por si só, sem qualquer respaldo em fatos ocorridos durante a execução penal que denotem a necessidade de submissão do apenado ao exame criminológico, não é fundamento idôneo para determinação de que seja realizado o exame pericial, tampouco sendo suficiente para denotar a periculosidade do paciente ou sua inaptidão para a obtenção de benefícios. III. Evidenciado que o Magistrado singular não considerou necessária a submissão do réu a exame criminológico, entendendo presentes os requisitos indispensáveis à concessão do livramento condicional, não pode o Tribunal a quo sujeitar a concessão do benefício justamente à realização do referido exame, sem a devida motivação da sua necessidade. IV. Deve ser cassado o acórdão recorrido, restabelecendo-se a decisão do Juízo da Execução, que concedeu ao paciente a progressão de regime prisional e, posteriormente, o livramento condicional, sem a necessidade de sua submissão a exame criminológico. V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ. HC /SP. Rel. Min. Gilson Dipp. T5. Julg DJe ). Também são os julgados do STJ: AgRg no HC /RS (Rel. Min. Og Fernandes, julg ); AgRg no HC /SP (Rel. Des. Convocado Haroldo Rodrigues, julg ); HC /RS (Rel. Min. Laurita Vaz, julg ); HC /SP (Rel. Des. Convocado Vasco Della Giustina, julg ). Destarte, em que pese o exame criminológico não se caracterizar como um requisito obrigatório para a progressão do regime de execução da pena privativa de liberdade do condenado, é admitida a sua realização, para formação do convencimento do juiz quanto ao mérito do réu, desde que a decisão seja fundamentada e adequada ao caso concreto. Em suma, a súmula vinculante n. 26 e a súmula 439 do STJ vieram a uniformizar o entendimento jurisprudencial reiterado sobre a facultatividade da realização do exame criminológico para a progressão do regime. Isto é, trata-se de perícia excepcional que pode vir a servir de base para a formação do convencimento do juiz da execução quanto ao requisito subjetivo (material) do mérito do condenado, desde que fundamentada. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, Vol. 1. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em acesso em BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em acesso em CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo, Vol. 1. DELMANTO, Celso. e outros. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal. 3. Ed. São Paulo: RT, PRADO, Luiz Régis, Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010.

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