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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Limitações no poder de tributar José Luiz Junior 1. Introdução O Estado, instituição administrativa e política da nação, precisa captar recursos para manter sua estrutura e disponibilizar ao cidadão-contribuinte os serviços essencialmente estatais. A principal maneira que o Estado possui para gerar receitas reside na cobrança de tributos. A definição do que vem a ser um tributo encontra-se no art. 3º do CTN, e é desta definição que destacamos as três principais características do instituto analisado: "compulsoriedade, legalidade e a atividade administrativa plenamente vinculada" [1]. Por ser uma matéria de suma importância e relevância jurídica limitaremo-nos a discutir de forma sucinta a origem do tributo no Brasil, a natureza jurídica da relação tributária e a teoria da imposição tributária, finalizando com a analise de alguns princípios que concretizam e lastreiam as limitações ao poder de tributar. 2. Notícia Histórica no Brasil O sistema tributário do Brasil toma forma somente no período pós-império. Durante os anos em que o Brasil era uma mera colônia portuguesa esteve sujeito ao regime político e administrativo da Metrópole, sistema este que excluía o sistema tributário na esfera colonial. Neste período o Brasil desenvolveu como escopo da atividade econômica o extrativismo, e como forma de assegurar seu monopólio a Metrópole portuguesa restringia a instalação de fábricas no Brasil, resguardadas algumas exceções, como os engenhos que beneficiavam a cana-de-açúcar para produzir o açúcar. "É lógico, então, concluir que um país sem indústria e comércio não poderia desenvolver um sistema tributário. Os únicos impostos aqui arrecadados eram: os dízimos (20%) e os quintos (10%) sobre os resultados da atividade extrativa" [2]. No ano de 1808, a família real instala-se no Brasil, que passa então à categoria de Reino Unido.

2 Neste momento, ocorre a abertura dos portos (importação e exportação) às nações amigas, e deste fenômeno surge a alfândega que cobrava as seguintes taxas: 15% (quinze por cento) nos produtos portugueses, 16% (dezesseis por cento) nos de origem inglesa e para os produtos dos demais paises este "tributo" elevava-se para 24% (vinte e quatro por cento). Com a independência o Brasil eleva-se a categoria de Império e divide-se em províncias. Estas não possuíam a menor autonomia política ou financeira, não tinha nenhuma forma de arrecadar receitas, estavam apenas presentes no orçamento do Império. Percebe-se, então, que todo e qualquer tributo era apenas de competência da Corte, pois, toda a atividade tributária do período nela estava centralizada. Em 1834 a reforma do Constituição Imperial de 1824 concedeu as Províncias autonomia política e administrativa. Surge, então, no Brasil o problema típico das Federações, o da discriminação de rendas, onde se buscava definir as fontes de receita próprias de cada unidade política na nova divisão da nação: Governo Central, Províncias e Municípios. Foi a Lei nº 99 de 1835 que regulamentou as competências tributárias de cada unidade política. O Governo Central possuía tributos privativos de sua competência, as Províncias era dada permissão para criar qualquer tributo e ainda eram as encarregadas de definir os tributos Municipais. A proclamação da República em 1889 transformou as Províncias em Estados, mas a Constituição Federal de 1891 não aprimorou o sistema tributário existente. Desta forma o sistema antigo continuava valendo e tinha os seguintes pontos falhos: "(a) permitia que tributos iguais fossem instituídos pela União, Estados e Municípios; e (b) deixava os tributos dos Municípios inteiramente a critério do arbítrio dos Estados" [3]. No texto constitucional de 1934 estes "defeitos" foram corrigidos, pois, era a primeira Constituição Federal a definir a competência tributária municipal, além de inserir no ordenamento jurídico o conceito de tributo e como conseqüência disto possibilitou eliminar a duplicidade de impostos cobrados pelos Estados e pela União.(Observa-se aqui uma limitação ao poder de tributar). Em 1937 a nova Constituição Federal manteve os pilares do sistema tributário anteriormente vigente, implementando modificações apenas no campo das atribuições de competência tributária das entidades políticas. A partir daí nas demais Constituições, de 1946, 1967 e a atual de 1988, o legislador procurou manter a linha de raciocínio da Carta Magna de 1937, mudando apenas em alguns casos a atribuição de competências de algum ente político e restringindo cada vez mais o campo de atuação das entidades federativas através da fixação de princípios e direitos do contribuinte.

3 3. Natureza Jurídica da Relação Tributária e Teoria da Imposição Tributária A relação jurídica entre o Fisco e o Contribuinte é regida integralmente pelo Direito Público, não configurando, conseqüentemente, uma relação obrigacional, nem sendo pertinente o uso de princípios de direito privado. Cabe aqui uma analise da Teoria da Imposição Tributária e as três mais importantes correntes que a enfocam, ou seja, "a da obrigação ex lege, a do fato gerador e a da teoria procedimentalista" [4]. Estas teorias buscam fundamentar sua fenomologia a partir da realidade posta, fundando-se em aspectos gerados em outras áreas das ciências sociais e que quase sempre são recepcionados de foram intraumática e indiscutível, onde o legislador restringe-se apenas a corrigir distorções no veicular desejado pelos cientistas de outros campos. A imposição tributária é fenômeno que surge no campo da economia, é reavaliado na área de finanças públicas e é por fim normatizada pela ciência do Direito. Isto posto é impossível entender a Teoria da Imposição Tributária, em sua plenitude, sem dominar os princípios fundamentais que regem a Economia(fato), as Finanças Públicas(valor) e o Direito(norma). Desconhecer uma dessas ciências é correr o risco de um exame distorcido, insuficiente e de resultado, o mais das vezes, incorreto. 4. Limitações ao Poder de Tributar O artigo 150 da Constituição elenca algumas limitações ao poder de tributar, mas nem por isso o faz de maneira nítida e completa, existem também outros institutos nesta esfera como as imunidades que constituem limitações ao poder estatal de invadir a propriedade privada através da cobrança de tributos confiscatórios. As limitações ao poder de tributar constituem-se, portanto, em normas legitimadas pela Constituição Federal que não conferem competências positivas para tributar, mas em dispositivos que visam impedir as situações por elas descritas, ou seja, que sejam utilizadas pela força tributária do Estado 4.1. Princípio da Legalidade Tributária O tributo é uma forma incontestável de limitação legal à liberdade e à propriedade privada, sendo campo de atuação restrito ao Poder Legislativo, criar, modificar ou extinguir a espécie tributária.

4 Desta feita estamos diante da principal característica do princípio da legalidade tributária, que reside na faculdade exclusiva do Estado de criar tributos e que esta só poderá ser exercida mediante lei. Este princípio tem aplicação prática conjunta com o princípio da anualidade, pois, é este princípio que legítima, por exemplo, a lei de diretrizes orçamentárias (LDO), e é através desta lei que o Estado define as alterações tributárias para o ano subseqüente. Constatamos, portanto, uma clara integração prática entre esses dois princípios. Atualmente se diz que o princípio da legalidade encontra-se em crise ou atenuado, pelo fato de se outorgar ao Poder Executivo atribuições para estabelecer alíquotas fiscais e suas penalidades. Isto não é verdade. A situação descrita constitui tão somente uma exceção ao princípio, posto que, a própria Constituição Federal nos incisos I, II, IV e V do artigo 153 legitima o Poder Executivo a exercer esta função. Esta suposta crise deve ser encarada apenas como um caso de delegação legislativa Princípio da Anterioridade da Lei Tributária Popularmente, podemos considerar a lei tributária uma lex imperfecta, ou seja, para que um tributo se torne exigível, mister se faz a existência não só da lei mas também a autorização orçamentária. Por isto além de atender ao princípio da anterioridade o tributo dever atender também ao princípio da anualidade, mais uma vez deparamo-nos com este instituto de elevada relevância jurídica e abriremos um parêntese para mesmo que sucintamente explanar acerca dele. Atendendo ao princípio da anualidade tributária é necessária a existência de duas leis distintas, mas que se completam. Estas duas leis são: a lei tributária lei majoradora do tributo, confere ao tributo existência, legitimidade, definindo suas características, vigência e as condições de exigibilidade. a lei orçamentária é através desta que se fixará a despesa e se fará a previsão de receita para cada exercício financeiro. É nela que se autoriza a cobrança do tributo no ano a que se refere. Analisando as Constituições Federais brasileiras verifica-se que o princípio da anualidade sempre foi uma forma de resguardo constitucional e é através deste instituto que o princípio da anterioridade da lei tributária encontra sua afirmação prática.

5 As exceções ao princípio da anterioridade da lei tributária estão dispostas de forma clara e objetiva na Constituição Federal, mais precisamente, no parágrafo primeiro do artigo Princípio da Igualdade Jurídica Tributária O princípio da igualdade jurídica tributária é uma mera decorrência do instituto presente no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal, instituto este que defende a igualdade de todo perante a lei nos seguintes termos categóricos: " homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações". Este instituto aplicado ao Direito Tributário visa coibir privilégios em matéria tributária, ou seja, todos aqueles que estiverem em situações idênticas devem contribuir da mesma maneira. Daí decorre a existência das categorias contributivas decorrentes também do princípio da capacidade contributiva que será posteriormente analisado. No Dizer de Dino Jarach, "Igualdade Tributária quer dizer igualdade de condições segundo a capacidade contributiva" [5]. Fundamentado na igualdade perante a lei Aliomar Baleeiro diz, " não será possível à lei reservar tratamento fiscal diverso aos indivíduos que se acham nas mesmas condições" [6] Princípio da Tributação Segundo a Capacidade Contributiva Este princípio origina-se do ideal de justiça distributiva. Aqui o cidadãocontribuinte participa nas despesas da coletividade de acordo com a sua aptidão econômica, ou capacidade contributiva. Concretamente o princípio da capacidade contributiva sempre esteve ligado a problemas políticos (distribuição da carga tributária) e econômicos (caráter regressivo dos impostos, tributos pessoais e direitos) do Estado. Afirma Alfredo Augusto Becker que "o princípio da capacidade contributiva constitui uma regra de direito natural" [7], sendo corolário do princípio da igualdade (anteriormente analisado). "Capacidade Contributiva é expressão equivalente à capacidade econômica, representando a aptidão da pessoa para participar das despesas públicas, isto é, para pagar tributos" [8] Princípio da Indelegabilidade da Competência Tributária Embora não esteja expresso no Texto Superior a faculdade legislativa de instituir tributos e sobre eles dispor, inaugurando a ordem jurídica, não pode ser delegada, devendo permanecer no corpo das prerrogativas constitucionais da pessoa que a recolher da Constituição Federal.

6 A competência tributária conferida a uma entidade federativa não pode ser delegada, o máximo que pode ocorrer é que a entidade legitimada a instituir o tributo o faça e depois passe adiante tão somente a capacidade para ser sujeito ativo. Atendendo desta forma o disposto no artigo 7º do Código Tributário Nacional: "A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária conferida por uma pessoa jurídica a outra". 5. Imunidades No Dizer de Ruy Barbosa Nogueira "as imunidades aludem a uma exclusão do próprio poder de tributar". [9] Diversos autores tratam das imunidades paralelamente ao trato das isenções. Paralelo este que não se justifica, pois, são proposições normativas de tal modo diferentes na composição do ordenamento positivo que poderíamos destacar tão somente três aspectos comuns: a circunstância de serem normas jurídicas válidas no sistema; integrarem a classe das regras de estrutura; e tratarem de matéria tributária. As imunidades são preceitos constitucionais que antecedem o momento de incidência do tributo, diferindo notadamente das isenções que são oriundas de leis ordinárias, funcionando como um "redutor" do campo de abrangência dos critérios da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo. 6. Conclusão É incontestável a necessidade do Estado cobrar tributos ao cidadão-contribuinte com a finalidade de captar recursos necessários à manutenção das entidades públicas e dos serviços por elas prestados à população. Contudo, isto é uma forma de violação a liberdade individual e à propriedade privada, devido à característica impositiva dos tributos. É partindo desta linha de raciocínio que o legislador criou institutos no Texto Maior visando impedir que esta faculdade do Estado tivesse uma acentuada natureza confiscatória para o contribuinte. Desta feita, a finalidade deste artigo foi expor uma visão histórica acerca do tributo no Brasil, a natureza jurídica desta relação e alguns dos principais institutos responsáveis pelas limitações ao poder de tributar e suas conseqüências não só no ordenamento jurídico mas também em setores como a economia.

7 7. Bibliografia MARTINS, Ives Granda. O Sistema Tributário Nacional na Constituição de º edição, São Paulo: Saraiva, SOUSA, Rubens Gomes De. Compêndio de Legislação Tributária. Edição Póstuma, São Paulo: Resenha Tributária, CASSONE, Vitorio. Direito Tributário Atualizado Pela Nova Constituição. 3ª edição, São Paulo: Atlas, BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Granda. Comentários à Constituição do Brasil: Promulgada em 5 de Outubro de São Paulo: Saraiva, V.2. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. 3ª edição revista, aumentada e atualizada até Rio de Janeiro: Forense, BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, JARACH, Dino. Curso Superior de Derecho Tributário. 1ª edição.buenos Aires: Liceo Profesional Cima, vol. I. BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 10ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, [1] CASSONE, Vitorio, Direito Tributário Atualizado Pela Nova Constituição, São Paulo, Editora Atlas, 3ª edição, 1991, p.57. [2] SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária, São Paulo, Resenha Tributária, edição póstuma, 1981, p.177. [3] SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária, São Paulo, Resenha Tributária, edição póstuma, 1981, p.178. [4] MARTINS, Ives Granda, O Sistema Tributário Nacional Na Constituição de 1988, São Paulo, Editora Saraiva, 3ª edição, 1991, p. 01.

8 [5] JARACH, Dino, Curso Superior de Derecho Tributário, Buenos Aires, Liceo Profesional Cima, 1ª edição, 1957, vol. I, p [6] BALEEIRO, Aliomar, Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, Rio de Janeiro, Editora Forense, 5ª edição, 1977, p [7] BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, São Paulo, Editora Saraiva, 2ª edição, 1972, p [8] MORAES, Bernardo Ribeiro de, Compêndio de Direito Tributário, Rio de Janeiro, Editora Forense, 3ª edição revista, aumentada e atualizada até 1994, 1997, vol. II, p [9] NOGUEIRA, Ruy Barbosa, Curso de Direito Tributário, 5ª edição, Saraiva, p. Disponível em: Acesso: 02/06/09