PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO

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1 PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO TRIBUTÁRIO - AULA RUBENS KINDLMANN - PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Relevância Planejamento parte da compreensão do negócio, situação e legislação aplicada a cada tipo de empresa e produto. presentes no dia a dia. A normatização do direito tributário está atrelada aos princípios que estão Conhecer os princípios tributários é essencial, seja para buscar uma redução da carga tributária, seja para buscar uma diminuição dos riscos. Financiamento do Estado Receitas originárias: riqueza produzida pelo próprio Estado. Tem origem numa atividade do Estado (preço público), ou será uma remuneração pelo emprego de patrimônio público. Exemplos: compensação financeira por exploração de recursos minerais, compensação financeira pela exploração de recursos hídricos, Royalties e outros pagamentos por exploração de petróleo e gás Receitas derivadas: não representam riqueza nova, trata-se da transferência de riqueza de terceiros - multas e tributos (principal fonte de recursos financeiros do Estado moderno). Importância de determinar se uma receita é um tributo: cobrança segundo limites impostos pelo direito.

2 Conceito de tributo A Constituição Federal não define expressamente o conceito de tributo, cabendo a lei complementar: Art Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies (...). Tributo enquanto receita derivada do Estado (Art. 9 da Lei 4.320/64; Lei dos Orçamentos Públicos): é a receita derivada instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades. O Código Tributário Nacional em seu art. 3 estabelece que: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Assim, tributo é (art. 9º da Lei 4.320/64): 1) receita;

3 2) derivada; 3) instituído por entidades de direito público; 4) nos termos da CF e das leis; 5) destinado o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas Já o art. 3º do CTN determina o regime jurídico aplicável a estes tipos de receitas estatais, delimitando as características essenciais de um tributo, quais sejam: 1) é uma prestação 2) cobrada em dinheiro 3) compulsória 4) instituída em lei 5) que não constitua sanção de ato ilícito 6) cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada Espécies tributárias 1. Impostos 2. Taxas 3. Contribuições de melhoria 4. Empréstimos compulsórios 5. Contribuições especiais Elisão e evasão fiscal Segundo Ricardo Alexandre (Direito tributário esquematizado / Ricardo Alexandre. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.): A elisão fiscal é a conduta consistente na prática de ato ou celebração de negócio legalmente enquadrado em hipótese visada pelo sujeito passivo, importando isenção, não incidência ou incidência menos onerosa do tributo. A elisão é verificada, no mais das vezes, em momento anterior àquele em que normalmente se verificaria o fato gerador. Trata-se de planejamento tributário, que encontra guarida no ordenamento jurídico, visto que ninguém pode ser obrigado a praticar negócio da maneira mais onerosa.

4 A evasão fiscal é uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam a evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. Aqui o fato gerador ocorre, mas o contribuinte o esconde do Fisco, na ânsia de fugir à tributação.

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6 PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS E LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR LEGALIDADE - Art. 150, I e 6º, CF/88 e art. 97 e seguintes do CTN É vedado aos Entes Públicos exigir ou aumentar tributo sem lei que a estabeleça. Comando que se revela como instrumento concretizador da democracia como regime de governo, com a ideia de que somente o povo pode legitimar os Atos da Administração. Mitigações da Legalidade: fixação de alíquotas dos seguintes tributos: Importação de produtos estrangeiros (Art. 153, 1º, CF); Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (Art. 153, 1º, CF); Produtos industrializados (Art. 153, 1º, CF); Operações de crédito, câmbio e seguro ou relativa a títulos e valores mobiliários (Art. 153, 1º, CF); CIDE Combustíveis (art. 177, 4º, I, b, CF: redução e reestabelecimento de alíquota por meio de decreto); ICMS Combustíveis (Art. 155, 4º, IV; acordo entre os Estados por meio de convênio) ICMS interstadual Resolução do Senado Situações que exige Lei Complementar: - IGF Artigo 153, CF - Empréstimos Compulsórios Artigo 148, CF - Contribuições Residuais de Seguridade Social Artigo 195, 4, CF - Impostos Residuais Artigo 154, I da CF. Tributos Fiscais, Extrafiscal ou Parafiscal. Tributo Fiscal: leva em consideração a arrecadação. Só visa a arrecadação: IPTU, ITBI, ITCMD, IR, IPVA.

7 Tributo Extrafiscal: Visa estimular ou desestimular condutas do contribuinte. Não se leva apenas a arrecadação em si. Regula condutas. Ex.: II, IE, IOF e IPI. Tributo Parafiscal: quando se tem uma pessoa que detém a competência tributária e outra que possui a capacidade tributária ativa. Exemplo: Contribuições de interesse de Categoria Profissional, CRM e CREA. Outro é o ITR. Lançamentos O Crédito Tributário poderá ser constituído por meio de 3 modalidades: 1) Lançamento de Ofício Artigo 149, CTN A Autoridade é quem verifica a ocorrência do Fato, calcula o tributo, identifica o sujeito, e enviar o tributo para o contribuinte efetuar o pagamento. Exemplo: IPTU, IPVA, Taxas, Contribuição de Melhoria. O entendimento sumulado do STJ, é que o contribuinte passa a ser notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço Sumula 397. Sobre este tema temos o julgamento do Resp /PR em que o STJ firmou a compreensão no sentido de que a remessa ao endereço do contribuinte do carnê do pagamento é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário e que, milita em favor do fisco, a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte. 2) Lançamento por Declaração Artigo 147, CTN A autoridade precisa receber informações do Sujeito Passivo da obrigação sobre a ocorrência do Fato Gerador. Exemplo: ITBI (quem recolhe é o comprador do imóvel). O ITCMD em muitos estados é por declaração. Em outros estados já tem sido feito na modalidade por homologação, como, por exemplo os estados do PR, SP e SC.

8 3) Lançamento por Homologação Artigo 150, CTN A Lei determina que o próprio contribuinte que verifica a ocorrência do Fato Gerador, calcula e faz o pagamento. Ele antecipa o pagamento, e a autoridade em até 05 anos homologa ou não o lançamento. Essa modalidade de lançamento representa para a autoridade competente um menor custo na arrecadação e fiscalização do ônus tributário. tácita: De acordo com o CTN essa homologação pode ser feita de forma expressa ou i) Expressa: Ocorrerá nos casos em que até 05 anos a contar da ocorrência do fato gerador o fisco se manifestar homologando o mencionado tributo. ii) Tácita: Expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Exemplo: IPI, ICMS, PIS, COFINS, IR, ITR, ITCMD. Importante reforçar o conteúdo da Sumula 436 do STJ que determina: a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Prescrição e decadência Decadência é o instituto jurídico que demarca a perda do direito subjetivo de constituição do crédito tributário pelo lançamento. O STJ possui entendimento que temos 02 prazos para contagem da decadência, a depender da espécie de lançamento: Tributos por homologação na sua forma típica, seguir a regra do artigo 150, 4º do CTN: 05 anos a contar da data do Fato Gerador. As demais espécies de lançamento, ou seja, ofício, declaração e homologação na sua forma atípica, seguir a regra do artigo 173, I do CTN: 05 do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

9 Prescrição é o instituto jurídico que demarca a perda do direito a pretensão executória. Ocorrendo a prescrição, o crédito tributário estará extinto, em razão da perda da força executória do Estado. Conforme determina o artigo 174 do CTN, a ação prescreve em 05 anos contados da data da sua constituição definitiva. Veja o quadro abaixo para entender melhor o momento que estamos nos referindo ao prazo decadencial ou prescricional. Obrigação no Direito Tributário O.T. pode ser principal ou acessória Art. 113, CTN. O.T. principal tem como objeto: pagamento de tributos / pagamento de penalidades pecuniárias. O.T. acessória tem como objeto: o cumprimento de prestações positivas ou negativas (Exemplos: escriturar livros, preencher formulários, atender a fiscalização). Obrigação acessória não se extingue com a principal.

10 (RE /SP) Entidades imunes são obrigadas a entregar declarações e prestar informações A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte- se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária ( 3º do art. 113, CTN). SEGURANÇA JURÍDICA O que foi garantido no passado não pode ser mudado no presente. Saber o que será futuramente aplicado sobre aquilo que se faz no presente. IRRETROATIVIDADE - Artigo 150, III, alínea a, CF e artigo 144 do CTN Vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. A Lei tributária não afeta fatos passados, pretéritos, apenas produz efeitos para frente. Na Constituição Federal não temos nenhuma exceção a esse comando.

11 É um princípio geral de direito, que se aplica em diferentes ramos do ordenamento, como no Direito Penal, Civil e Tributário. O comando determina a proibição de que uma nova lei tributaria gravosa, criadora ou majorada de tributo, possa retroagir para tributar fatos que tenham ocorrido antes de sua vigência. Via de regra o Princípio da Irretroatividade veda que leis criadoras e majoradoras de tributos retroajam para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência. Existem 3 exceções ao princípio da Irretroatividade que o STF já as reconheceu como recepcionadas pela Constituição Federal: Artigo 106 do CTN: A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: A) Leis que forem expressamente interpretativas. Ela não inova no mundo jurídico. Define o conteúdo e o alcance de uma lei anterior. Há grande divergência da doutrina quanto ao conceito de uma lei interpretativa. Atenção, pois não basta a lei se intitular interpretativa. Na prática ela não pode alterar conceitos, ou inovar no mundo jurídico, como assim fez a lei complementar 118/05, que tentou ser recepcionado no ordenamento como uma norma interpretativa para que assim seus efeitos fossem aplicados a Fatos Geradores já praticados. Contudo o STF determinou que a lei não era interpretativa e assim, aplicou a regra geral da irretroatividade. Caso realmente a norma seja meramente interpretativa, essa poderá retroagir a ato jurídico ainda não julgado. B) Leis benéficas em penalidade. Muito cuidado na leitura desse preceito, pois aqui a possibilidade para retroação da norma será apenas quando uma lei nova trouxer PENALIDADE mais benéfica, ou seja, multa. Imagine uma situação em que no ano de 2015 uma lei previa penalidade de 30% em razão da pratica de certa infração, cometida por Fulano. Em 2016 é editada nova lei que determina para a mesma infração uma penalidade mais branda, como, por exemplo, 20%. Em 2017 Fulano é autuado pela infração praticada em 2015 e a autoridade lança a multa no valor de 30%. Essa aplicação da penalidade está correta? A resposta é não. A multa correta deveria ser de 20%, já que em 2016 foi editada lei mais benéfica, a qual retroage para alcançar situações que não foram encerradas pela coisa julgada ou pelo pagamento. Desse modo em 2017 a autoridade lançadora deveria ter cobrado a multa de 20%, face a aplicação retroativa da lei benéfica de 2016, que alcança a infração praticada em As leis benéficas em

12 penalidades não retroagirão se já houver pagamento ou coisa julgada. Ou seja, a garantia de retroação de lei benéfica não ultrapassa os limites da coisa julgada e nem do ato jurídico perfeito, somente alcançando atos não definitivamente julgados e evidentemente desde que não tenha ocorrido o pagamento. A retroatividade só é válida para as penalidades. Uma lei que reduz uma alíquota não pode retroagir, ainda que aparentemente pareça ser benéfica ao contribuinte, já que reduz a carga tributária. C) O artigo 144 do CTN permite a possibilidade de retroatividade da lei que altera aspectos meramente formais do lançamento (critérios de apuração, ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação). Com base nisso, se uma nova lei traz novas regras para aumentar seus poderes de fiscalização, esta poderá ser aplicada a fatos já praticados. ANTERIORIDADE - Art. 150, III, b e c da CF/88 Clássico comando tributário visando a segurança jurídica nas relações tributárias entre o estado e o cidadão. Nos protege contra surpresas fiscais lesivas, fazendo valer a máxima da não surpresa fiscal. Nenhuma pessoa será submetida a uma nova lei de tributação no mesmo ano que ela seja publicada, bem como sem que se passem no mínimo 90 dias a contar da informação da data da publicação. Esse princípio nos garante que se for criado ou majorado um tributo, seja qual for o dia do ano, sua aplicabilidade só poderá ocorrer no próximo ano, e ainda tendo que respeitar um intervalo obrigatório de no mínimo 90 dias a contar da data de publicação da lei. Pela regra tem que se respeitar os dois prazos. Se uma lei cria um tributo no dia 29 de novembro, durante aquele ano ela não é aplicável, pois vale a garantia da alínea b do exercício financeiro seguinte. No dia 1 de janeiro de 2010 ainda não será viável aplicar a nova tributação, pois entre os dias a não estará vencido o prazo mínimo de 90 dias, garantia essa assegurada na

13 alínea c EC 42/2003. Nesse caso, somente no final de fevereiro é que a lei será aplicada. Se o ISS de um determinado município vem sendo aplicado com alíquota de 3% e no meio do ano uma nova lei determina alíquota de 5%, o contribuinte poderá continuar recolhendo com a alíquota menor. Apenas no início do ano seguinte passará a valer a nova alíquota. A Modificação da data de recolhimento de tributo respeita o Princípio da Anterioridade? (Resp /SP) SUMULA 669 do STF e Sumula Vinculante 50. Situações que se altera o prazo de vencimento da obrigação tributária, não é necessário esperar o ano seguinte. O STF entendeu que o princípio da anterioridade não se aplica nas situações de modificação do prazo para recolhimento do tributo, já que não se trata de criação e nem de majoração de tributo. Assim como os demais princípios, o da Anterioridade também possui exceções, conforme demonstrado no quadro abaixo. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - Artigo 145, 1, CF

14 A capacidade nasceu como princípio norte dos impostos, porém ela pode ser utilizada nas taxas e contribuições. Quem revela mais riqueza paga mais, quem revela menos riqueza paga menos. Lembre-se sempre que pagamos tributos para custear a manutenção da máquina pública, que por essência, existe para prover os meios necessários a prestação dos serviços constitucionais, como saúde, educação e segurança. Com base nisso, nada mais justo, que aqueles que possuem maior patrimônio, por isso, demonstram mais capacidade, possam contribuir mais do que quando comparado a aqueles que possuem menor potencial econômico. Cuidado: A literalidade da Constituição Federal fala apenas em impostos, porém muito se discute na doutrina, se este princípio pode ser estendido para outros tributos. A doutrina majoritária, diz que deve ser observado de todas as espécies, sob pena de violar o princípio da isonomia. Temos casos de imunidade de taxas para os reconhecidamente pobres para emissão de Taxas de Certidão de Óbito e Nascimento (emolumentos cartorários) Artigo 5º LXXVI e imunidade de Contribuições sociais para as entidades beneficentes de assistência social Artigo 195, Parágrafo 7º, que demonstra que o contribuinte poderia ou não ter capacidade para pagamento. ISONOMIA - Artigo 150, II, CF Vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Ser idêntico é diferente de ser igual, e esse princípio vem preservar a igualdade tributária. Não somos idênticos, mas podemos eleger um critério de comparação que pode nos tornar iguais.

15 PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - Artigo 150, IV, CF Evitar que o ato de tributação possa ser estabelecido e praticado em intensidade desarrazoada, modulado em excessiva intensidade, de modo que gere uma

16 tributação insuportável, colidindo com os limites da capacidade contributiva (Artigo 145, 1 ) dos contribuintes. Como regra, o maior cuidado que o legislador deverá ter é na fixação do elemento quantitativo da alíquota para não ferir o direito de propriedade garantido pela Constituição no artigo 5º, XXII da CF. O STF sumulou tal entendimento nas súmulas 323 e 70. Importante comentar que não existe um conceito objetivo do que é tributo confiscatório, não existe um limite. A finalidade da cobrança do tributo não é extorquir toda a riqueza de uma pessoa. A Finalidade é permitir que o Estado, possa captar recursos, para viabilizar sua atividade fim. Se a norma legal tributária for considerada como norma confiscatória, a lei que veicula deve ser considerada inconstitucional. Há de ser interpretado também esse princípio para resguardar que o titular de uma riqueza não pode sofrer o confisco de seus bens por força do ato de tributação. Os impostos reguladores de mercado possuem um caráter de regular mercado. Possui um interesse coletivo, um bem maior. Os tributos seletivos, o ICMS e o IPI aplicam-se também a mesma regra, por isso, não é ilícito que no caso do IPI seja aplicado uma alíquota de 330% para o cigarro. Não poderá ser alegado aqui a tributação confiscatória. Os tributos que se verifica a progressividade nos casos da não realização da função social da terra, ou seja, para o IPTU e o ITR, também não corresponde a alíquota confiscatória, pois aqui existe um objetivo maior, qual seja o cumprimento da função social. Atualmente o Estatuto da Cidade, determina uma alíquota máxima de IPTU de 15% e para o ITR uma progressividade de até 20% na Lei 9393/96. Na CF o artigo limita a aplicação do princípio apenas para tributo, contudo o STF tem interpretado de forma extensiva alcançando as multas tributárias BONS ESTUDOS!!!!