na legislação, efetivamente cobrado ou, quando o é, opera-se com grande dificuldade.

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1 Contribuição de Melhoria e seu desuso: consequências da instituição de um tributo A contribuição de melhoria existe no Sistema Tributário Nacional desde a Constituição de 1934, mas ela dificilmente é utilizada, em decorrência das dificuldades impostas à sua instituição. O Poder Público, ao invés de fazer uso dela, opta por vezes, pela instituição de taxas, mascarando-a, como se fosse contribuição de melhoria. Em muitos municípios, são adotadas as taxas de pavimentação e calçamento, sob o pretexto de a técnica de implantação da contribuição de melhoria ser complexa. Entretanto, se caso fosse ela bem aplicada, poderia gerar no âmbito local, excelentes resultados, como meio de compensar a redução de receita, motivada pela discriminação de rendas. A contribuição de melhoria se baseia no fundamento de justiça; no entanto, muitos apresentam resistência e acabam assim por concluir que a cobrança desse tributo é inviável, baseando-se nas dificuldades para delimitar a zona beneficiada pela obra pública, bem como o fator de benefício que corresponde a cada imóvel situado na área de influência. Manoel Lourenço dos Santos 1 diz ser a contribuição de melhoria uma utopia, por existir e não ser cobrada; se assim o fosse, poderia resultar em progressos das localidades e constituiria uma cobrança, moralmente, válida. No Brasil, quase não se arrecadam receitas com a contribuição de melhoria, prejudicando o Erário. Em verdade, não é fácil instituir esse tributo, devido à complexidade de seus mecanismos; por isso não é, quando previsto 1 SANTOS, Manoel Lourenço dos. Direito tributário. 3ª edição, Fundação Getulio Vargas, 1970: Rio de Janeiro, pág. 93. na legislação, efetivamente cobrado ou, quando o é, opera-se com grande dificuldade. Por outro lado, a cobrança da contribuição de melhoria é um dever político, pois os fundamentos desse tributo levam à concepção de que o Estado não pode, de forma alguma, sobrepor dificuldades técnicas ao bem-estar da coletividade. Não se pode opor à aplicação da contribuição de melhoria tendo-se em vista a injustiça em que incidem alguns quando auferem vantagem patrimonial para a qual toda a comunidade contribuiu. Portanto, quando se cogita da conveniência e oportunidade, não se pode levar em consideração apenas as dificuldades técnicas, mas deve-se observar, principalmente, os fundamentos mais relevantes: como a melhor distribuição do ônus tributário. A técnica de arrecadação e o procedimento administrativo da contribuição de melhoria não são simples. Com isso, há pouca utilização dessa fonte de receita, principalmente nos municípios, pois não dispõem de pessoal especializado para tal. Assim sendo, é premente a seleção e o treinamento de pessoal, de acordo com os novos métodos e técnicas, aclamados por necessidades novas, o que leva tempo, apesar de ser o mínimo possível e exigível aos agentes públicos. O que, normalmente, acontece é a conversão de receitas, para terminar as obras públicas de um determinado setor, prejudicando-se, assim, outros setores. Seria melhor, principalmente para manter uma série de construções públicas, o retorno para os cofres públicos, do quantum que os proprietários receberam de benefício. Percebe-se que a grande dificuldade encontrada para a instituição da contribuição de melhoria é a determinação da valorização imobiliária, do quantum debeatur; isto se deve ao fato de que o legislador, na Constituinte de 1

2 1988, não deixou claro os limites e os requisitos imprescindíveis para a aplicação desse tributo. Para alguns doutrinadores, não é possível determinar com exatidão a valorização imobiliária, pois se encontra dentro de um emaranhado de possíveis valorizações, reais e aparentes. Para os seguidores dessa corrente, há a melhoria decorrente da obra considerada, mas há também outras melhorias produzidas por obras vizinhas, não se esquecendo das valorizações e desvalorizações decorrentes das variações monetárias. Todos esses fatores se unem, mascarando-se, de forma a dificultar a sua análise separadamente. Sem dúvida, a determinação da valorização imobiliária é complexa, mas, no Brasil, os imóveis já estão sujeitos a impostos territoriais, que são calculados sobre o seu valor; portanto, existe um valor oficial, que deverá ser aplicado no cálculo da valorização. Há que se lembrar também das avaliações que são feitas para os casos de desapropriação. Ademais, o mero argumento de que a determinação da mais-valia imobiliária decorrente de obra pública está lastreada de subjetivismo não pode ser levado em consideração, porque defeitos assim existem até mesmo nas normas de ordem pública, como, por exemplo, na fixação do salário mínimo, que é determinado em valor, e que está abaixo da realidade, o que não impede a sua utilização nas relações empregatícias. Sendo que, acaso exista superestimação da valorização imobiliária, ou ainda subestimação desse tributo pelo contribuinte, o Poder Judiciário está constitucionalmente legitimado para dirimir tais conflitos. A determinação da mais-valia ficará por conta dos técnicos, e a própria natureza democrática do tributo se levanta como solução para o problema da avaliação do benefício. O professor Geraldo Ataliba busca solução para a implementação desse tributo e aponta os seguintes procedimentos: 1 exclusão da aplicação aos casos de pequena arrecadação, em que as quantias a receber não compensariam dispêndios e trabalhos de avaliação e lançamento; 2 nos demais casos, a parte mais penosa é inevitavelmente feita, para outros fins, pelas repartições técnicas de engenharia, que levantam plantas das zonas atingidas, aéreas, estado atual, projeto da modificação empreendida, especificações, cálculos dos custos da obra, custo unitário, etc.; 3 os imóveis a serem provavelmente valorizados têm estimativa prevista nos cadastros fiscais para fins de imposto territorial rural ou urbano, ou ainda predial; 4 a técnica de avaliação para desapropriações, inteiramente conhecida e efetivamente praticada até para os casos individuais e de pequena monta, é de todo aplicável à contribuição de melhoria; 5 a preleção pode também resolver os casos extremos, resistentes ao processo de avaliação, insinuados no sistema brasileiro em vigor. 2 Quanto ao problema de determinação de qual obra é capaz de levar à tributação por meio de contribuição de melhoria, estas deverão restar estipuladas no Código Tributário do Município, estabelecendo quais serão as hipóteses de incidência desse tributo. A determinação da zona de influência gera algumas dúvidas, pois o critério para a sua determinação deve ser realizado a posteriori, para que se possa comparar a realidade com a hipótese original. 2 ATALIBA, Geraldo. In Alguns enfoques sobre a contribuição de melhoria, Hélio Caires, Revista da UFG, nº 09, p

3 Nos casos de valorizações decorrentes de uma pavimentação, por exemplo, é costumeiro atingir somente os proprietários que possuem imóveis com frente para a via beneficiada. Essa é a situação que mais ocorre nas prefeituras, atualmente, dividindo-se o custo total da obra entre os proprietários dos imóveis localizados na rua beneficiada. Assim, esta praxe não se trata da forma adequada para estipulação da cobrança. Consequentemente, quem recebe o benefício direto são os imóveis situados na via pública pavimentada. Mas o Poder Público não pode negar, e nem deixar de levar em conta, que as ruas transversais e próximas daquela sofrem uma influência, e de alguma forma uma valorização, sujeitas à tributação por meio da contribuição de melhoria. A delimitação de uma real zona de influência cria uma situação insustentável para a cobrança da contribuição de melhoria, pois o tributo torna-se injusto (observância ao princípio do não confisco e da capacidade contributiva), pois somente os imóveis diretos serão tributados. Contudo, a valorização dos imóveis se dá de forma direta e indireta. Além dos problemas citados, surge ainda outro questionamento em torno da validade ou não do Decreto-Lei nº 195, de 1967, que dispõe sobre a cobrança de contribuição de melhoria. Para alguns autores, esse decreto não tem força de lei complementar e, por isso, as unidades federadas não estão obrigadas a segui-lo. Dessa forma, surgiria o problema da falta de uniformidade, e um grande problema para o Poder Judiciário, pois que seriam inúmeros os questionamentos, com variações em torno da aplicação desse tributo em diferentes lugares. Outro é o posicionamento do professor Sacha Calmon de Navarro Coelho; para ele o referido Decreto-Lei caducou antes mesmo da Constituição de 1988, porque este diploma, com caráter de lei complementar, regulava a contribuição de melhoria baseada na valorização imobiliária conforme a Constituição de 1967 e a Emenda nº 1, de Entretanto, em 1983, a Emenda Constitucional nº 23 mudou o critério para aplicação da contribuição de melhoria, passando a ser o do custo da obra. Houve, assim, duas alterações: foi suprimido...tendo como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado... e substituída a expressão imóveis valorizados por imóveis beneficiados. Para o eminente jurista, a intenção do legislador ao fazer essa modificação foi clara, porque o fim era realmente substituir o critério valorização pelo critério custo, discordando de outros doutrinadores que esclarecem: imóveis beneficiados são o mesmo que imóveis que sofreram um acréscimo de valor, o benefício. Em face disso, Sacha Calmon entende que existem dois tipos de contribuição de melhoria (a contribuição de custo, se observar somente o limite total, e a contribuição de melhoria propriamente dita, se considerar ambos os limites), sem descer ao mérito, de qual modelo foi adotado. Há corrente que defende ser necessária lei complementar para conferir a opção do legislador, mas há também doutrinadores que negam a necessidade de lei complementar, porque entendem que a competência tributária é plena, e cabe-lhes escolher quando, como e quanto irão cobrar dos proprietários de imóveis beneficiados. Toda essa discussão se deve ao fato da necessidade de determinação dos limites a serem seguidos para a cobrança da contribuição de melhoria. Segundo jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores, ainda que exista o valor limite do custo da obra para cobrança, deverá ser estabelecida a mais valia de cada imóvel, o que per si é o próprio fato gerador do 3

4 tributo, adicionado à efetiva realização da obra, Vejamos: STJ PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃOIMPEDE A DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE A LEGALIDADE DO TRIBUTO.PAVIMENTAÇÃO DE VIA PÚBLICA. ILEGALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO FUNDADAAPENAS NO CUSTO DA OBRA PÚBLICA, SEM LEVAR EM CONSIDERAÇÃO ARESPECTIVA VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA. 1. "A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial daobrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos"(resp /SP, 1ª Seção, Rel. p/ acórdão Min. Mauro CampbellMarques, DJe de recurso submetido à sistemática previstano art. 543-C do CPC). 2. A jurisprudência Corte pacificou-se no sentido de que "o fatogerador da contribuição da melhoria é a valorização do imóvel, não cabendo sua fixação meramente sobre o valor da obra realizada" (REsp /RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de ), ouseja, "a contribuição de melhoria tem como fato gerador a valorização do imóvel que lhe acarreta real benefício, não servindo como base de cálculo tão-só o custo da obra pública realizada" (REsp /SP, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de ). 3. Assim, a cobrança da contribuição de melhoria deve levar em consideração o acréscimo do valor do imóvel, decorrente da realização de obra pública, não sendo possível estabelecer a sua cobrança com base no custo total da obra dividido pelo número de unidades existentes na área beneficiada. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no REsp: RS 2007/ , Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/04/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2012) STF RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. REQUISITO PARA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. PRECEDENTES.1. A valorização do imóvel é requisito indispensável para a incidência da contribuição de melhoria. Precedentes: AI AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 18/12/2009, RE , Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21/5/ A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, 3º, da CF).3. In casu, o acórdão recorrido assentou: "AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. DECRETO-LEI Nº 195/67. FATO GERADOR. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. INOVAÇÃO INDEVIDA."4. Agravo DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos interposto pelo MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES, com fundamento no art. 544 do Código de Processo Civil, com o objetivo de ver reformada a r. decisão que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo Constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim do, verbis: "AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. 4

5 DECRETO-LEI Nº 195/67. FATO GERADOR. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. INOVAÇÃO INDEVIDA. 1. Em sede de apelação, não é de conhecer da matéria que não tenha sido suscitada e decidida em primeiro grau. 2. O só fato da obra pública não dá ensejo à cobrança de melhoria. O fato gerador consiste na valorização imobiliária dela decorrente. Ilegalidade da instituição do custo da obra como base de cálculo do tributo. Violação ao Decreto-lei 167/67, que foi recepcionado pela Constituição da República de Hipótese em que o tributo não foi calculado tendo em conta a plus valia. Precedentes do STJ. Recurso desprovido." Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação aos artigos 5º, II, 24, I, 30, I, II e III, 37, 145, III, 146 e 150 da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo sob o fundamento de que a tese adotada pelo acórdão encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É o relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, 3º, da CF). O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte que entende que a valorização do imóvel é requisito indispensável para a incidência da contribuição de melhoria. Nesse sentido, trago os seguintes julgados, verbis: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. FATO GERADOR: QUANTUM DA VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRECEDENTES. 1.Esta Corte consolidou o entendimento no sentido de que a contribuição de melhoria incide sobre o quantum da valorização imobiliária. Precedentes. 2.Agravo regimental improvido (AI AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 18/12/2009). Contribuição de melhoria. Recapeamento de via pública já asfaltada, sem configurar a valorização do imóvel, que continua a ser requisito ínsito para a instituição do tributo, mesmo sob a égide da redação dada, pela Emenda nº 23, ao art. 18, II, da Constituição de l967. Recurso extraordinário provido, para restabelecer a sentença que julgara inconstitucional a exigência (RE , Primeira Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 21/5/1993). Ex positis, DESPROVEJO o agravo com fundamento no artigo 21, 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de outubro de 2013.Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/10/2013, Data de Publicação: DJe-219 DIVULG 05/11/2013 PUBLIC 06/11/2013) No entanto, o objeto desta discussão não é a essência do tributo, que é o mais relevante, mas sim a lei. Assim, se levarmos em consideração a razão de ser do instituto, torna-se infundado observar somente o limite total da obra para cobrança. Sendo assim, estabelecer o critério da aferição da mais valia no valor do metro quadrado é razoável. Isto se deve ao fato da possibilidade mediante o comparativo, após finalização da obra, dos valores estabelecidos pelo mercado imobiliário. Este coeficiente, aliás, confere objetividade ao critério, quando for estabelecido o quantum valorizado do imóvel, observado os princípios da vedação ao 5

6 confisco e capacidade contributiva. Salutar, ainda, seria estabelecer percentuais incidentes sobre o valor aferido com a valorização, evidenciando maior lisura ao procedimento, em detrimento da apresentação da forma de cálculo, somente, por Edital. Aliás, ousa-se mencionar, que instituir o tributo nestas condições o descaracterizaria, pois o mesmo restaria a ser cobrado como taxa, e não contribuição de melhoria. Portanto, primordial que o legislador, ao instituir o regramento da contribuição de melhoria, observe os limites, total e individual, para que sejam cumpridos os princípios de equidade e justiça que fundamentam esse tributo, senão corre-se o risco de aplicarem um outro instituto, e não a contribuição de melhoria. É necessário que sejam elaboradas disposições gerais de instituição e de arrecadação da contribuição de melhoria para que o tributo seja cobrado de maneira uniforme no Município, evitando possíveis problemas. Lembrando que essa lei deverá tratar somente de aspectos gerais, deixando a entidade política livre para adequar o tributo segundo as suas necessidades locais. Texto produzido por: Gabriele Valgoi Consultora do IGAM. 6