EXPLICANDO O DISSENSO:

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1 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO JUDICIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS GUILHERME DA FRANCA COUTO FERNANDES DE ALMEIDA JOSÉ LUIZ NUNES LUCIANO DE OLIVEIRA CHAVES FILHO RESUMO: A literatura sobre o dissenso nos tribunais aponta alguns fatores como causas de redução ou aumento da quantidade de votos dissidentes. Um desses fatores a carga de trabalho costuma ser considerado um dos mais importantes. Essa hipótese foi corroborada por estudos pregressos, sendo constatada correlação entre essas duas variáveis tanto no STF quanto na Suprema Corte. Percebemos que fatores que receberam menos atenção da literatura, especialmente a existência de diferenças individuais entre os julgadores, parecem afetar mais significativamente a propensão a votos dissidentes do que a carga de trabalho. No presente artigo, reportamos análises quantitativas que corroboram esta afirmação. Considerando que podem haver razões normativas para alterar a coesão de tribunais, é relevante saber qual a maneira mais eficaz de exercer essa manipulação. Os resultados encontrados indicam que a melhor estratégia seria alterar a forma de indicação dos ministros, tendo em vista a personalidade dos escolhidos, e não a carga de trabalho. Mestrando em Teoria do Estado e Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pesquisador do Projeto Supremo em Números, Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro. Bolsista pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. Graduando em Direito e Assistente de Pesquisa do Projeto Supremo em Números, Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro. Graduando em Direito e Assistente de Pesquisa do Projeto Supremo em Números, Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro.

2 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS PALAVRAS-CHAVE: Dissenso; Coesão; Carga de Trabalho; Personalidade; Cortes Constitucionais. ABSTRACT: The literature on dissent in courts points some factors as causes of reduction or increase in the amount of dissenting votes. The workload is often considered to be among the most critical of these factors. This hypothesis is supported by past studies, which found a correlation between the variables in the Brazilian Supreme Court and the SCOTUS. We found that less discussed factors, especially the individual differences between the justices personalities, seemed able to better explain court cohesion. In this paper we report quantitative data that supports this claim. Considering that there might be normative reasons to alter court cohesion, it is relevant to know which is the most effective way to exercise such manipulation. The results indicate that changing the way justices are nominated, taking their personalities in consideration, could be a better strategy to impact cohesion as opposed to modifying workload, as the literature commonly suggests. KEYWORDS: Dissent; Court s Cohesion; Workload; Personality; Constitutional Courts. 900 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

3 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO SUMÁRIO: I. INTRODUÇÃO II. METODOLOGIA III. RESULTADOS Qual o tamanho da influência da carga de trabalho? Qual o tamanho da influência das diferenças individuais entre ministros? IV. CONCLUSÃO V. REFERÊNCIAS VI. ANEXO TABLE OF CONTENTS: I. INTRODUCTION II. METHODOLOGY III. RESULTS What is the size of the workload influence? What is the size of individual differences between Justices influence? IV. CONCLUSION V. REFERENCES VI. ATTACHMENT Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

4 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS I. INTRODUÇÃO No presente artigo, realizamos um levantamento da literatura existente sobre as causas do dissenso em órgãos judiciais colegiados em busca de hipóteses explicativas para a variação do dissenso dentro tanto do Supremo Tribunal Federal quanto da Suprema Corte dos Estados Unidos. Nosso objetivo é construir um modelo que seja capaz de explicar, através do menor número possível de variáveis, o máximo possível da variância observada na taxa de dissenso dentro de cada uma das cortes, assim como a variação entre ambas. Acreditamos que esse tipo de análise empírica é um primeiro passo importante na busca por arranjos institucionais mais eficientes. Compreender bem um fenômeno do ponto de vista descritivo é fundamental para a construção de propostas normativas sobre eventuais alterações no arranjo institucional dos tribunais. Tendo em vista a existência de argumentos a favor e contra a proliferação de votos dissidentes 1, é interessante fornecer um modelo adequado da extensão dos efeitos que cada arranjo institucional tem sobre a propensão de um dado tribunal a dissentir. A ampla literatura sobre o dissenso nos tribunais aponta, de maneira recorrente, alguns fatores como causas de redução ou aumento da quantidade de votos dissidentes. 2 Um desses fatores a carga de trabalho costuma ser considerado um dos mais importantes. Se partirmos do pressuposto de que os juízes de tribunais que precisam decidir mais processos têm menos tempo para tomar suas decisões, parece natural imaginar que juízes individuais prefiram acompanhar os votos de seus colegas, ao invés de gastar seu escasso 1 PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, 1981; SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding Without Deliberating. International Journal of Constitutional Law, Vol. 11, 3, 2013; ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de 2016; e EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

5 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO tempo com votos dissidentes que provavelmente sairão derrotados. Em outras palavras, há um custo em dissentir. Essa hipótese foi corroborada por estudos pregressos, sendo constatada correlação entre essas duas variáveis no STF e na Suprema Corte americana. 3 Ao adotarmos a perspectiva comparatista, porém, veremos que a diferença gritante na carga de trabalho dessas duas cortes se traduz em uma diferença muito pequena entre as taxas de coesão/dissenso dos dois tribunais. Ao mesmo tempo, fatores que receberam menos atenção da literatura parecem afetar mais significativamente a propensão a votos dissidentes. Uma dessas variáveis é a existência de diferenças individuais entre os juízes. O critério da personalidade individual dos ministros e justices foi capaz de explicar uma quantidade significativamente maior da variação observada no dissenso de cada tribunal, quando comparado ao efeito gerado pela carga de trabalho por ano. A avaliação individual foi operacionalizada através da verificação da presença do ministro na votação de cada caso individual, e em quem seria o relator, no caso do Supremo Tribunal Federal, ou o autor da Opinião da Maioria, no caso da Suprema Corte. II. METODOLOGIA O presente estudo toma como ponto de partida dois artigos recentes sobre o dissenso: Epstein, Landes e Posner 4, analisando a Suprema Corte 3 ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de 2016; e EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

6 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS americana e Rosevear, Hartmann e Arguelhes 5, sobre o Supremo Tribunal Federal. Ambos se utilizam de métodos estatísticos para realizar análises exploratórias dos fatores que influenciam as taxas de dissenso de cada uma das cortes, sendo certo que pelo menos alguns dos fatores que os estudos levam em consideração estão elencados em Peterson. 6 Nossa pesquisa difere das duas outras em dois sentidos: 1) a análise que oferecemos é diretamente comparativa, buscando avaliar as diferenças entre os arranjos institucionais das duas cortes para explicar as diferenças em seu comportamento e 2) não se trata de um trabalho exploratório: o foco da pesquisa é testar as explicações comumente oferecidas para a alteração das taxas de dissenso/coesão. Com relação ao STF, nos utilizamos de duas fontes diferentes de dados: 1) o mesmo dataset utilizado em Rosevear, Hartmann e Arguelhes 7 e 2) a database do projeto Supremo em Números, da FGV Rio. Com relação à Suprema Corte americana, utilizamos os dados compilados por uma série de pesquisadores norte-americanos 8 e gratuitamente disponíveis em < 5 ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de A professora Lee Epstein é uma das pesquisadoras responsáveis pela manutenção e criação da base de dados. Embora Epstein, Landes e Posner não declarem a fonte de seus dados, o uso pregresso da base citada em trabalhos de Epstein (ver Epstein, Parker e Segal, 2013) me leva a crer que se trata da mesma base de dados. Cf. EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de 2016; e EPSTEIN, Lee; PARKER, Christopher; SEGAL, Jeffrey. Do justices defend the speech they hate? In-group bias, opportunism and the first amendment. American Political Science Association 2013 Annual Meeting Paper, Disponível em: < Acesso em: 18 de Agosto de Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

7 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO Peterson cataloga uma série de fatores que a literatura identifica como influentes na taxa de dissenso/coesão. 9 Nem todos os fatores listados parecem relevantes. A ideia, por exemplo, de que Normas de reciprocidade diminuem a ocorrência de dissenso em uma corte 10 parece difícil de aferir empiricamente, em especial dado o enfoque comparativo do presente estudo. Por esses motivos, limitamos um pouco a gama de fatores analisados com relação àqueles listados por Peterson. 11 Em alguns casos, vários fatores diferentes serão analisados como um só; outros, como o do exemplo, não serão sequer discutidos. A análise se dará com base nos seguintes fatores: 1) Diferenças na cultura jurídica de países diferentes geram taxas de dissenso diferentes: a observância da doutrina do stare decisis, por exemplo, pode ter uma influência decisiva no nível de dissenso de um dado tribunal. Diferentes métodos de seleção dos juízes, de pressão social sobre as decisões tomadas, a dificuldade das questões analisadas pela corte, o quão importante a corte considera a existência de decisões unânimes, além de vários outros fatores, podem afetar o grau de concordância entre os juízes. Da mesma maneira, algumas cortes sequer permitem votos dissidentes; 2) O tamanho da corte está relacionado à taxa de dissenso/coesão: cortes com mais membros tendem a ser menos coesas. Esse fato é autoevidente: é impossível que uma decisão monocrática não seja unânime e é muito difícil que uma corte composta por 100 juízes alcance uma decisão unânime; 3) Quanto maior a carga de trabalho, menor o dissenso. Existe um custo em dissentir 12 : quanto maior o número de processos que 9 PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, 1981, p PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de 2016; e ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: 905 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

8 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS juízes têm que julgar, menos tempo eles têm para analisar cada um dos processos de maneira detida e, portanto, menos inclinados eles estão a produzir votos dissidentes; 4) Características pessoais de cada juiz afetam a sua propensão a dissentir. Alguns juízes dissentem mais que os outros. Todos os fatores acima parecem, intuitivamente, influir no comportamento das cortes. Existem bons argumentos e boas evidências empíricas para defender que cada um deles, de fato, exerce alguma influência sobre a taxa de dissenso. Até o momento, porém, a maioria dos estudos analisa apenas uma corte, tornando extremamente difícil isolar o fator 1), que trata da diferença entre culturas jurídicas de diferentes países. Embora seja concebível testar, por exemplo, o efeito do stare decisis analisando apenas a Suprema Corte americana (comparando, por exemplo, decisões que envolvem overruling com decisões que não envolvem), é de se esperar que parte da influência que a cultura jurídica tem sobre os hábitos de uma determinada corte sejam perdidos quando se analisa apenas cortes de um mesmo sistema jurídico. Afinal, elas estão inseridas na mesma cultura. O direito comparado tem como foco o estudo das semelhanças e diferenças relevantes entre sistemas jurídicos distintos. 13 Para que uma comparação seja válida, precisamos saber quais são as diferenças e semelhanças entre os dois sistemas e qual a importância que elas têm para a análise. Dado que esse é o caso, é possível comparar a Suprema Corte americana com o STF? Elas possuem similaridades suficientes? Rosevear, Hartmann e Arguelhes 14 argumentam que sim: boa parte do desenho institucional do Supremo Tribunal Federal foi explicitamente inspirado no desenho da Suprema Corte e, por isso, ambos tribunais possuem semelhanças notáveis. Dentre elas, vale notar a preferência por < Acesso em: 14 de julho de LASSER, Mitchel. Judicial Deliberations: a comparative analysis of judicial transparency and legitimacy. Oxford: Oxford University Press, 2009 (cap. V); e REITZ, John. How to do Comparative Law. The American Journal of Comparative Law, Vol. 46, 4, ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

9 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO um sistema de deliberação que permite que juízes profiram votos dissidentes 15 ; a indicação dos membros do tribunal pelo Presidente da República, mediante aprovação do Senado; a competência para ser a palavra final em matéria constitucional; a existência de um sistema de revisão judicial, e etc. Uma investigação mais profunda revela diferenças potencialmente relevantes. É fácil perceber, por exemplo, que a Suprema Corte parece ter um nível de discricionariedade maior na seleção dos casos que julga, o que, em tese, poderia levar a uma maior concentração de casos difíceis na pauta daquela corte. A partir disso, é natural imaginar que uma maior concentração de casos difíceis levaria a uma taxa de coesão menor naquele tribunal quando comparado a tribunais que julgam processos mais fáceis, como o STF. Mesmo que aceitemos que o STF julga proporcionalmente menos casos difíceis que a Suprema Corte americana, porém, é possível diminuir essa diferença através da escolha das decisões a serem comparadas. O plenário do STF julga menos questões e questões mais relevantes do que outros órgãos do tribunal, ou mesmo do que o tribunal como um todo 16. Da mesma forma, se considerássemos não apenas as decisões efetivamente tomadas pela Suprema Corte, mas todas as decisões que julgam o pedido de certiorari, também perceberíamos uma diferença sensível na proporção de casos difíceis julgados por aquele tribunal. Por 15 É importante notar que essa semelhança é disputada. Silva, por exemplo, critica o processo de tomadas de decisão do STF, notando a propensão dos ministros a escreverem seus votos antes da sessão de julgamento e atribuindo a causa deste fato à inexistência de opiniões escritas de forma compartilhada pelos juízes, como acontece na Suprema Corte americana. É possível que essa diferença no processo decisório exerça alguma influência na taxa de coesão do tribunal, mas é difícil aferir empiricamente esta influência. Adiante veremos que temos boas razões para imaginar, porém, que esse fator não seja decisivo. SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding Without Deliberating. International Journal of Constitutional Law, Vol. 11, 3, As estatísticas oficiais do tribunal indicam que 82% das decisões proferidas são decisões monocráticas. Cf. BEZERRA, Elton. No STF, 82% das decisões são monocráticas. Consultor Jurídico Conjur, 30 dez Disponível em: < Acesso em: 15 de agosto de Essa ideia, por sua vez, parece dar credibilidade à hipótese de que a maior parte dos casos fáceis não chegam a ser julgados pelo plenário, facilitando a comparação entre STF e Suprema Corte. Embora ainda assim seja possível que uma das duas cortes julgue proporcionalmente mais casos difíceis, o recorte metodológico proposto parece proporcionar uma comparação válida. 907 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

10 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS razões que serão explicitadas adiante, preferimos reduzir a análise do STF às decisões tomadas em sessões plenárias. Assim, por mais que seja verdade que, mesmo quando comparada apenas ao plenário do STF, a Suprema Corte julgue mais casos difíceis, essa diferença parece ter sido drasticamente reduzida pelo recorte. Ainda que se considere que o recorte não é suficiente para tornar a diferença negligenciável, é importante perceber que essa diferença atua no sentido de aumentar a distância observada entre as taxas de coesão/dissenso dos dois tribunais. Afinal, o STF, julgando processos mais fáceis, deveria ter um nível de consenso maior do que aquele observado na Suprema Corte. Se imaginamos que (2) a quantidade de juízes em um determinado tribunal influencia a taxa de dissenso/coesão daquele tribunal, somos forçados a prever que o STF possui uma taxa de dissenso maior do que a Suprema Corte americana. Afinal, o STF é composto por 11 ministros, enquanto a Suprema Corte é composta por 9 justices. Da mesma forma, as cargas de trabalho (3) das duas cortes são bastante diferentes. Em 2013, último ano que estamos considerando, por exemplo, a Suprema Corte americana julgou processos, enquanto o STF, no mesmo ano, produziu decisões, delas através de órgãos colegiados (dados disponíveis no site do STF). Para tornar a comparação mais plausível, é necessário delimitar ainda mais o âmbito de análise, considerando apenas as decisões que o STF toma no seu plenário, ou seja, na presença de todos os ministros, o que presumivelmente ocorre nas ocasiões em que se decidem causas mais importantes e complexas (o mesmo recorte é sugerido por Silva 18 ) 19. Mesmo nessa reduzida classe de processos, a base de dados do projeto Supremo em Números, da FGV Direito Rio, indica que o plenário do STF proferiu decisões em Com base nessas considerações, a previsão é que o STF teria uma taxa de dissenso muito menor do que a americana. A maioria dos fatores que apresentam diferenças marcantes nos dois sistemas indicam que o Supremo Tribunal Federal deve dissentir menos do que a Suprema Corte 17 Mesmo que considerássemos todas as petições que a Suprema Corte recebe (cerca de por ano, segundo Rosevar, Hartmann e Arguelhes, no prelo), ainda assim, a diferença seria gigante. 18 SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding Without Deliberating. International Journal of Constitutional Law, Vol. 11, 3, Decisões tomadas pelo plenário virtual, onde não há a sessão física, também foram excluídas da análise. 908 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

11 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO americana. Ademais, a maneira como certos pressupostos são fraseados ( Quanto maior a carga de processos, menor o dissenso, Tribunais com mais juízes devem dissentir mais do que tribunais com menos juízes ) levam a crer que há uma relação linear entre a carga de trabalho do tribunal e sua taxa de consenso. Se tudo isso for verdadeiro, deveríamos esperar uma diferença substancial entre o comportamento dos dois tribunais. Se, contudo, essa diferença não se observar, ou se ela for menor do que a esperada, teremos duas explicações possíveis: 1) os fatores apontados não exercem tanta influência quanto a literatura leva a crer; 2) as diferenças entre as taxas de coesão dos dois tribunais podem ser melhor explicadas pelas diferenças individuais entre os juízes que os compõem ou, ainda, 3) as diferenças entre as culturas jurídicas de ambos países militam de maneira a mitigar a diferença. Nossa análise será feita sobre três bases de dados: (i) o mesmo dataset utilizado no artigo Decision-Making on the Brazilian Supreme Court, utilizando apenas os processos julgados pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, mantendo o recorte amostral realizado pelos autores, (ii) da Suprema Corte, em que analisamos a totalidade dos processos julgados pela corte entre os anos de 1992 e 2013 para manter o mesmo recorte temporal utilizado no STF e (iii) a conjunção dessas duas datasets. Os dados relativos à Suprema Corte, como mencionado no início da sessão, foram retirados do projeto The Supreme Court Database. III. RESULTADOS 1. Qual o tamanho da influência da carga de trabalho? A diferença entre as taxas de consenso médias dos dois tribunais, calculadas segundo o método descrito em Rosevar, Hartmann e Arguelhes 20, ainda que exista e seja estatisticamente relevante (p < 0.001), é pequena. Enquanto a taxa média de consenso nos julgamentos do plenário do STF é de 0,72, a mesma média, no caso da Suprema Corte, é de 0, Os autores propõem que a taxa de dissenso seja calculada pela divisão da diferença entre votos majoritários e votos dissidentes (mi - di) pelo total de votos. Esta é a métrica que empregamos ao longo do artigo. Ela é interessante por se tratar de um índice que varia entre 0 e 1, sendo que 0 indica um empate e 1 indica uma decisão unânime. 21 Valor calculado para decisões proferidas entre 1992 e 2013, mesmo período a que se referem os dados que possuo sobre o STF. O teste estatístico utilizado para conferir a diferença entre os dois valores foi um Two Sample t-test. A coesão média da 909 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

12 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS Se aceitarmos a opção feita por Rosevear, Hartmann e Arguelhes 22 de excluir da análise os votos do Ministro Marco Aurélio, famoso por seus votos dissidentes, a média de consenso do STF subiria para 0,84. Esse passo, porém, não se justifica na presente análise, porque reduz o número de ministros considerados, o que automática e previsivelmente aumenta o consenso. 23 É de se notar, porém, que essa diferença parece militar em favor do fator (4) como decisivo para a análise das taxas de dissenso: enquanto uma diferença imensa em carga de trabalho gera uma diferença de 0,06 pontos na taxa de dissenso, a exclusão do Ministro Marco Aurélio, por si só, gera uma diferença de 0,12 pontos na mesma taxa. Mesmo que consideremos a influência do número de ministros na composição de cada um dos tribunais, é de se notar que esse fator, largamente ignorado por Epstein, Landes e Posner 24 e pouco explorado por Rosevear, Hartmann e Arguelhes 25 possua um poder explicativo tão grande quanto ou maior que a carga de trabalho do tribunal 26. Suprema Corte americana, quando utilizamos os dados desde 1946 (primeiro ano contido na database mais detalhada a que fiz referência), é de ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de 2016, p ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de 2016, p PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de É verdade que o Ministro Marco Aurélio é desviante da média. A existência de um ministro desviante, porém, indica a possibilidade de que mais ministros tenham uma influência significativa sobre a coesão do tribunal. Esta é uma das hipóteses que iremos testar ao longo do artigo. 910 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

13 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO Esse tipo de análise, embora elucidativo, pode ser criticado por não considerar a influência de múltiplos fatores sobre a taxa de dissenso. Peterson, por exemplo, conclui que: As várias hipóteses a respeito das causas do dissenso, quando consideradas como um pacote, apontam para a conclusão de que o dissenso é o produto de uma complexa rede de fatores. 27 Se esse é o caso, não faz sentido analisar isoladamente a influência de cada um dos fatores, porque eventuais discrepâncias podem ser explicadas pelas variáveis que não foram incluídas na análise. Para remediar esse defeito, reportamos, a seguir, o resultado de seis modelos de regressão linear que levam em consideração vários fatores como preditores da taxa de dissenso. Dessa maneira, é possível controlar os efeitos de outros fatores que não foram levados em consideração nas comparações diretas mais simples. Os dois primeiros modelos seguem as linhas de Epstein, Landes e Posner 28 e Rosevear, Hartmann e Arguelhes 29, analisando cada um dos tribunais em separado. Escolhi como fatores preditivos da taxa de dissenso a carga de trabalho do tribunal por ano e o número de juízes votantes por processo. Uma dificuldade em analisar esse tipo de influência é a polissemia do termo caseload ou carga de trabalhos. Epstein, Landes e Posner, por exemplo, definem caseload como o número de apelações encerradas no mérito 30. Rosevear, Hartmann e Arguelhes 31, por outro lado, são relativamente ambíguos. Em alguns 27 PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, 1981, p EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, 2010, p. 18 (nota de rodapé nº 30). Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). 911 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

14 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS momentos, definem caseload como o número de processos novos que ingressam em um determinado tribunal 32. Em outros 33, se referem ao mesmo conceito que Epstein, Landes e Posner 34. Ambos estudos, no entanto, encontraram relação negativa entre a carga de trabalho e o dissenso (vide afirmações equivalentes nos resumos e conclusões de ambos artigos), se referindo ao número de decisões proferidas pelo tribunal em um determinado ano. Para contornar a dificuldade, incluimos tanto a carga de novos processos por ano quanto a carga de decisões proferidas por ano como preditores da taxa de dissenso no caso do STF. Infelizmente, os dados sobre o número de pedidos de certiorari recebidos pela Suprema Corte americana por ano não está disponível, embora o site do tribunal indique que o número se manteve mais ou menos constante no período analisado (ver < No caso do STF, o modelo de regressão linear múltipla (modelo 1) revelou a significância estatística da influência do número de ministros votantes (p = 0,032) e da quantidade de novos processos por ano (p = 0,043). O número de decisões proferidas pelo plenário por ano, porém, não teve influência estatisticamente significativa sobre a taxa de dissenso, apesar da grande variação no número de decisões proferidas por ano 35. O Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de O que pode ser inferido do uso da expressão no seguinte contexto: From a low of 5,000 in 1992, the court s caseload peaked at roughly 130,000 new fillings in 2006 [...]. ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de 2016, p ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de 2016, p. 11 (tabela 1). 34 EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de O menor número de decisões proferidas pelo plenário entre 1992 e 2013 ocorreu no ano 2000, quando o plenário proferiu 397 decisões, enquanto o maior número ocorreu no ano de 2007, quando foram proferidas 8107 decisões. 912 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

15 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO tamanho de nenhum dos efeitos parece ser suficientemente grande para permitir conclusões interessantes. Além do mais, o modelo conta com um poder explicativo extremamente baixo (R² ajustado = 0,008, o que significa que o modelo explica 0,8% da variação observada), o que indica que a maior parte dos fatores que contribuem para a taxa de dissenso não estão incluídos no modelo. Modelo 1: STF Variável dependente: Taxa de coesão Ministros envolvidos ** (0.008) Decisões proferidas no ano ( ) Novos processos no ano ** ( ) Constante *** (0.075) Observações 733 R R 2 ajustado Erro padrão residual (df = 729) F ** (df = 3; 729) Note: * p<0.1 ** p<0.05 *** p<0.001 Um modelo com as mesmas variáveis, menos a variável Novos processos por ano, que, como vimos, não está disponível na database da Suprema Corte, aplicado aos dados do tribunal norte-americano (modelo 2) revelou a significância estatística do número de justices votantes (p = 0,008) e a significância da influência do número de decisões proferidas pelo tribunal em um determinado ano (p = 0,014). Apesar disso, novamente nem o tamanho dos efeitos, nem o poder explicativo do modelo são grandes o suficiente para que possamos fazer previsões acertadas com base nesses fatores (R² ajustado = 0,005, o que, conforme vimos, significa que o modelo explica 0,5% da variância observada). 913 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

16 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS Modelo 2: Suprema Corte Variável dependente: Taxa de coesão Ministros envolvidos *** (0.023) Decisões proferidas no ano ** (0.001) Constante *** (0.215) Observações 1,912 R R 2 ajustado Erro padrão residual (df = 1909) F *** (df = 2; 1909) Note: * p<0.1 ** p<0.05 *** p<0.001 Por fim, realizamos uma regressão que leva em conta as duas cortes simultaneamente (modelo 3) e que toma como variáveis preditivas a corte (Suprema Corte = 0; STF = 1), a quantidade de juízes votantes e a quantidade de decisões proferidas por ano. A ideia era controlar os efeitos da diferença entre as culturas jurídicas americana e brasileira. O modelo mostrou significância da diferença entre as cortes (p < 0,0001) e da quantidade de ministros votantes (p = 0,0069), mas não mostrou significância da quantidade de decisões proferidas por ano (p = 0,569). Novamente, o tamanho dos efeitos não foi muito grande e o poder explicativo do modelo foi baixo (R² ajustado = 0,009). 914 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

17 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO Modelo 3: as duas Cortes Variável dependente: Taxa de coesão Corte *** (0.018) Ministros envolvidos *** (0.009) Decisões proferidas no ano ( ) Constante *** (0.085) Observações 2,645 R R 2 ajustado Erro padrão residual (df = 2641) F *** (df = 3; 2641) Note: * p<0.1 ** p<0.05 *** p< Qual o tamanho da influência das diferenças individuais entre ministros? Embora não se possa negar os resultados de Rosevear, Hartmann e Arguelhes 36, por um lado, nem os de Epstein, Landes e Posner 37, as 36 ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de EPSTEIN, Lee; LANDES, William; POSNER, Richard. Why (and When) Judges Dissent: a Theoretical and Empirical Analysis. Chicago John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper, No. 510, Disponível em: < and_economics>. Acesso em: 14 de julho de Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

18 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS análises acima parecem lançar dúvidas sobre a influência exercida pela carga de trabalho sobre as taxas de dissenso/consenso de ambos tribunais. Essa categoria, que tem atraído a atenção de juristas há muito tempo 38 não parece explicar a esmagadora maioria da variância observada nos resultados. Com base nisso, é possível especular que o maior fator de influência no nível de coesão de um tribunal seja, de fato, a variação inerente à personalidade de cada um dos juízes. Essa hipótese parece sugerida nos resultados discutidos no presente artigo e em Rosevear, Hartmann e Arguelhes 39. Afinal, se a exclusão do ministro Marco Aurélio faz tanta diferença nos índices do tribunal, apesar do ministro ser apenas um entre 11, parece válido realizar novas investigações a respeito da influência que as composições dos tribunais, considerando as tendências individuais de cada ministro. É pelo menos possível que, a despeito das várias variáveis indicadas como causas do fenômeno, o melhor modelo leve em conta apenas os ministros que participam de cada sessão de julgamentos. Para testar essa hipótese, realizamos uma análise exploratória dos dados do STF, inicialmente tomando como preditoras variáveis dicotômicas indicando a presença ou ausência do voto de cada ministro. Consideramos apenas ministros que tivessem participado de, pelo menos, 10% (73) das decisões contidas no dataset (733 observações). Essa regressão (r² ajustado = 0,023) mostrou a significância estatística da presença de 3 ministros nas votações: Joaquim Barbosa, Marco Aurélio Mello e Luiz Octavio Gallotti. 38 PETERSON, Steven. Dissent in American Courts. The Journal of Politics, Vol. 43, 2, ROSEVEAR, Evan; HARTMANN, Ivar; ARGUELHES, Diego Werneck. Disagreement on the Brazilian Supreme Court: an Exploratory Analysis (no prelo). Disponível em: < Acesso em: 14 de julho de Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

19 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO Modelo 4: Coesão por ministro no STF Variável dependente: Taxa de coesão Joaquim Barbosa *** (0.024) Marco Aurélio Mello ** (0.039) Luiz Octavio Gallotti ** (0.020) Constante *** (0.040) Observações 729 R R 2 ajustado Erro padrão residual (df = 729) F *** (df = 3; 729) Note: * p<0.1 ** p<0.05 *** p<0.001 Esse modelo mostra que a presença ou ausência desses 3 ministros nas votações que compõem o dataset analisado com relação ao STF explicam os resultados consideravelmente melhor (r² ajustado = 0,036) do que os modelos que levam em conta a quantidade de ministros votantes e a carga de trabalho do tribunal (r² ajustado = 0,009). Ainda que o modelo seja capaz de explicar apenas 3,6% da variância observada, é significativo e relevante que essa chave explicativa (diferenças individuais entre juízes) relativamente pouco explorada pela literatura acadêmica tenha uma influência consideravelmente maior sobre taxa de coesão/dissenso de um dado tribunal do que a carga de trabalho, que, como vimos, é reiteradamente considerada um fator importante a ser analisado. Ainda mais surpreendente é que o resultado parece indicar que as características pessoais do ministro importam mais para o dissenso do que a diferença entre culturas jurídicas. Isso pode ser observado se compararmos o poder preditivo do modelo 3 (R² ajustado = 0,010), que tomava como variável dependente a taxa de consenso e incluía como preditor uma variável dicotômica indicando a corte (STF ou Suprema Corte) pela qual cada decisão foi tomada, àquele do modelo 4 (R² ajustado 917 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

20 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS = 0,036). Ademais, se olharmos individualmente para cada uma das variáveis, veremos que os ministros Marco Aurélio Mello e Joaquim Barbosa, provavelmente por sua propensão a dissentir, funcionam como um preditor melhor da taxa de coesão do STF (respectivamente, 0,125 e 0,105) do que a variável que indica qual das cortes está sendo analisada no modelo misto (0,083). A mesma análise, no caso da Suprema Corte americana, revela resultados menos interessantes, possuindo poder preditivo equivalente àquele do modelo 2 (R² ajustado = 0,005). Uma possível explicação para essa diferença é o menor número de casos julgado por cada um dos ministros da Suprema Corte, bem como a menor variação entre a composição da corte ao longo do tempo, uma vez que é possível aos justices permanecerem mais tempo no cargo por não haver idade para aposentadoria compulsória 40. O maior número de ministros no STF e o tempo menor de atuação de cada ministro permitem uma maior variação no número de combinações entre ministros, o que é consistente com a ideia de que, no caso deste tribunal, as diferenças individuais entre eles se tornem mais evidentes a partir da análise proposta. Peculiaridades adicionais de ambas cortes, porém, podem nos ajudar a perceber outras formas pelas quais as personalidades de ministros individuais afetam a propensão do tribunal a dissentir. Esse parece ser o caso com as opiniões da maioria na Suprema Corte americana. Essa prática, iniciada por John Marshall, em seu período como Chief Justice da corte, consiste na elaboração, nos casos onde é possível, de um único voto, subscrito pelos componentes da maioria do tribunal. 41 O procedimento de votação utilizado pela Suprema Corte nesses casos é interessante e nos permite compreender melhor o papel que duas figuras importantes têm nas práticas deliberativas daquele tribunal. Segundo Brenner e Spaeth, os justices, nos dias imediatamente após a audiência do caso, votam em segredo sobre se vão manter ou reverter a decisão da corte inferior. 42 Esse voto é chamado de voto original no mérito. Se o Chief Justice é um membro da maioria que se forma neste voto original, ele tem o poder de escolher quem irá escrever o voto da maioria, 40 A idade para aposentadoria dos ministros do Supremo Tribunal Federal é atualmente de 75 anos, tendo sido alterada em 2015, quando era de 70 anos. 41 ROHDE, David. Policy Goals, Strategic Choice and Majority Opinion Assignments in the U. S. Supreme Court. Midwest Journal of Political Science, Vol. 16, 4, BRENNER, Saul; SPAETH, Harold. Majority opinion assignments and the maintenance of the original coalition on the Warren Court. American Journal of Political Science, Vol. 32, 1, Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

21 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO seja ele, ou outro membro da maioria original. Se ele é um voto dissidente da maioria original, o justice mais velho da maioria tem o poder de escrever ou escolher quem vai escrever o voto da maioria. O voto final é proferido pelos justices durante o processo de escrever ou aderir às várias opiniões, tanto da minoria quanto da maioria, sendo que cada justice pode mudar de voto até o momento do anúncio público da decisão. No restante do artigo, vamos nos referir ao justice que detém o poder escolha sobre o escritor do voto da maioria de justice designante. Logo, parece que o justice designante exerce uma função mais ou menos análoga àquela cumprida pelo relator no caso do STF. Ele também tem uma presunção de correção 43 que pode ser vencida pelos demais membros do tribunal no momento do voto final. Logo, embora o justice designante não seja diretamente análogo ao ministro relator, a influência que ambos exercem sobre a decisão final parece ser semelhante. Da mesma forma, medir a influência que cada uma dessas duas funções exercem sobre a taxa de dissenso do tribunal parece uma maneira indireta de medir os efeitos relativos às diferenças entre ministros e justices individuais. Ainda que outros fatores estejam em jogo, acreditamos que parte dos efeitos percebidos abaixo possa ser atribuída, portanto, às características pessoais do modo argumentativo de cada justice designante ou ministro relator. Para testar a hipótese de que tanto o justice designante quanto o ministro relator têm influência significativa sobre a taxa de dissenso/coesão de cada um dos tribunais, fizemos mais dois modelos de regressão linear. Em ambos casos, o potencial explicativo dos modelos foi consideravelmente superior aos modelos 1, 2 e 3, que levam em conta a carga de trabalho. No STF, um modelo que tomava como variáveis apenas quem era o ministro relator de cada caso e o número de votos proferidos foi capaz de explicar 2% da variação na taxa de dissenso do tribunal (R² ajustado = 0,021), sendo, portanto, mais elucidativo do que a carga de trabalho do tribunal (capaz de explicar menos de 1% da mesma taxa), mas menos elucidativa do que o modelo que leva em consideração os ministros votantes. Na Suprema Corte americana, um modelo similar, que levava em consideração quem era o justice designante e o número de 43 Ainda que, no caso do STF, essa presunção não seja explícita, ela é empiricamente verificável, como se pode depreender de ALMEIDA, Danilo; BOGOSSIAN, Andre. Nos termos do voto do relator : considerações acerca da fundamentação coletiva nos acórdãos do STF. Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 1, No mesmo sentido, SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding Without Deliberating. International Journal of Constitutional Law, Vol. 11, 3, Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

22 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS votos proferidos, foi capaz de explicar 17,8% do dissenso (R² ajustado = 0,178) 44. A análise de variância de ambos modelos (ANOVA), mostrou a significância estatística da divisão por ministros (p < 0,0001 para o caso da Suprema Corte, p = 0.05 no caso do STF). Na verdade, as diferenças entre os níveis de coesão para cada ministro/designante são bastante acentuadas. Os processos sob a relatoria do Ministro Maurício Corrêa, por exemplo, tiveram, em média, um índice de coesão de 0,619. Em contraste, aqueles sob a relatoria do Ministro Moreira Alves obtiveram uma coesão média de 0,791. Na Suprema Corte, o padrão de disparidade também é relevante: os processos designados pelo Chief Justice William Rehnquist obtiveram uma taxa de coesão média de 0,717, contra apenas 0,274 daqueles designados por John Stevens. Essas diferenças são ilustrativas do todo, como se pode inferir da leitura das tabelas 1 e 2. Com relação à influência do justice designante, é necessária certa cautela. Muito embora o modelo apresente alto poder explicativo, é possível que certas variáveis não controladas estejam sendo capturadas, em parte, pela regressão. Por motivos que já exploramos, é possível que os justices designantes se mantenham estáveis durante um longo período de tempo, o que pode fazer com que essa medida confunda aspectos da personalidade desses justices com as tendências de médio prazo da Suprema Corte. Da mesma forma, parece natural que, em cortes homogêneas, o Chief Justice que lidera a maioria revele um alto nível de coesão, enquanto o líder da minoria acabe designando apenas processos extremamente divisivos. Logo, há necessidade de estudos mais aprofundados sobre o tema. Isso, porém, não significa que a hipótese de que as diferenças individuais entre os ministros seja falsa. Na verdade, a partir da análise realizada, ela surge como hipótese mais provável. 44 Ambos modelos eram significativamente maiores do que os outros modelos reportados. Para facilitar a leitura do artigo, optamos por disponibilizar as tabelas de resultados em um anexo no final do artigo. 920 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

23 EXPLICANDO O DISSENSO: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DO COMPORTAMENTO Tabela 1: Coesão média por ministro 45 Carlos Velloso Celso de Mello Cezar Peluso Ellen Gracie Gilmar Mendes Ilmar Galvão Marco Aurelio Maurício Corrêa Moreira Alves Néri da Silveira Octavio Gallotti Sepúlveda Pertence Sydney Sanches Como estamos trabalhando com uma amostra das decisões tomadas pelo plenário entre 1992 e 2013, optamos por reportar as médias apenas nos casos onde os ministros relataram, no mínimo, 20 processos. 921 Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016

24 REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS Tabela 2: Coesão média por justice 46 Byron White* Harry Blackmun William Rehnquist John Stevens Sandra O Connor* Antonin Scalia Anthony Kennedy Clarence Thomas* Com essas informações, acreditamos ser possível afirmar que a personalidade e características pessoais de cada ministro são mais determinantes que as demais variáveis analisadas pela literatura, especialmente a carga de trabalho do tribunal. Isso pode ser observado na diferença na capacidade de cada modelo explicar a variação da coesão, o que pode ser comparado pela variável R 2. IV. CONCLUSÃO Parte da tarefa do direito comparado é perceber e analisar as semelhanças e diferenças relevantes entre tribunais, para com isso obter novas perspectivas sobre o direito em abstrato. 47 No presente estudo, analisamos alguns dos fatores apontados como causas da taxa de dissenso de um dado tribunal e vimos que alguns dos fatores mais discutidos (carga de trabalho) não são tão influentes quanto outros que recebem menos atenção da literatura acadêmica (diferenças individuais entre juízes). 46 Os justices marcados com um asterisco apresentaram um número reduzido de casos em que foram designantes do relator da opinião da maioria. Contudo, como a análise era censitária optamos por deixar a informação na tabela. 47 REITZ, John. How to do Comparative Law. The American Journal of Comparative Law, Vol. 46, 4, Revista Estudos Institucionais, Vol. 2, 2, 2016