TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC /2015-6

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1 GRUPO II CLASSE VII Plenário TC / Natureza: Representação. Entidade: Instituto Brasileiro de Turismo Embratur. Representação legal: Nadja Maria Mehmeri Lordêlo (CPF ), Maria do Perpétuo Socorro Lobato de Farias (CPF ) e André Puppin Macedo (OAB/DF 12004). SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. EMBRATUR. PREGÃO. OUTSOURCING DE IMPRESSÃO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APESAR DA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS COM POTENCIAIS RESTRITIVOS, NÃO SE CONCRETIZOU PREJUÍZO À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. DETERMINAÇÕES. RELATÓRIO Cuidam os autos de representação formulada pela empresa Onyx Solution Comércio e Representação Ltda., a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão Eletrônico 5/2015, no âmbito do Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur), que tem por objeto a contratação de serviços de impressão, com o fornecimento de equipamentos novos para impressões monocromáticas e policromáticas e de todos os insumos (inclusive papel), mão de obra especializada para monitoração do ambiente produtivo, reposição de peças e suprimentos originais, além dos serviços de instalação, manutenção e assistência técnica especializada (outsourcing de impressão). 2. Segundo a representante, as irregularidades consubstanciam-se em: (a) direcionamento da licitação para uma marca específica (Kyocera), que possuiria representante exclusivo no Distrito Federal, devido à exigência das especificações técnicas: (b) exigência de declaração do fabricante para fins de habilitação, contrariando a jurisprudência deste Tribunal (item do edital); (c) exigência de profissional de nível superior antes da assinatura do contrato, também contrária à jurisprudência desta Casa (itens e do edital); e (d) alteração dos índices do balanço patrimonial para fins de habilitação econômico financeira, em privilégio da empresa vencedora e sem a republicação do edital. 3. No âmbito da Selog foi produzida a instrução constante à peça 44, a seguir transcrita, cujas conclusões e encaminhamento foram endossados pelos dirigentes da unidade (peças 45 e 46): 2. A contratação foi estimada em R$ ,33 e, após a fase de lances, o valor da proposta melhor classificada foi de R$ ,00, ofertado pela empresa Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda.. HISTÓRICO 3. Na análise inicial realizada no âmbito da Selog (peça 6), destacou-se o grande número de especificações técnicas exigidas no âmbito do Pregão Eletrônico 5/2015, fator que deveria ser justificado, uma vez que, em licitações públicas, deve-se exigir apenas o mínimo necessário para a prestação satisfatória dos serviços demandados. 4. Destaca que o Tribunal vem se posicionando contra a exigência, para fins de habilitação, de 1

2 declaração do fabricante dos equipamentos e que, apesar de, no caso concreto, não se tratar de declaração de parceria, as informações requeridas (de que se trata de equipamentos novos em linha de produção e respectivas especificações técnicas) poderiam ser obtidas por outros meios, por exemplo, através de consulta ao site da empresa fabricante. 5. No que tange à exigência de profissional com nível superior, aponta possível incoerência entre os subitens e , uma vez que, enquanto o primeiro exige o referido profissional apenas no momento da celebração do contrato, o segundo prevê que esse profissional deveria assinar declaração, ainda na fase de habilitação, indicando as instalações, o aparelhamento e o pessoal técnico que estariam disponíveis para a execução do objeto. Questiona a indefinição quanto à especialização requerida e quanto ao teor dos atestados/certidões que deveriam ser apresentados. Quanto à exigência da referida declaração, considerando que os equipamentos que deveriam ser disponibilizados fariam parte do objeto e que haveria previsão de apenas um profissional residente, entende que ela deveria ser justificada. 6. Em relação à qualificação econômico-financeira, constata que o subitem do edital não foi alterado, de forma que a exigência de comprovação de índices contábeis superiores a 1 e patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado da contratação permaneceriam. Por entender que a não republicação do edital poderia ter prejudicado a participação de empresas que não atenderiam a essa exigência, em vista do alcance limitado de alterações feitas a partir de pedidos de esclarecimento, e considerando que a empresa declarada vencedora não atenderia à redação original do edital, a Selog julgou necessário solicitar à Embratur justificativas para a alteração sem a republicação do edital. Quanto aos resíduos sólidos e requisitos sociais e ambientais, defende que se trata de ponto a ser verificado durante a execução do contrato, sem relevância para a etapa de habilitação. 7. O Auditor Federal de Controle Externo responsável pela instrução, entendendo presentes os pressupostos necessários à concessão de medida cautelar, propôs a suspensão do certame até o esclarecimento dos fatos questionados nesta representação, assim como a realização de oitiva da Embratur e da empresa Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda. Por fim, propõe o indeferimento do pedido de ingresso nos autos como parte interessada, uma vez que o representante não teria apresentado razão legítima para intervir no processo. 8. O Secretário da Selog (peça 8) diverge apenas quanto à cautelar, pois, conforme informação obtida da Auditoria Interna da Embratur, o atual contrato de impressão da entidade permaneceria em vigor até meados de agosto, fator que descaracterizaria o periculum in mora. Assim, propõe apenas a realização de oitiva prévia da Embratur, mas acompanhada de alertas quanto à possibilidade de o Tribunal determinar a anulação da licitação e quanto à possibilidade de apenação dos gestores, caso o certame prossiga e o Tribunal conclua pela existência de irregularidade grave e/ou dano ao erário. No Despacho constante da peça 9, o relator da matéria endossou esse posicionamento e determinou a realização das oitivas, a emissão dos alertas e negou o pedido de ingresso nos autos formulado pelo representante. 9. Inconformada com a negativa de ingresso nos autos como parte interessada, o representante interpôs agravo (peça 28) contra o Despacho proferido pelo relator, para o qual foi negado provimento (peça 34). EXAME TÉCNICO 10. Em resposta às oitivas realizadas, a Embratur e a empresa Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda. encaminharam os documentos constantes das peças 29 e 32, respectivamente. A seguir, os tópicos das oitivas, as respostas apresentadas pela Embratur e pela Tecnolta, assim como a análise técnica pertinente. a) encaminhar estudo técnico que justifica cada uma das características técnicas mínimas obrigatórios definidas no termo de referência para os equipamentos a serem utilizados para a prestação dos serviços, demonstrando ser a mínima a ser exigida para o cumprimento satisfatório do contrato, juntamente com estudo de mercado que aponte os equipamentos e fornecedores que atenderiam as especificações estabelecidas, afastando, inclusive, a alegação 2

3 de que diversas marcas/fabricantes somente poderiam atender à licitação ofertando equipamentos de porte superior ao que se pretende utilizar para a prestação dos serviços; Embratur 11. Em resposta, a Embratur apresenta a tabela constante da peça 29, p. 4-16, na qual relaciona equipamentos que atenderiam às especificações exigidas, bem como as razões pelas quais cada uma delas foi exigida na licitação. Tecnolta 12. Em sua manifestação, a empresa Tecnolta atribui a representação a um sentimento de revanchismo, oriundo de problemas pessoais que teriam começado após o ingresso de ex-sócios dessa empresa na Onyx Solution Comércio e Representação Ltda., situação que teria gerado conflitos e culminado na saída dessas pessoas do quadro societário da Tecnolta. Afirma que, desde então, a Onyx vem apresentando, em diversos certames, denúncias e acusações, mas sem qualquer comprovação. 13. Afirma que foi a vencedora do Pregão Eletrônico 5/2015 por ter ofertado a melhor proposta, 28% inferior ao valor estimado, e que o objetivo da licitação seria a efetivação de contratação com quem atendesse às especificações técnicas e demonstrasse aptidão para executar o objeto licitado. 14. Destaca que Kyocera seria uma das diversas fabricantes de equipamentos, que ela comercializaria seus produtos sem exclusividade, e que haveria outros representantes da empresa no Brasil e no Distrito Federal. Ainda, relata que o pregoeiro, em resposta a pedido de esclarecimento, teria informado que haveria diversas marcas, tais como Samsung, Ricoh, Xerox, Konica, Okidata, HP e Lexmark, que atenderiam às exigências do edital. Afirma que nenhum fabricante de impressoras e multifuncionais ofereceria exclusividade e que nenhuma revenda atuaria exclusivamente com um representante, de modo que qualquer empresa poderia adquirir equipamentos de qualquer marca. 15. Quanto ao termo Bit de profundidade, mencionado pelo representante para suscitar possível direcionamento, alega tratar-se de expressão comum, utilizada por pessoas do ramo. Segundo a empresa, refere-se à quantidade de cores únicas disponíveis para dado equipamento e seria uma forma, dentre tantas outras, de se referir à interpolação de imagens, assunto banal nas especificações e configurações de equipamentos com função de impressão, quando se utiliza uma tecnologia de tratamento de imagens, a fim de aumentar a resolução da mesma (peça 32, p. 8). Ainda, declara que qualquer empresa do ramo saberia disso e, analisando as especificações, faria suas adaptações. Análise 16. As justificativas apresentadas pela Embratur para os requisitos exigidos dos equipamentos que deveriam ser utilizados na execução do objeto foram genéricas. Por exemplo, a velocidade de impressão exigida foi assim justificada para todos os cinco itens: "a velocidade foi definida em padrões e experiências anteriores levando em conta o porte do equipamento, com o objetivo de dar maior agilidade na confecção dos trabalhos".o mesmo ocorreu em relação à quantidade de memória RAM, justificada da seguinte forma: "para que o equipamento possa manter seu bom desempenho em conjunto com outros componentes, a memória se faz necessário na execução de vários recursos e auxiliando na velocidade de processamento de arquivos mais pesados e outras tarefas de forma simultânea". 17. Além disso, os estudos técnicos preliminares solicitados não foram encaminhados. Esses estudos, essenciais para a definição do objeto licitado, têm por finalidade assegurar a viabilidade técnica e a economicidade da contratação, uma vez que é partir deles que são elaborados os termos de referência ou os projetos básicos que nortearão a licitação. É preciso destacar que a realização de estudos técnicos preliminares é dever do gestor, conforme se depreende do inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993: Art. 6 o Para os fins desta Lei, considera-se: [...] IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da 3

4 licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: [grifos nossos] 18. As justificativas apresentadas, desacompanhadas de elementos que lhes deem suporte, não são suficientes para motivar a inserção das exigências na licitação. É necessário demonstrar, por meio de estudos técnicos, as razões pelas quais os requisitos seriam necessários para a boa execução do objeto que se pretende contratar. Embora a Embratur relacione equipamentos que atenderiam aos requisitos técnicos estabelecidos, não apresenta as características de cada impressora, nem o levantamento de mercado que deveria ter sido realizado. 19. Na licitação em tela, compareceram 8 empresas e, durante a fase competitiva, foram ofertados apenas 8 lances(além das propostas iniciais), números que são modestos quando comparados ao Pregão Eletrônico 30/2014, promovido pela Embrapa, ocorrido em 09/10/2014 (Uasg ). Neste certame, compareceram 21 interessados e, para cada item, em média, houve 35 lances (além das propostas iniciais) durante a fase competitiva (peça 37 ). 20. Apesar da existência de algumas diferenças entre as especificações exigidas nas licitações da Embratur e da Embrapa, tais como gramatura de papel, capacidade de memória, exigência de velocidade do processador, e exigência de bit de profundidade para impressoras coloridas, dentre outras, há que se considerar que parâmetros relativos à resolução, capacidade de alimentação de papel, impressão frente e verso, velocidade, capacidade de ampliação ou redução, são similares, conforme se verifica no documento constante da peça 38, referente à planilha elaborada com vistas a comparar as especificações exigidas nos Itens 1, 3 e 4 da licitação promovida pela Embratur, e nos equipamentos Tipo 4, 1 e 2 do pregão da Embrapa, referentes, respectivamente, a Impressora Laser Policromática, Impressora Multifuncional Monocromática Laser e Impressora Multifuncional Colorida Laser. 21. A tabela abaixo apresenta os valores obtidos para cada um desses itens, além dos preços unitários de cada cópia, monocromática e colorida, extraídos das propostas vencedoras de cada certame (peças 39 e 40): Item Embratur Embrapa Impressora Laser Policromática (locação) Impressora Multifuncional Monocromática Laser (locação) Impressora Multifuncional Colorida Laser (locação) Impressão/cópia monocromática (locação) Impressão/cópia (locação) colorida R$ 285,00/mês R$ 395,00/mês R$ 1.100,00/mês R$ 491,67/mês R$ 66,07/mês R$ 466,95 R$ 0,085 R$ 0,0365 R$ 0,68 R$ 0, Nota-se que quase todos os valores obtidos na licitação da Embrapa foram substancialmente menores, à exceção do valor mensal de locação da Impressora Laser Policromática, ponto que se explica pelo fato de o equipamento locado pela Embrapa permitir impressão no formato A3 e o locado pela Embratur apenas o A Embora o volume de serviços licitado pela Embrapa (107 equipamentos e milhões de cópias anuais) seja bem superior ao licitado pela Embratur (41 equipamentos e cópias anuais), as diferenças parecem não ser justificáveis apenas por uma suposta economia de escala, especialmente quanto ao valor cobrado por cópia, onde os preços obtidos pela Embratur foram 132% (monocromáticas) e 227% (policromáticas) superiores aos da Embrapa. 4

5 24. É possível que tamanha diferença tenha decorrido da pouca competitividade verificada no Pregão Eletrônico 5/2015, fato que pode sugerir que as especificações exigidas podem ter restringido indevidamente a competitividade do certame. 25. Nesse ponto, cabe destacar que o representante anexou aos autos cópia de enviado à Embratur alertando quanto a suposto direcionamento do Pregão Eletrônico 5/2015, indicando, inclusive a empresa que seria vencedora do certame, por ser a representante de determinada fabricante. Dessa forma, considerando que os estudos técnicos exigidos pela legislação não foram apresentados, ausência que também deverá ser justificada, entende-se necessário solicitar à promotora do certame que demonstre que os equipamentos relacionados em sua resposta (MEMO CTEC-056/2015) ao item a da oitiva prévia atenderiam, quesito a quesito, às especificações estabelecidas no Anexo I do Termo de Referência da licitação, apresentando os respectivos elementos comprobatórios, de forma a afastar a alegação do representante de que houve direcionamento do certame à empresa Tecnolta e aos equipamentos da marca Kyocera. b) justifique a exigência contida no item , considerando que a jurisprudência do TCU é contrária à exigência de declaração do fabricante para fins de habilitação em certames (Acórdão 1.350/ Plenário, 847/2012 Plenário, entre outros), e que as informações requeridas podem ser obtidas por outros meios, como consulta direta ao site do fabricante; Embratur 26. Afirma que, embora a deliberação mencionada na oitiva seja contrária à exigência de declaração do fabricante para fins de habilitação, ela não deveria ser aplicada indistintamente, devendo a necessidade de cada órgão ser observada. 27. A exigência da declaração do fabricante teria por finalidade garantir o fornecimento de equipamentos novos e em linha de produção, bem como proporcionar segurança ao julgador quanto ao atendimento das características mínimas fixadas no instrumento convocatório. Defende que a exigência seria perfeitamente admissível, pois somente o fabricante poderia afirmar que as características do seu equipamento atenderiam aos requisitos estabelecidos. Entende que publicações divulgadas pelos fabricantes, tais como prospectos e lâminas, estariam sujeitas a alterações, razão pela qual não seria possível aceitá-las como única fonte de comprovação das especificações, estado e condições dos equipamentos. 28. Acrescenta que a exigência não envolveria comprovação de relação de representatividade ou solidariedade entre fabricante e licitante, situação que poderia ensejar dano a algum princípio basilar do procedimento licitatório.por fim, informa que a regra esteve presente em diversos editais de licitações realizadas pela Administração Pública e que não foi observado qualquer prejuízo em relação ao aspecto competitivo do certame. Tecnolta 29. Defende que a exigência teria por finalidade comprovar que os equipamentos seriam novos e não estariam descontinuados. Equipamentos novos evitariam gastos com reposição de peças, manutenção e assistência técnica e o fato de estarem ainda em linha produção evitaria paralisação dos serviços em caso de necessidade de substituição.com vistas a demonstrar que a exigência seria prática corriqueira no mercado de outsourcing de impressão, relaciona diversos editais que conteriam disposições similares. Análise 30. A justificativa apresentada pela Embratur para a exigência da declaração do fabricante não se mostra razoável, pois a verificação quanto às características dos equipamentos ofertados e em relação à continuidade da produção do equipamento poderiam ser obtidas por outros meios. Embora alegue que as informações contidas em prospectos e lâminas estariam sujeitas a alterações, é necessário considerar que esses dados poderiam ser confirmados por meio de diligências aos fabricantes, afastando a necessidade do documento exigido. 31. O Tribunal, reiteradamente, vem se posicionando de forma contrária à exigência de declarações do fabricante como condição de habilitação em certames, conforme se verifica abaixo, em excerto 5

6 retirado da Proposta de Deliberação que subsidiou o Acórdão 1.805/2015 TCU Plenário: [VOTO] 15. Conforme jurisprudência desta Corte, a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14 do Decreto nº 5.450/ Essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame. Nesse sentido, as seguintes decisões: Decisão 486/2000 e Acórdãos 808/2003, 1670/2003, 1676/2005, 423/2007, 539/2007, 1729/2008, 2056/2008, do Plenário; 2404/2009, da 2ª Câmara, dentre outros. [...] 18. A exigência de declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser aceita em casos excepcionais, quando se revelar necessária à execução do objeto contratual, situação em que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade. 32. Como visto, a participação do licitante no certame passa a estar condicionada ao fornecimento de documento pela fabricante, condição que daria a essa empresa o poder de selecionar quem a representaria no certame, com possíveis reflexos na competitividade. Trata-se de exigência excepcional, que somente poderia ser colocada quando imprescindível à execução do contrato, situação que deveria ser demonstrada no procedimento licitatório, o que não ocorreu no presente caso. c) justifique a exigência contida no item , que aparentemente restringe indevidamente a competitividade, ante a imprecisão do texto do edital, uma vez que afirma que somente seria necessária a indicação do responsável técnico para assinatura do contrato, mas exige que esse apresente declaração na fase de habilitação (item do edital), bem como não define a área de formação do profissional e o objeto em que deverá comprovar experiência técnica anterior, assim como afaste tratar de exigência que afronta o previsto no inciso I, 1º do art. 3º da Lei 8.666/93; Embratur 33. Segundo a Embratur, para garantir que a empresa possua profissional adequado, seria possível exigir, na fase de habilitação, declaração do licitante de que dispõe de profissionais com os perfis necessários, cuja comprovação ocorreria por meio de contrato de prestação de serviços. Defende que, em razão da proporção, dimensão e complexidade do objeto a ser executado, a exigência contida no subitem não restringiria a participação no procedimento licitatório, uma vez que somente teria sido exigida a comprovação de um profissional de nível superior. Tecnolta 34. Entende que a exigência, apesar de listada no item de Qualificação Técnica, somente deveria ser cumprida no momento da assinatura do contrato, de forma que, na fase de habilitação, apenas uma declaração de disponibilidade seria suficiente. Análise 35. Antes de iniciar essa análise, para melhor visualização da questão, vale transcrever os dispositivos do edital referentes ao item da oitiva: A licitante deverá apresentar prova de possuir no seu quadro técnico permanente, no ato da celebração do contrato, profissional de nível superior, detentor de certidão(ões) ou atestado(s), fornecido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado; A licitante deverá apresentar declaração, assinada pelo Responsável Técnico referido no item acima, com a indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnicos adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; 6

7 36. Apesar de o subitem indicar que o profissional de nível superior pertencente ao quadro permanente da empresa somente seria exigido na celebração do contrato, a declaração exigida no subitem , assinada justamente por esse responsável técnico, permite concluir que ele deveria pertencer ao quadro permanente antes mesmo da habilitação. Tal exigência até poderia constar do edital, conforme previsto no inciso I do 1º do art. 30 da Lei 8.666/93, mas deveria estar devidamente justificada, sob pena de caracterizar afronta ao inciso I do 1º do art. 3º da mesma lei. 37. O edital não estabelece a área de formação superior exigida, nem especifica a experiência que os atestados ou certidões deveriam comprovar. Sobre a questão, há que se destacar que esses documentos, para terem validade, devem ser registrados no conselho profissional pertinente. No entanto, para o objeto licitado (outsourcing de impressão), não há clareza quanto à qualificação exigida do profissional nem quanto ao órgão de fiscalização profissional pertinente. 38. Vale destacar que o 1º do art. 30 da Lei 8.666/1993 limita o teor do atestado às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, situação que não está clara no edital, pois, conforme destacado anteriormente, o subitem não delimita a experiência que o profissional deveria demonstrar a partir dos atestados/certidões exigidos. Assim, entende-se que a exigência em questão não foi devidamente motivada pela Embratur. d) justifique a exigência contida no item , considerando que os serviços serão prestados na Embratur, os equipamentos a serem disponibilizados fazem parte do objeto a ser contratado, e há apenas a previsão de um profissional residente, afastando tratar de exigência que afronta o previsto no inciso I do 1º do art. 3º da Lei 8.666/93; Embratur 39. Declara que a exigência prevista no subitem seria justificada em razão do caráter de pronto atendimento do profissional residente (Atendimento de Primeiro Nível) e que as instalações, aparelhamento e pessoal técnico adequado referir-se-iam ao Atendimento de Segundo Nível, para correção dos reparos não sanados pelo residente. Tecnolta 40. Defende que as imposições editalícias teriam sido elaboradas com vistas a possibilitar a correta prestação dos serviços, evitar gastos futuros com manutenção e substituição dos equipamentos. Conclui não existir óbices para a imposição dos critérios estabelecidos no edital, visto que teriam a finalidade de preservar a integridade do investimento realizado pela Administração Pública. Análise 41. Entende-se que a manifestação da Embratur é suficiente para esclarecer esse quesito. As exigências referem-se ao atendimento de segundo nível, acionado quando a manutenção demandada não puder ser realizada pelo profissional residente. e) justifique a alteração dos índices contábeis exigidos inicialmente no edital sem a consequente republicação do edital, ante o alcance limitado de alteração realizada por meio de solicitação de esclarecimentos, e que trata de alteração que pode interferir no número de interessados aptos a participar da disputa. Fato que se agrava com a documentação enviada pela vencedora, que demonstra não possuir índice de liquidez geral superior a 1. Embratur 42. Afirma que o índice de liquidez destacado no subitem continha erro material, uma vez que, na confecção do edital, teria sido utilizada a palavra superior em vez de igual ou menor que 1% (um por cento), ficando em desacordo com a Instrução Normativa SLTI/MPOG 02/2010. O erro em questão teria sido ajustado conforme previsão contida no art. 20 do Decreto 5.450/2005. Por entender que a alteração não teria trazido prejuízos aos licitantes nem restringido a quantidade de interessados, não houve a republicação do edital. Tecnolta 43. Uma vez que a obrigatoriedade de índices contábeis superiores a 1 impediria sua participação, a 7

8 empresa estaria preparando impugnação ao edital contra tal cláusula, no entanto, questionamento efetuado por outro licitante teria dirimido quaisquer dúvidas quanto à exigência. 44. Afirma que o pregoeiro teria informado que se tratava de erro material na redação do edital e que sua correção não traria nenhuma alteração na formulação de propostas, pois os licitantes poderiam participar normalmente do procedimento, sem alterar suas ofertas. 45. A exigência original contida no subitem do edital seria ilegal, pois a exigência cumulativa de índices contábeis e patrimônio líquido mínimo seria ilegal. Defende que a comprovação dos referidos índices significaria boa saúde financeira do licitante e excluiria a necessidade de comprovação de patrimônio líquido ou capital social. Afirma que a exigência cumulativa destoaria do 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993, pois não seria certo estipular requisitos que, de forma conjugada, ferissem disposição legal. Análise 46. Ao contrário do que afirma a Tecnolta, a exigência cumulativa de índices contábeis e patrimônio líquido não é considerada ilegal, conforme se verifica em deliberações do próprio Tribunal.O que é vedado, na verdade, conforme consta da Súmula 275 do TCU, é exigir cumulativamente, para fins de qualificação econômico-financeira, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo e garantias contratuais. Súmula 275 Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. 47. O enunciado acima não faz qualquer menção a índices contábeis e tem por objetivo deixar clara a interpretação do Tribunal sobre o teor do 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993. A possibilidade de se exigir índices contábeis com vistas à comprovação da situação financeira do licitante, por sua vez, está prevista no 5º do mesmo dispositivo. Art. 31 [...] 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. [...] 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. 48. Sobre a dupla exigência (índices e patrimônio), por sua pertinência, vale transcrever dispositivo do Acórdão 647/ TCU - Plenário: [ACÓRDÃO] 9.2. dar à CBTU ciência da possibilidade de se exigir, para fins de qualificação econômicofinanceira, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, ou ainda garantias, nos termos do art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993 e da Súmula TCU 275/2012, adicionalmente à exigência de índices contábeis prevista no art. 31, 1º da Lei 8666/1993, quando o valor da contratação e as características do mercado e do objeto assim recomendarem; 49. Conforme exposto no excerto acima, a exigência de patrimônio líquido mínimo e de índices contábeis, cumulativamente, seria possível, desde que justificada pelas características da contratação e pelo valor envolvido. 8

9 50. A Embratur alega que a alteração foi realizada para adequar a redação do edital aos termos da IN 2/2010 SLTI/MPOG. Abaixo o dispositivo da Instrução Normativa que trata da questão. Art. 44. O instrumento convocatório deverá prever, também, que as empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 43 desta norma, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos 2º e 3º, do Art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do 1º do Art. 56 do referido diploma legal, para fins de contratação. 51. A seguir, a transcrição do teor do pedido de esclarecimento e a resposta emitida pela Embratur, retirados do sistema Comprasnet. Esclarecimento10/06/ :06:02 Temos interesse em participar do referido pregão, no entanto verificamos que no Item são exigidos índices superiores a 1 + Patrimônio líquido de 10% do valor estimado da contratação. No entanto, entendemos que faltou constar IGUAL ou SUPERIOR a 1,00, como é de praxe nos editais em que é exigido patrimônio líquido de 10% + índices LC, LG e SG. Estamos corretos? Resposta10/06/ :06:02 Realmente a exigência no item do Edital está equivocada, conforme prevê o art. 44 da Instrução Normativa nº 02/201 - MPOG/SLTI. Onde se lê: As empresas, cadastradas ou não no SICAF, terão que comprovar os resultados dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC) superiores a 1, e: Leia-se: As empresas, cadastradas ou não no SICAF, que apresentarem resultado inferior ou igual a 1(um) em qualquer dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), deverão comprovar; (...) Porém, mesmo as licitantes apresentarem índices superiores a 01 (um) deverão comprovar o patrimônio líquido exigido no item alínea a., conforme prevê os 2º e 3º do Art. 31 da Lei nº 8.666/93, como exigência para sua habilitação. 52. Abaixo, a redação original contida no edital e, em seguida, a redação com retificação promovida por meio do esclarecimento acima transcrito. [REDAÇÃO ORIGINAL] As empresas, cadastradas ou não no SICAF, terão que comprovar os resultados dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC) superiores a 1, e: a) Comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio de apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta. (IN/SLTI/MP N 6 de 23/12/2013). [REDAÇÃO RETIFICADA] As empresas, cadastradas ou não no SICAF, que apresentarem resultado inferior ou igual a 1(um) em qualquer dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), deverão comprovar; a) Comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio de apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta. (IN/SLTI/MP N 6 de 23/12/2013). 53. Pela redação original, os licitantes deveriam demonstrar possuir índices contábeis superiores a 1 e, cumulativamente, patrimônio líquido mínimo. Com a nova redação, a comprovação de patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado passaria a ser obrigatória apenas aos licitantes que apresentassem índices contábeis iguais ou inferiores a 1. No entanto, a Embratur, ao final do seu esclarecimento, destaca que mesmo as licitantes apresentarem índices superiores a 01 (um) deverão comprovar o patrimônio líquido exigido no item , alínea a., conforme prevê os 9

10 2º e 3º do Art. 31 da Lei nº 8.666/93, como exigência para sua habilitação. 54. Na prática, a alteração resultou na retirada da exigência de índices contábeis, pois se passou a exigir comprovação de patrimônio líquido mínimo de 10% do valor estimado da contratação, independentemente dos índices apresentados pelos licitantes, situação que, diferentemente do afirmado pela Embratur, não se amolda ao teor da IN 2/2010 SLTI/MPOG, cujo art. 44 prevê que o instrumento convocatório deve exigir das empresas que apresentassem qualquer dos índices contábeis inferiores a 1, considerados os riscos para a Administração, comprovação de capital ou patrimônio líquido mínimos, ou prestação de garantia. 55. Embora a Embratur afirme que alteração não trouxe prejuízos aos licitantes, tal posicionamento não deve ser acolhido, pois trata-se de regra que interfere diretamente na decisão de potenciais licitantes em participar ou não do certame e, consequentemente, na formulação de propostas, razão pela qual o edital deveria ser retificado e republicado. Pedido de Concessão de Medida Cautelar 56. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 57. Na etapa processual anterior o relator determinou a oitiva prévia da Embratur e da Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda. com vistas à obtenção de informações acerca da contratação objeto deste processo. Analisando os elementos apresentados, verifica-se que a existência dos pressupostos acima mencionados, uma vez que os argumentos não se mostraram suficientes para afastar os indícios de irregularidades. 58. As justificativas para as especificações dos equipamentos foram genéricas e desacompanhadas dos estudos técnicos preliminares que as sustentassem. Também não foram devidamente motivadas as exigências, para fins de habilitação, de declaração do fabricante dos equipamentos ofertados e de profissional de nível superior, assim como a alteração dos requisitos de qualificação econômicofinanceira, que resultou na exclusão da exigência de índices contábeis. 59. O exposto acima é suficiente para a caracterização da fumaça do bom direito. O perigo na demora, por sua vez, materializa-se no fato de que o certame já se encontra homologado, de modo que a contratação poderá ser efetuada a qualquer momento. Dessa forma, uma vez caracterizados os pressupostos necessários à concessão de medida cautelar, será proposta a suspensão do Pregão Eletrônico 5/2015. CONCLUSÃO 60. A Embratur justificou as especificações exigidas de forma genérica e não apresentou os estudos técnicos preliminares que orientaram a elaboração do termo de referência do Pregão Eletrônico 5/2015, condição que aponta para uma possível afronta ao inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993. Também não foram apresentados levantamentos que indicassem as opções existentes no mercado, de forma a viabilizar a competitividade do certame. Nesse ponto, também deve ser destacada a considerável diferença existente entre os valores unitários contratados pela Embrapa (Pregão Eletrônico 30/2014) e os obtidos na licitação em questão. A menor competitividade verificada no pregão conduzido pela Embratur pode ter sido decorrência das especificações dos equipamentos exigidas, aspecto que torna ainda mais importante justificá-las, por meio de estudos técnicos preliminares. Dessa forma, entende-se necessária a oitiva da Embratur, solicitando esclarecimentos relativos à ausência desses elementos.também cabe solicitar à unidade jurisdicionada que demonstre, por meio de documentação pertinente, que os equipamentos relacionados pela Embratur em sua resposta ao item a (MEMO CTEC-056/2015) da oitiva prévia enviada pelo Tribunal, atenderiam aos requisitos estabelecidos no Anexo I do Termo de Referência da licitação, informando, ainda, com base em pesquisa de preços, os respectivos valores de mercado, de modo a afastar o direcionamento alegado pelo representante. 10

11 61. Também foram verificadas as irregularidades abaixo, que, por não terem sido devidamente justificadas nesta etapa processual, deverão ser objeto de nova oitiva, com vistas à apreciação do mérito. 62. A exigência de declaração do fabricante dos equipamentos, contida no subitem do edital, também não mostrou razoável, uma vez que as características das impressoras poderiam ser obtidas por diversas outras formas e confirmadas por meio de diligências, conforme previsto no 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993. Há precedentes do Tribunal contrários à exigência, a exemplo do Acórdão 1.805/2015 TCU Plenário. 63. A pertinência da solicitação de profissional de nível superior como requisito de habilitação, contida nos subitens e , não foi demonstrada. O instrumento convocatório não estabeleceu a área de formação requerida, nem especificou a experiência profissional que os atestados e certidões deveriam comprovar. 64. Por fim, a alteração nos critérios de qualificação econômico-financeira, realizada a partir de resposta a pedido de esclarecimento no sistema Comprasnet, ao contrário do que alega a Embratur, demandaria a republicação do edital, visto que retirou a necessidade de comprovação de índices contábeis, fator que pode ter interferido na decisão de potenciais licitantes em participar do certame. Cabe salientar que o alcance de um esclarecimento publicado no Comprasnet é inferior ao de uma republicação do edital. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 65. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo: a) suspender cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, o Pregão Eletrônico 5/2015, promovido pelo Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur), até ulterior deliberação deste Tribunal; b) determinar, nos termos do art. 276, 3º, c/c o art. 250, V, ambos do Regimento Interno/TCU, a oitiva da Embratur, para, no prazo de 15 dias, manifestar-se sobre os fatos apontados nesta representação, relativos ao Pregão Eletrônico 5/2015, especialmente quanto ao seguinte: b.1) ausência de estudos técnicos preliminares que subsidiaram a elaboração do termo de referência da licitação e a fixação das especificações técnicas de cada equipamento, em afronta ao inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993, não restando demonstrada a pertinência das exigências fixadas no edital; b.2) demonstrar, por meio de documentação pertinente, que os equipamentos relacionados pela Embratur em sua resposta ao item a (MEMO CTEC-056/2015) da oitiva prévia enviada pelo Tribunal, atenderiam, quesito a quesito, aos requisitos estabelecidos no Anexo I do Termo de Referência da licitação, informando, ainda, com base em pesquisa de preços, os respectivos valores de mercado, de forma a afastar a alegação do representante de que houve direcionamento do certame à empresa Tecnolta e aos equipamentos da marca Kyocera; b.3) exigência de declaração do fabricante quanto às características dos equipamentos ofertados (subitem do edital), com possíveis reflexos na competitividade, ante a possibilidade de o fabricante determinar a empresa que o representaria no certame ou de não se disponibilizar a responder a determinadas interessadas; b.4) exigência de profissional de nível superior no quadro permanente da empresa licitante, mas sem definição quanto à área de formação exigida nem quanto aos serviços que deveriam ser atestados por esse profissional; b.5) alteração dos requisitos de qualificação econômico-financeira, que resultou na exclusão da exigência de índices contábeis, por meio de resposta a pedido de esclarecimento feito no sistema Comprasnet, sem a necessária republicação do edital e reabertura do prazo inicialmente estabelecido, contrariando o 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993; b.6) encaminhar cópia digitalizada do processo administrativo referente à licitação; c) determinar, nos termos do art. 276, 3º, c/c o art. 250, V, ambos do Regimento Interno/TCU, a oitiva da empresa Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda., CNPJ / , para, no prazo de 15 dias, querendo, manifestarem-se sobre os fatos apontados nestes autos; 11

12 d) alertar a Embratur e Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda. quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação do Pregão Eletrônico 5/2015, caso não seja apresentada manifestação ou esta não seja acolhida; e) encaminhar cópia da representação, da presente instrução e da decisão que vier a ser prolatada à Embratur e à Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda., de forma a subsidiar as informações solicitadas; f) comunicar o que vier a ser decidido à representante. É o relatório VOTO Em exame representação formulada pela empresa Onyx Solution Comércio e Representação Ltda., acerca de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão Eletrônico 5/2015, no âmbito do Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur). 2. O referido pregão objetiva a contratação de serviços de impressão, com o fornecimento de equipamentos novos para impressões monocromáticas e policromáticas e de todos os insumos (inclusive papel), mão de obra especializada para monitoração do ambiente produtivo, reposição de peças e suprimentos originais, além dos serviços de instalação, manutenção e assistência técnica especializada (outsourcing de impressão). 3. A vencedora do certame foi a empresa Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda., com o valor de R$ ,00 (valor estimado de R$ ,33), a quem o objeto foi adjudicado. De acordo com o Comprasnet, o pregão encontra-se pendente de homologação. 4. Segundo a representante, as irregularidades que maculam o pregão são: (a) direcionamento da licitação para uma marca específica (Kyocera), que possuiria representante exclusivo no Distrito Federal (Tecnolta Equipamentos), devido à exigência de especificações técnicas; (b) exigência de declaração do fabricante, para fins de habilitação, de que os equipamentos são novos, sem uso anterior, estão em linha de produção e atendem a todas as especificações técnicas exigidas, contrariando a jurisprudência deste Tribunal - Acórdãos 1.350/2015 e 847/2012, ambos do Plenário (item do edital); (c) exigência de profissional de nível superior, detentor de certidão ou atestado, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, antes da assinatura do contrato, também contrária à jurisprudência desta Casa (itens e do edital); e (d) alteração dos índices do balanço patrimonial para fins de habilitação econômico financeira, em privilégio da empresa vencedora e sem republicação do edital. 5. Por meio do despacho inserto à peça 9, determinei a oitiva prévia do Embratur e da Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda. sobre os fatos supra, cujos esclarecimentos foram analisados pela unidade técnica mediante a instrução constante à peça A análise dos esclarecimentos feitos por ambos os demandados resultou na proposta do órgão instrutivo no sentido da adoção de medida cautelar, para suspensão do pregão em exame, por entender caracterizados os pressupostos de admissibilidade, fumaça do bom direito e perigo da demora, e a realização de oitiva do Embratur e da empresa vencedora. 7. A fumaça do bom direito, segundo apontou, consubstancia-se pela (a) inexistência de justificativa para as especificações técnicas exigidas dos equipamentos; (b) ausência da devida motivação para as exigências, para fins de habilitação, de declaração do fabricante dos equipamentos ofertados e de profissional de nível superior, sem indicação da área de formação requerida; e (c) alteração dos requisitos de qualificação econômico-financeira, que resultou na exclusão da exigência 12

13 de índices contábeis, sem a republicação do edital. O perigo da demora materializa-se pela iminência da contratação. 8. A respeito das especificações técnicas exigidas, a Selog assim se pronunciou: 19. As justificativas apresentadas, desacompanhadas de elementos que lhes deem suporte, não são suficientes para motivar a inserção das exigências na licitação. É necessário demonstrar, por meio de estudos técnicos, as razões pelas quais os requisitos seriam necessários para a boa execução do objeto que se pretende contratar. Embora a Embratur relacione equipamentos que atenderiam aos requisitos técnicos estabelecidos, não apresenta as características de cada impressora, nem o levantamento de mercado que deveria ter sido realizado. 20. Na licitação em tela, compareceram 8 empresas e, durante a fase competitiva, foram ofertados apenas 8 lances (além das propostas iniciais), números que são modestos quando comparados ao Pregão Eletrônico 30/2014, promovido pela Embrapa, ocorrido em 09/10/2014 (Uasg ). Neste certame, compareceram 21 interessados e, para cada item, em média, houve 35 lances (além das propostas iniciais) durante a fase competitiva. 21. Apesar da existência de algumas diferenças entre as especificações exigidas nas licitações da Embratur e da Embrapa, tais como gramatura de papel, capacidade de memória, exigência de velocidade do processador, e exigência de bit de profundidade para impressoras coloridas, dentre outras, há que se considerar que parâmetros relativos à resolução, capacidade de alimentação de papel, impressão frente e verso, velocidade, capacidade de ampliação ou redução, são similares, conforme se verifica no documento constante da peça 38, referente à planilha elaborada com vistas a comparar as especificações exigidas nos Itens 1, 3 e 4 da licitação promovida pela Embratur, e nos equipamentos Tipo 4, 1 e 2 do pregão da Embrapa, referentes, respectivamente, a Impressora Laser Policromática, Impressora Multifuncional Monocromática Laser e Impressora Multifuncional Colorida Laser A Embratur justificou as especificações exigidas de forma genérica e não apresentou os estudos técnicos preliminares que orientaram a elaboração do termo de referência do Pregão Eletrônico 5/2015, condição que aponta para uma possível afronta ao inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993. Também não foram apresentados levantamentos que indicassem as opções existentes no mercado, de forma a viabilizar a competitividade do certame. 9. Quanto aos demais fatos, conclusivamente, aduziu: 63. A exigência de declaração do fabricante dos equipamentos, contida no subitem do edital, também não se mostrou razoável, uma vez que as características das impressoras poderiam ser obtidas por diversas outras formas e confirmadas por meio de diligências, conforme previsto no 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993. Há precedentes do Tribunal contrários à exigência, a exemplo do Acórdão 1.805/2015 TCU Plenário. 64.A pertinência da solicitação de profissional de nível superior como requisito de habilitação, contida nos subitens e , não foi demonstrada. O instrumento convocatório não estabeleceu a área de formação requerida, nem especificou a experiência profissional que os atestados e certidões deveriam comprovar. 65.Por fim, a alteração nos critérios de qualificação econômico-financeira, realizada a partir de resposta a pedido de esclarecimento no sistema Comprasnet, ao contrário do que alega a Embratur, demandaria a republicação do edital, visto que retirou a necessidade de comprovação de índices contábeis, fator que pode ter interferido na decisão de potenciais licitantes em participar do certame. Cabe salientar que o alcance de um esclarecimento publicado no Comprasnet é inferior ao de uma republicação do edital. 10. Inicialmente, aponto que a presente representação, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, VII, do Regimento Interno/TCU, merece ser conhecida. 13

14 11. Quanto ao encaminhamento proposto pela Selog, deixo de acolhê-lo pelas razões a seguir postas. 12. Entendo afastado possível direcionamento a determinado licitante, uma vez que consulta no site demonstrou que, no Distrito Federal, além da Tecnolta, outras três empresas comercializam equipamentos Kyocera, não se sustentado o argumento de que aquela empresa deteria a exclusividade da comercialização da marca (no restante do Brasil, mais de 31 empresas trabalham com equipamentos dessa marca). 13. Igualmente entendo afastado efetivo direcionamento à marca específica (no caso, Kyocera). Análise realizada em meu gabinete demonstrou que vários modelos das várias marcas de equipamentos indicados pela Embratur (Samsung, Xerox, Konica, Okidata, Sharp, Canon, Ricoh) poderiam atender às exigências técnicas do edital, embora nem todos para todos os itens licitados. Registro, por oportuno, o auxílio prestado pela Setic/TCU a meu gabinete para essa análise, que agradeço imensamente. 14. Verificou-se que os indicados modelos da Kyocera atenderiam a quatro dos cinco itens licitados (itens 1, 2, 3 e 4); os da Xerox (itens 1, 2 e 5) e da Sharp (itens 3, 4 e 5) atenderiam três; os da Ricoh atenderiam dois (itens 1 e 4); e os da Okidata (item 3) e da Konica (item 5) atenderiam a um. 15. Observou-se também que os itens para os quais não houve a conformação dos equipamentos com as especificações do edital foram, em suma, a velocidade de impressão, a gramatura do papel, a ausência do modelo especificado no catálogo da fabricante no Brasil, a não compatibilidade com o Linux e a resolução de impressão, conforme a seguir exponho: (a) item 1 (impressora policromática colorida): velocidade de impressão (Samsung), gramatura do papel (Okidata) e ausência do modelo especificado no catálogo da fabricante no Brasil (Sharp); (b) item 2 (impressora monocromática): gramatura do papel (Samsung e Okidata) e ausência do modelo especificado no catálogo da fabricante no Brasil (Sharp); (c) item 3 (multifuncional monocromática): gramatura do papel (Samsung e Xerox) e não compatibilidade com Linux (Canon); (d) item 4 (multifuncional policromática): não compatibilidade com Linux (Canon); e (e) item 5 (multifuncional policromática): resolução de impressão (Kyocera). 16. Como se denota, a gramatura do papel é a causa mais recorrente para a incompatibilidade dos equipamentos, o que poderia evidenciar exigência restritiva. Todavia, não me parece ser a hipótese na situação concreta que se examina. 17. Isso porque vários dos modelos indicados pela Embratur atenderiam as especificações exigidas nesse quesito, para os vários itens, a saber: itens 1 e 2 (modelos das marcas Kyocera, Ricoh e Xerox); item 3 (modelos das marcas Kyocera, Sharp e Okidata); e itens 4 e 5 (os modelos Kyocera, Ricoh, Xerox, Canon, Sharp e Konica). 18. Registre-se que tal exigência para os itens 1, 2 e 3 (intervalo de 60 a 220 g/m²) foi motivo de pedido de esclarecimento e impugnação por parte de licitantes por ocasião do pregão. 19. Em resposta ao licitante, a Embratur, ao manter a exigência, aduziu que a especificidade do órgão exige maior amplitude de opções para atendimento das demandas dos produtos de impressão. Ao TCU, em resposta à oitiva feita, a entidade asseverou que a gramatura foi definida para a qualidade da impressão e na quantidade de gama de serviços que pode proporcionar, como: confecção de cartões, diplomas, planilhas, relatórios e outros. Levando em consideração que o trabalho da EMBRATUR é de promoção dos destinos turísticos brasileiros no mercado internacional, demandando materiais impressos e a cores com alta resolução. 20. Pode-se, a princípio, questionar a necessidade de que todos os equipamentos da entidade precisem ter a capacidade de impressão em papéis com tal gramatura (itens 1, 2 e 3, de 60 a 220g/m²; e itens 4 e 5, de 75 a 250/300 g/m²), especialmente quando se considera que a impressão típica monocromática da administração pública (normas, documentos administrativos etc) não exige papéis 14

15 com gramatura inferior a 75 ou superior a 220, como especificado no edital (veja-se que os equipamentos das marcas que não atendiam iniciavam com 64 g/m² e/ou atingiam 163, 173 ou 216 g/m²). 21. Contudo, considerando a condição da Embratur de agência de promoção, cujo material publicitário (fotos, banners etc) impresso está intimamente associado à sua atividade finalística, tal nível de exigência pode não se mostrar desarrazoada. 22. Quanto às demais especificações indicadas no parágrafo 15 deste voto (velocidade de impressão, resolução de impressão e compatibilidade com o Linux), a primeira, exigida para o item 1 (25 páginas por minuto), não se evidencia restritiva, tendo em vista que quatro das marcas indicadas atenderiam tal exigência. Da mesma forma, no tocante à segunda, exigida para o item 5 (1.200x1.200 dpi), três das marcas atenderiam (apenas a Kyocera não atenderia). Por fim, a ausência de compatibilidade com o Linux só se verificou com os equipamentos da Canon, o que evidencia ser usual tal aspecto nos demais. 23. Destarte, ante essas considerações, não vislumbro a existência de exigências restritivas à competitividade. Ressalva pode ser feita para o intervalo fixado para a gramatura de papel para os itens 1, 2 e 3. Entretanto, em que pese esse último fato, mas considerando a participação de oito interessados no pregão, não vejo razão para aprofundar os exames. Deve-se dar ciência ao Embratur, entretanto, de que, nas licitações de outsourcing de impressão, os limites referentes à gramatura de papel devem ser devidamente justificados com estudos técnicos. 24. Ressalto que, apesar de o quantitativo de oito licitantes que participaram do pregão em exame ser inferior àquele observado no pregão conduzido pelo Embrapa (21 participantes), mencionado pela unidade técnica, não difere do padrão observado em outras licitações consultadas no Comprasnet, a saber: BNDES (PE 36/ participantes), Ministério do Exército (PE 25/ participantes), UFLA (PE 32/ participantes), Superintendência da Receita em SP (PE 12/ participantes), Anac (PE 7/ participantes), Aneel (PE 38/ participantes), VI Comar (PE 54/ participantes) e Escola do Comando do Estado Maior (PE 24/ participantes). 25. Quanto à exigência de declaração dos fabricantes, para fins de habilitação, de que os equipamentos são novos e estão em linha de produção, observou-se em vários editais pesquisados no Comprasnet (a exemplo dos da Embrapa PE 30/2014 e do DPRF - PE 26/2014) que, apesar da exigência de os equipamentos serem novos e, em alguns casos, de estarem em linha de fabricação, não há exigência de oferecimento de carta de fabricante assegurando tais condições. Assim, em que pese tal exigência poder, em tese, restringir o certame como alegado, no presente caso, não há evidências de que isso tenha ocorrido, com já dito nos dois parágrafos anteriores. 26. Veja-se que essa exigência não foi nem motivo de questionamento por eventuais interessados em participar do certame. Assim, em que pese a impropriedade da exigência, penso que basta por ora se dê ciência à entidade acerca da inadequação de fazê-la nas futuras licitações. 27. No tocante à alegação de que a alteração dos índices do balanço patrimonial para fins de habilitação econômico financeira, com ausência indevida de republicação do edital, acarretou restrição à competitividade, faço as seguintes ponderações. 28. No presente caso, a entidade, no edital, havia exigido comprovação dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC) superiores a 1 cumulativamente com patrimônio líquido de 10% do valor estimado da contratação. Após pedido de esclarecimento de licitante, a Embratur informou que houve erro material na redação do item e que, em qualquer nível de índice apresentado pela empresa (menor, igual ou superior a 1), haveria que comprovar os 10% mencionados. 29. Para a Selog, tal alteração sem a republicação do edital, pode ter restringido a competitividade ao interferir na decisão de potenciais licitantes em participar do certame. Segundo entende, o alcance de um esclarecimento publicado no Comprasnet é inferior ao de uma republicação do edital. 15

16 30. Concordo parcialmente com a referida unidade técnica. Com efeito, era possível que a ausência republicação do edital pudesse ter causado prejuízo à competição. No entanto, conforme se expôs no parágrafo 24 supra, não foi o que se constatou no presente caso. Ressalte-se que, entre a data do esclarecimento feito no Comprasnet e a da abertura do pregão, transcorreram cinco dias, tempo razoável para que potenciais interessados tomassem ciência do fato e participassem do certame, se desejassem. 31. Por fim, em relação à exigência de profissional de nível superior, não foi indicada, no instrumento convocatório, a área de formação requerida nem a experiência profissional que os atestados e certidões deveriam comprovar. Apesar da lacuna, não houve questionamento por parte dos licitantes tampouco indícios de prejuízo à competitividade do certame. 32. Dessa forma, apesar da existência de cláusulas com potenciais restritivos, eventual prejuízo à competitividade do certame não se concretizou. Ademais, como se viu, houve razoável desconto de quase 27% em relação ao preço estimado. 33. Destarte, propugno a procedência parcial da presente representação, o indeferimento da cautelar requerida e a expedição da ciência expostas neste voto ao Embratur. Colegiado. Ante o exposto, VOTO por que seja adotado o acórdão que ora submeto à apreciação deste TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 14 de outubro de Ministro VITAL DO RÊGO Relator ACÓRDÃO Nº 2537/2015 TCU Plenário 1. Processo nº TC / Grupo II Classe de Assunto: VII Representação. 3. Interessada: Onyx Solution Comércio e Representação Ltda. (CNPJ / ). 4. Entidade: Instituto Brasileiro de Turismo - Embratur. 5. Relator: Ministro Vital do Rêgo. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog). 8. Representação legal: 8.1. Nadja Maria Mehmeri Lordêlo (CPF ) e Maria do Perpétuo Socorro Lobato de Farias (CPF ), representando Instituto Brasileiro de Turismo; 8.2. André Puppin Macedo (OAB/DF 12004), representando Tecnolta Equipamentos Eletrônicos Ltda. 9. Acórdão: 16

17 VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de representação formulada pela empresa Onyx Solution Comércio e Representação Ltda., acerca de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão Eletrônico 5/2015, no âmbito do Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur); ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1 conhecer, com fulcro nos art. 237, inciso VII, do RITCU c/c o art. 113, 1º, da Lei 8.666/93, da representação formulada pela empresa Onyx Solution Comércio e Representação Ltda. para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2 indeferir a medida cautelar requerida pela empresa Onyx Solution Comércio e Representação Ltda; 9.3 dar ciência ao Instituto Brasileiro de Turismo de que: nas licitações de outsourcing de impressão, os limites referentes à gramatura de papel devem ser devidamente justificados com estudos técnicos; a exigência, para fins de habilitação, de declaração dos fabricantes de que os equipamentos a serem locados sejam novos e estejam em linha de produção, a exemplo do que aconteceu no Pregão 5/2015, é inadequada, por ter potencial restritivo à competitividade; deve ser estabelecida, nos editais de licitação, quando da exigência de profissional de nível superior ou outro, a área de formação requerida, com a especificação, quanto à experiência profissional, dos atestados e certidões a serem apresentados; e 9.4 dar ciência desta deliberação ao Embratur e à empresa representante. 10. Ata n 41/2015 Plenário. 11. Data da Sessão: 14/10/2015 Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC /15-P. 13. Especificação do quorum: Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Benjamin Zymler, José Múcio Monteiro, Bruno Dantas e Vital do Rêgo (Relator) Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho. (Assinado Eletronicamente) RAIMUNDO CARREIRO Vice-Presidente, no exercício da Presidência (Assinado Eletronicamente) VITAL DO RÊGO Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN Procurador-Geral 17