Universidade Municipal de São Caetano do Sul - Ano IX - n jan./jun ISSN X

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1 REVISTA Universidade Municipal de São Caetano do Sul - Ano IX - n jan./jun ISSN X A Nacionalidade Potestativa na Emenda nº 54/07 The potestative nationality in the Amendment 54/07 Milton Tiago Elias Santos Sartório e Sérgio Tibiriçá Amaral A Reforma da Justiça do Trabalho e o Embate Judiciário x Legislativo The Labor Justice reform and the contention Judiciary versus Legislative Marcelo Pereira de Mello e Delton Ricardo Soares Meirelles Influências Religiosas no Biodireito Religious influences on biolaw Luiz Robson Mota Por uma nova abordagem da liquidação do dano na Responsabilidade Civil por Homicídio e Lesão Corporal For a new approach of the liquidation of damage in the civil liability for homicide and injury Tiago Ivo Odon Transexualismo e Direitos da Personalidade Transexualism and personality rights Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo O Controle Penal do Escravo: Crime e Polícia no Rio de Janeiro ( ) The Slave s Penal Control: Crime and Police in Rio de Janeiro ( ) Carlos Nobre Direitos Fundamentais: Crítica e História Fundamental Rights: Critical and History Marcelo Gomes Franco Grillo A Liberdade em Kant: um Fundamento da Cidadania The freedom in Kant: a basis of the citizenship Paulo Francisco de Oliveira La Adopción como una solución licita al problema de e los embiones sobrantes Adoption as a licit solution to the supernumerary embryo problem Dora García Fernández

2 A Ratio do tipo Penal Ambiental e os Fundamentos da Constituição da República... REVISTA I ano IX - n. 14 jan./jun. 2008

3 II Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun. 2008

4 A Ratio do tipo Penal Ambiental e os Fundamentos da Constituição da República... REVISTA III Antonio Celso Baeta Minhoto Coordenador Editorial ano IX - n. 14 jan./jun. 2008

5 IV Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun Revista USCS Direito Uma publicação da Universidade Municipal de São Caetano do Sul Ano IX n jan./jun Diretor da Mantenedora Marco Antonio Santos Silva Vice-Reitor da Mantenedora Marcos Sidnei Bassi Reitor Laércio Baptista da Silva Pró-Reitor de Graduação Carlos Alberto Macedo Pró-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa René Henrique Götz Licht Pró-Reitor Comunitário e de Extensão Joaquim Celso Freire Silva Produção Pró-Reitoria Comunitária e de Extensão Coordenadoria de Comunicação Coordenador Editorial Antonio Celso B. Minhoto Conselho Editorial Alessandro Arthur R. Chiarottino Antonio Celso B. Minhoto Dora García Fernández (México) José Maria Trepat Cases José Reinaldo de Lima Lopes Miguel Reale Jr. Sérgio Tibiriçá Amaral Tercio Sampaio Ferraz Jr. Vander F. Andrade Conselho Técnico Professores do Curso de Direito Coordenador do Curso de Direito Vander Ferreira de Andrade Jornalista Responsável Roberto Elísio dos Santos MTb Revisão Páginas & Letras Editora e Gráfica Produção e Impressão Gráfica Páginas & Letras Editora e Gráfica Ltda. Tiragem exemplares Revista USCS Direito Av. Goiás, São Caetano do Sul - SP - Brasil Tel. (11) Fax: (11) A USCS, em suas revistas, respeita a liberdade intelectual dos autores, publica integralmente os originais que lhe são entregues, sem, com isso, concordar, necessariamente, com as opiniões expressas.

6 A Ratio do tipo Penal Ambiental e os Fundamentos da Constituição da República... V NOTA DA COORDENAÇÃO EDITORIAL A Universidade Municipal de São Caetano do Sul USCS, desde o final de 2007, passou por modificações em sua estrutura. E, sob a nova orientação do Magnífico Reitor, Dr. Silvio Miciotti, insere-se num contexto regional de ensino superior de alto nível, incluindo, claro, a constante produção científica, essencial a qualquer instituição de ensino superior, especialmente uma Universidade. Neste sentido, a Revista de Direito da Universidade Municipal de São Caetano do Sul avança e atinge já seu nono ano de existência em seu décimo quarto número. Refletindo a nova coordenação do curso de Direito, agora posta aos cuidados do Dr. Vander Ferreira de Andrade renomeado como gestor do curso, a presente publicação também inseriu algumas modificações em sua estrutura. Os artigos seguem uma linha já tradicional na Revista : diversidade temática com reflexão e contribuição efetiva de seus autores ao debate decorrente do objeto de suas respectivas análises. O resultado, ao final, mostra-se altamente satisfatório, com contribuições de todo o país de pesquisadores das mais diversas áreas do direito, aspecto que, junto com as modificações acima comentadas, exibe o alinhamento da revista em foco com as recomendações da CAPES e do sistema Qualis. Aos autores, verdadeiros realizadores dessa empreitada, nosso muito obrigado. Por fim, um especial agradecimento ao professor Roberto Elísio, jornalista responsável pela publicação presente, e colaborador incansável neste projeto científico: produzir conhecimento de qualidade, com seriedade e dedicação. Coordenação Editorial

7 VI Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun. 2008

8 A Ratio do tipo Penal Ambiental e os Fundamentos da Constituição da República... VII SUMÁRIO 1. A NACIONALIDADE POTESTATIVA NA EMENDA Nº 54/07 The potestative nationality in the Amendment 54/07 Milton Tiago Elias Santos Sartório e Sérgio Tibiriçá Amaral A REFORMA DA JUSTIÇA DO TRABALHO E O EMBATE JUDICIÁRIO X LEGISLATIVO The Labor Justice reform and the contention Judiciary versus Legislative Marcelo Pereira de Mello e Delton Ricardo Soares Meirelles INFLUÊNCIAS RELIGIOSAS NO BIODIREITO Religious influences on biolaw Luiz Robson Mota POR UMA NOVA ABORDAGEM DA LIQUIDAÇÃO DO DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL POR HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL For a new approach of the liquidation of Damage in the Civil Liability for Homicide and Injury Tiago Ivo Odon TRANSEXUALISMO E DIREITOS DA PERSONALIDADE Transexualism and personality rights Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo O CONTROLE PENAL DO ESCRAVO: CRIME E POLÍCIA NO RIO DE JANEIRO ( ) The Slave s Penal Control: Crime and Police in Rio de Janeiro ( ) Carlos Nobre... 93

9 VIII Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun DIREITOS FUNDAMENTAIS: CRÍTICA E HISTÓRIA Fundamental Rights: Critical and History Marcelo Gomes Franco Grillo A LIBERDADE EM KANT: UM FUNDAMENTO DA CIDADANIA The freedom in Kant: a basis of the citizenship Paulo Francisco de Oliveira LA ADOPCIÓN COMO UNA SOLUCIÓN LÍCITA AL PROBLEMA DE LOS EMBRIONES SOBRANTES Adoption as a licit solution to the supernumerary embryo problem Dora García Fernández

10 A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/ A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/07 The potestative nationality in the Amendment 54/07 MILTON TIAGO ELIAS SANTOS SARTÓRIO Advogado e colaborador da Revista Nacional de Direito e Jurisprudência RNDJ, de Ribeirão Preto/SP. SÉRGIO TIBIRIÇÁ AMARAL Mestre e doutorando em Sistema Constitucional de Garantias, pela Instituição Toledo de Ensino ITE, de Bauru, professor da cadeira de Teoria Geral do Estado e coordenador da Faculdade de Direito de Presidente Prudente/SP. para correspondência: Resumo A EC nº 54 de 20, de setembro de 2007, alterou o art. 12, I, c, que trata da nacionalidade potestativa. Agora, além da opção de residência no Brasil, a pessoa pode requerer sua nacionalidade em repartição diplomática. Visou o constituinte revisional a proteger o direito da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). O Poder Constituinte derivado acrescentou o art. 95 ao ADCT, mas a opção ocorre aos 18 anos. Palavras-chave: nacionalidade potestativa, Emenda Constitucional nº 54/2007, dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), art. 12, I, c, da CF/88. Abstract The Constitutional Amendment 54 (September 20 th, 2007) modified the article 12, I, c that deals with the potestative nationality. Now beyond the option of residence in Brazil, the person can require its nationality in the diplomatic department. The revisional constituent aimed to protect the rights of human being dignity (article 1º, III). The Constituent Derivative Power added the article 95 to the Transitory Constitutional Provisions Act, but the option occurs at 18 years. Keywords: Potestative Nationality; Constitutional Amendment 54/2007; Human Being Dignity (1º, III); Article 12, I, c, Federal Constitution.

11 10 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun DA NACIONALIDADE PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA. IUS SOLIS E IUS SANGUINIS PRINCÍPIOS NORTEADORES A origem da nacionalidade portuguesa e brasileira enquanto colônia está nas Ordenações Filipinas, pois, antes desse documento real espanhol, não havia dispositivo a esse respeito. As Ordenações Manuelinas e Afonsinas foram omissas no sentido de abordar os cidadãos do reino, embora as Afonsinas tenham tratado do direito de vizinhança. Portanto, a primeira legislação a cuidar do assunto no Brasil foi espanhola, que vigorou no País até a promulgação do Código Civil de 1916, de Clóvis Bevilacqua. A nacionalidade é regida, em nível interno e externo, por três princípios do Direito Internacional Público: optabilidade, inconstrangibilidade e atribuição estatal. Pelo princípio da atribuição estatal, apenas o Estado pode ditar as regras de aquisição e perda da nacionalidade dentro e fora de seu território. O princípio da inconstrangibilidade reza que ninguém pode ser constrangido ou obrigado a obter a nacionalidade de outro país, mesmo os apátridas ou heimatlos (CHIMENTI, 2005: 306). Por último, o princípio da optabilidade (ou octabilidade) assegura que o indivíduo é livre para obter e mudar de nacionalidade, desde que preencha os requisitos do Estado. Nacionalidade é o vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo e um Estado (ARAUJO & DAVID, 2006: 228). O conceito é importante, pois os nacionais constituem o povo do respectivo país e, somados aos estrangeiros residentes, formam a população. A nacionalidade pode ser primária (originária, involuntária) ou secundária (adquirida, voluntária). A primeira normalmente é atribuída em razão da condição de uma pessoa quando ela nasce (...) (CHIMENTI, 2005: 306). Nesta, predomina o fato do nascimento, uma vez que o vínculo jurídico emana de uma atribuição unilateral do Estado, fazendo com que o indivíduo consiga a qualidade de nacional junto àquele, independentemente de sua vontade. Já a nacionalidade secundária, ou adquirida, diferentemente, depende de duas vontades: do indivíduo em obter e do Estado em conceder. Portanto, o apátrida 1 ou estrangeiro deve solicitar a naturalização, e o Estado aceitar o pedido. Aqui, o Estado é provocado, diferente da nacionalidade primária, onde o Estado 1 Apátrida é sinônimo da expressão alemã heimatlos (...) que designa os sem-pátria, os apátridas (CHIMENTI, 2005: 307).

12 A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/07 11 age sem provocação. Isto é, o indivíduo torna-se nacional involuntariamente, pelos critérios de atribuição. Com relação aos critérios, o Brasil adota, como regra, o critério do jus soli e, como exceção, o critério do ius sanguinis 2. O critério do ius solis leva em conta o local de nascimento do indivíduo, o solo. Trata-se de um critério normalmente adotado por Estados de forte contingente imigratório, como no caso do Brasil, que recebeu italianos, espanhóis, alemães, japoneses e libaneses, entre outros. Era uma maneira de estimulá-los a se radicar, para compensar a rarefação demográfica. O Brasil tinha um imenso território despovoado. A finalidade, do critério do ius solis, é que: (...) os descendentes dos imigrantes, que venham a nascer no solo do novo país, sejam nacionais daquele novo país, e não do de origem, o que ocorreria se o critério fosse o do sangue (LENZA, 2008: 670). Por outro lado, o jus sanguinis é um critério determinativo da nacionalidade que considera a ascendência, o sangue paterno ou materno do indivíduo, para conferir-lhe a nacionalidade. Trata-se de critério típico de Estados de forte emigração, com o que se busca preservar a nacionalidade mediante a consangüinidade, como Espanha, Portugal e Inglaterra. Em relação a este último critério, lecionou Erival da Silva Oliveira: (...) historicamente, os Estados de emigração (maioria dos europeus metrópoles) preferem o critério do ius sanguinis, pois, mesmo com a saída de sua população para outros países, não há a diminuição de seus nacionais (OLIVEIRA, 2006: 117). Em suma, nos países emigratórios, adota-se o critério do ius sanguinis com o intuito, historicamente, de obstar a diminuição de seus nacionais, permanecendo o mesmo critério até hoje. Atualmente, o Brasil adota tanto o critério do ius sanguinis quanto o do ius solis. Alguns autores dizem que o critério brasileiro é territorial mitigado pelo parentesco. Conforme exegese do art. 12, I, da Constituição Federal, considera-se 2 Pinto Ferreira lecionou que o sistema do jus sanguinis é mais antigo do que o ius solis e foi adotado pelos gregos e romanos. A cidade grega (...) era justamente um aglomerado de tribos. Todos os que tinham o sangue de Atenas ou de Esparta eram reputados como atenienses ou espartanos (1998: 163). O sistema do jus soli surgiu na Idade Média, com o advento do feudalismo. As pessoas que nasciam nas terras dos feudos tinham neles a sua nacionalidade (1998: 163).

13 12 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun brasileiro nato todo aquele nascido na República Federativa do Brasil 3, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país (art. 12, I, a ), ius solis. Da mesma forma, são brasileiros natos aqueles nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiro a serviço do Brasil, conforme o critério do ius sanguinis (art. 12, I, b ). A nacionalidade potestativa será analisada em capítulo próprio. 2. POVO E CIDADANIA O conceito político de povo liga-se, de imediato, ao de cidadania. Proveniente do latim civitas (de cives, cidadão), o termo cidadania denomina o vínculo político que liga o indivíduo ao Estado, fruindo o cidadão de direitos e deveres de natureza política, com evidente exclusão dos estrangeiros. A Constituição, ao declarar no artigo 1º, parágrafo único, que todo poder emana do povo, referiu-se ao conceito político de povo, excluindo estrangeiros, apátridas, menores de idade, e, nos termos do art. 14, 2º, os conscritos durante o período do serviço militar (do latim conscriptu, recrutado, alistado, recruta). Na lição de Erival Oliveira, povo (...) é o conjunto dos residentes no território, sejam nacionais ou estrangeiros. São os habitantes de um território submetidos a um governo soberano (OLIVEIRA, 2006: 115). Por seu turno, cidadão diz respeito ao (...) nacional no gozo dos direitos políticos (OLIVEIRA, 2006: 116). Canotilho entendeu que só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas mulheres e homens pode decidir ou deliberar sobre a conformação de sua ordem político-social (CANOTILHO, 2002: 75). Em breves linhas, cidadão seria espécie do gênero povo. Povo é o coletivo do individual (cidadão). Exerce a cidadania aquela pessoa que pode votar e ser votada (ativa e passiva) e, ainda, promover projetos de lei de iniciativa popular e ingressar com Ação Popular. Povo difere de população, (...) conceito demográfico que representa a totalidade das pessoas nacionais e estrangeiras que estão ligadas de forma permanente sobre um território (CHIMENTI, 2005: 305). População, nesse diapasão, pode incluir os estrangeiros, apátridas, menores de idade e os conscritos. Como também o cidadão. População engloba todos: os que podem votar e ser votados e aqueles que não podem ter direitos políticos (por 3 Por República Federativa do Brasil entendem-se os domínios brasileiros, ou seja: o território brasileiro inclusive espaço aéreo e mar territorial (12 milhas marítimas, no termos da Lei nº 8.617/ 93) (sem destaque no original) (CHIMENTI, 2005: 307).

14 A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/07 13 suspensão de direitos políticos, por exemplo, art. 15, III e V, da Constituição), bem como os estrangeiros residentes no território brasileiro. 3. NACIONALIDADE POTESTATIVA E A EC Nº 54/2007 Conforme visto anteriormente, a Constituição Federal tratou dos brasileiros natos no art. 12, inciso I, alíneas a, b e c, transferindo ao inciso II os naturalizados. O Estatuto do Estrangeiro também dispõe sobre hipóteses de naturalização, em situações diferentes do texto da Lei Maior. A Lei nº 6.815/80 disciplina a naturalização comum ou ordinária, bem como os requisitos necessários, tais como residência contínua por quatro anos, domínio do idioma português, capacidade civil, bom procedimento e ausência de condenação penal, entre outros. São brasileiros todos aqueles nascidos em solo brasileiro, de pais brasileiros ou estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país (ou o pai, ou a mãe). Esta hipótese trata do critério do ius solis (art. 12, I, a, da Constituição), mitigada pelos critérios parentais. Caso o nascimento ocorra fora do Brasil, e o indivíduo for filho de pai ou mãe brasileira e qualquer deles estiver a serviço da República Federativa do Brasil (da administração direta ou indireta), será ele considerado brasileiro por conta do critério ius sanguinis adotado como exceção pela Constituição (art. 12, I, b ) (LENZA, 2007: 653). A serviço do Brasil significa não só funções diplomáticas ou consulares, mas também outros serviços públicos de natureza federal, estadual, municipal, da Administração Pública direta ou indireta. (CHIMENTI, 2005: 308). Esse é o entendimento de doutrinadores do Direito internacional, como Rezek (REZEK, 1993: 179) e ainda outros constitucionalistas brasileiros (ARAUJO & NUNES JÚNIOR, 2008: 232). O art. 12, I, c (alterado pela EC de Revisão nº 3, de 7 de junho de 1994), da Constituição Federal trata da nacionalidade potestativa, afirmando que são brasileiros natos: Art. 12, I, c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (sem destaque do original). A versão original do texto de 1988 dispunha que o filho de pai ou mãe brasileira, nascido no exterior, cujos pais não estivessem a serviço do Brasil, seria considerado brasileiro nato se registrado na repartição consular competente. A versão originária diz o seguinte:

15 14 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun Art. 12, I, c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. (original sem destaques). Na Constituição de 1967/69, exigia-se que o filho de pai ou mãe brasileira viesse residir no Brasil antes de completar a maioridade e fizesse a opção pela nacionalidade brasileira até quatro anos depois de completá-la (art. 145, I, c ). Nesse caso, até o termo final do prazo de opção, o indivíduo era considerado brasileiro nato sob condição resolutiva (MENDES, 2007: 681). Na elaboração da atual Carta, em 1988, os deputados e senadores constituintes fizeram a opção de retirar o lapso temporal, que previa quatro anos depois da maioridade. O dispositivo inicial da Lei Maior foi, então, modificado por força do Poder Derivado, que acabou criando o problema, pela ausência de registros em repartições competentes, o que existia no Poder Originário. O dispositivo em tela cuida da hipótese de brasileiro nascido no estrangeiro de pai ou mãe brasileiro, e que não esteja a serviço de seu país. Assemelha-se à nacionalidade secundária no tocante à opção da pessoa em se tornar ou não brasileira (OLIVEIRA, 2006: 119). Todavia, não se trata de nacionalidade adquirida, derivada ou secundária, mas apenas de opção confirmativa feita posteriormente. A opção ora analisada não pode ser recusada pelo Estado e, por isso, tal aquisição de nacionalidade é conhecida como potestativa, vale dizer, o efeito pretendido depende exclusivamente da vontade do interessado (...) (sem negrito original) (CHIMENTI, 2005: 308). Por isso, a doutrina fala em nacionalidade potestativa, pois exprime a faculdade ou o poder de que a pessoa está investida para realizar o ato de naturalização, sendo que a prática e a execução dependem, simplesmente, da vontade da pessoa. Dá a idéia a palavra latina de que esse direito à nacionalidade está integrado e pertence à pessoa, e constitui faculdade dela praticar ou não, independente da vontade das autoridades. Com o advento da Emenda Constitucional nº 54, de 20 de setembro de 2007, a redação atual do art. 12 foi alterada para os seguintes termos: Art. 12, I, c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (original sem negrito).

16 A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/ Depois de atingida a maioridade Antes da EC nº 54/2007, a nacionalidade potestativa exercida antes da maioridade ficava suspensa até que o brasileiro atingisse a maioridade (18 anos, conforme art. 5º do Código Civil de 2002) e formalizasse sua opção (CHIMENTI, 2005: 308). Os documentos eram emitidos com a nomenclatura brasileiro nato, pendendo de opção, mas o problema era a dificuldade para se obterem documentos. Após a referida EC nº 54/2007, preliminarmente, muito se alterou. A diferença está na redação, mas também no resultado alcançado. Agora, ficou mais claro que, depois de atingida a maioridade do Código Civil, o brasileiro pode exercer sua opção de se tornar brasileiro nato ou não. Mas, ao menos, a questão da documentação foi totalmente resolvida. A expressão a qualquer tempo significa que tal causa é imprescritível. E é direito personalíssimo, porque só pode ser exercitada com o advento da maioridade civil depois dos 18 anos, segundo a Lei nº , de O indivíduo, portanto, poderá portar documento de brasileiro nato pendente de opção por toda a vida. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que as crianças com menos de 18 anos, nascidas fora do território, que vieram residir no Brasil, devem ser consideradas brasileiros natos, inclusive com direitos de ocupar todos os cargos privativos e, ainda, funções como as do Conselho da República. Elas fazem jus ao direito de registro provisório, disposto na Lei dos Registros Públicos (art. 32, 2º) 4. No entanto, depois de atingidos os 18 anos previstos no Código Civil, a opção passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira. Citando decisões do Ministro Sepúlveda Pertence, Gilmar Ferreira Mendes explicou os efeitos e repercussões no exercício de direitos reconhecidos aos brasileiros natos, como a extradição (MENDES, 2007: 682). Os reflexos também se encontram nas outras diferenças entre brasileiros, elencadas na Lei Maior. A Corte Suprema na AC-QO, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, manifestou-se: (...) sob a Constituição de 1988, que passou a admitir a opção em qualquer tempo antes e depois da ECR nº 3/94, que suprimiu também a exigência de que a residência no País fosse fixada antes da maioridade, altera-se o status do indivíduo entre a maioridade e a opção: essa, a opção liberada do termo final ao qual anteriormente subordinada, deixa de ter eficácia resolutiva que, antes, se lhe emprestava, para ganhar desde que a 4 RE nº /RS, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 16/09/2005.

17 16 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun maioridade a faça possível a eficácia de condição suspensiva da nacionalidade brasileira, sem prejuízo como é próprio das condições suspensivas de gerar efeitos ex tunc, uma vez realizada 5. O problema maior era conseguir documentos, pois as legações diplomáticas ou embaixadas algumas vezes se recusavam a fornecer documentação, mesmo porque não havia mais a previsão que constava antes da Emenda nº 3/93/94. Muitas crianças ficavam sem a possibilidade de obter qualquer tipo de documentação. Tendo em vista o caráter das normas de direitos fundamentais, mesmo sem a ausência da norma podia-se defender a legitimidade do registro provisório na repartição consular competente. A mudança veio prestigiar o caráter protetivo e não-restritivo da norma constitucional dos efeitos danosos do apátrida, que violava a dignidade do ser humano Desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil O art. 32 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73) voltou a ter aplicabilidade. O referido dispositivo havia sido revogado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3/ É o que a doutrina chama de inconstitucionalidade superveniente, quando uma norma constitucional torna-se inconstitucional por conta de emenda superveniente à Constituição. (CHIMENTI et al., 2004: 26). A nova EC nº 54/07, ao alterar o texto da ECR nº 3/94, permitiu que o art. 32 da Lei nº 6.015/73 voltasse a ter interpretação conforme a Constituição. A EC nº 54/2007 solucionou o problema desses apátridas brasileiros ao possibilitar o registro da nacionalidade em legação estrangeira. Nesse sentido, Pedro Lenza assinalou: (...) A EC nº 54/2007, resgatando a regra anterior, estabeleceu a possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira originária pelos simples ato de registro em repartição brasileira competente e, assim, resolvendo um grave problema dos apátridas (LENZA, 2008: 671). O legislador constitucional atendeu aos reclames da doutrina, uma vez que o brasileiro nascido no estrangeiro de pais brasileiros, sem estarem estes a serviço 5 AC-QO nº 70/RS, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 12/03/ Art. 32. Os assentos de nascimento, óbito e de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules (...) (sem negrito no original).

18 A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/07 17 do País, corria o risco de virar um apátrida, pois, para registrar-se como nacional do Brasil, deveria possuir residência no País. Isso violava o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Constituição (art. 1º, III). Em relação aos princípios constitucionais fundamentais, lecionou Vladimir Brega Filho: Os princípios constitucionais fundamentais estão previstos no art. 1º da Constituição, onde o legislador estabelece, relativamente aos direitos fundamentais, que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. (original sem negrito) (BREGA FILHO, 2002: 57). Assim, a violação do princípio da dignidade da pessoa humana colide profundamente com a Constituição por ser um princípio constitucional fundamental. Foi essa violação que a EC nº 54/2007 visou a prevenir. Comungou deste entendimento Ricardo Cunha Chimenti, afirmando, antes da Emenda Constitucional nº 54/2007, que: (...) o mais lógico é admitirmos que o pai ou mãe brasileira efetive o registro do menor na repartição consular do Brasil (sobretudo em razão da grande possibilidade de o país do nascimento não lhe conceder a condição de nacional e o menor tornar-se apátrida) (CHIMENTI, 2005: 309). O autor entendia que deveria ser respeitado o art. 32 da Lei de Registros Públicos. Ou seja, o registro em repartição diplomática era válido. Essa hermenêutica foi novamente adotada pela EC nº 54/2007. Agora, a EC nº 54/2007 respeita não só a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), permitindo o registro do brasileiro em legação estrangeira, como também em solo brasileiro caso os pais venham a residir em tal solo. A competência para a apreciação da nacionalidade potestativa é da Justiça Federal (art. 109, X, da CF). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça lecionou: Compete à Justiça Federal a apreciação de pedido de transcrição de nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de mãe brasileira que não esteja a serviço do Brasil, por consubstanciar opção provisória de nacionalidade a ser ratificada depois de alcançada a maioridade (arts. 12, I, c, e 109, X, da CF/88). (Lex STJ, 103:36. DJU, 17 de novembro de Min. Rel. César Asfor Rocha.) É competência dos juízes federais julgar os crimes de ingresso ou permanência irregular, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, às causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva naturalização.

19 18 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun Como fica claro no dispositivo, trata-se de uma causa referente à nacionalidade, sendo também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como visto. No caso, o magistrado ficará encarregado apenas de checar se os requisitos foram preenchidos, entre os quais o da maioridade civil. Presentes os requisitos e as duas hipóteses, a Justiça Federal apenas reconhece o direito existente. O texto da EC nº 54/2007 assemelha-se muito com o do art. 12 antes da alteração pela ECR nº 3/94, in verbis: Art. 12, I, c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa antes da maioridade e, alcançada esta, optem em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira (com negrito) Desde que sejam registrados em repartição brasileira competente Percebe-se que a redação original do dispositivo é idêntica à atual, acrescentada pela EC nº 54/2007. Pode-se dizer que houve, neste caso, um efeito constitucional repristinatório. Chega-se a esta conclusão ao saber-se que a ECR nº 3/94 suprimiu o registro em repartição diplomática ou consular. E, com o advento da EC nº 54/2007, esta opção voltou a ter aplicabilidade. Todavia, como no Brasil não há repristinação, o que ocorreu foi um tipo de efeito repristinatório, embora por revogação explícita do Poder Derivado. O caso em epígrafe não é repristinação propriamente dita por dois motivos. Primeiro, porque a norma revogadora que revogou a norma anterior deve prever expressamente que a revogada por esta deve voltar a ter eficácia. Segundo, e mais importante fundamento, o ordenamento jurídico veda expressamente o instituto no art. 2º, 3º, da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) ao prescrever que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição em contrário. Analisando o caso por este prisma, também se nota um efeito repristinatório infraconstitucional, em relação ao art. 32 da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos LRP), pois este artigo, assim como o texto do art. 12, tratava do registro da nacionalidade potestativa em repartição diplomática. Mais uma vez, só há que se falar em efeitos, e não em repristinação propriamente dita, pelos mesmos motivos expostos acima (art. 2º, 3º, da LICC).

20 A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/ Venham a residir na República Federativa antes da maioridade A expressão antes da maioridade foi corrigida pela ECR nº 3/94 e mantida pela EC nº 54/07, uma vez que a maioridade não pode ser causa obstativa para aquisição da nacionalidade, tornando o indivíduo um apátrida em seu próprio país. Isto é, pelo texto original (antes da ECR nº 3/94), o brasileiro que viesse a residir no Brasil antes da maioridade, e não fosse registrado em repartição estrangeira, perdia a nacionalidade. A ECR nº 3/94 corrigiu tal fato, sendo mantido pela EC nº 54/2007. Além da alteração textual no art. 12, I, c, a EC nº 54/07 acrescentou o art. 95 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil. O art. 95 do ADCT veio reforçar tudo o que foi falado até o presente momento. Os nascidos até 7/06/1994 e 20/09/2007 (data em que a EC nº 54/07 entrou em vigor, conforme dispõe seu artigo terceiro) poderão registrar-se em repartição brasileira competente (diplomática ou consular) ou em ofício de registro (no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais) se vierem a residir em solo (in solis) brasileiro. Ou seja, a Emenda Constitucional nº 54/2007 tem efeito ex tunc até a data da ECR nº 3/1994 (promulgada em 7/06/1994). A EC nº 54/07 corrigiu a ECR nº 3/ 94 e recepcionou todos os brasileiros residentes no exterior após a entrada em vigor desta, permitindo o registro dos mesmos em repartições diplomáticas, assim como previa o texto anterior à alteração da ECR nº 3/94. Por causa das divergências existentes entre a Emenda de Revisão e a Emenda Constitucional de 2007, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assegurou os registros em repartição competente para aqueles que não tinham sido alcançados pelo novo dispositivo. Podem também estes nascidos no período de 7 de junho de 1994 até 2007 regularizar as suas situações. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS O critério do ius sanguinis foi adotado por Atenas e Esparta e, posteriormente, pelos romanos. O ius solis surgiu na Idade Média e foi incluído nas Ordenações Filipinas. A Constituição Federal de 1988 adotou-a como regra, sendo o ius sanguinis sua exceção em duas hipóteses.

21 20 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun Pelos critérios escolhidos na Constituição, fica patente a utilização dos princípios referentes à nacionalidade, como o da atribuição estatal e inconstrangibilidade, por exemplo. No Brasil, todo indivíduo nascido em solo brasileiro, mesmo que tenha pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país, é considerado brasileiro nato, independentemente de qualquer condição (nacionalidade originária). O dispositivo da Lei Maior ainda estabelece critérios atinentes ao parentesco, dentro do jus sanguini, que beneficiam os nascidos no exterior. A nacionalidade requerida é a decorrente de naturalização (hipóteses do inciso II do art. 12 da Constituição), embora o Estatuto do Estrangeiro preveja outras hipóteses de naturalização chamada ordinária, com radicação precoce e conclusão de curso superior, por exemplo. Todavia, existem diferenças entre a nacionalidade extraordinária constitucional, que prevê dois requisitos apenas e, a ordinária, a do Estatuto do Estrangeiro que, por sua vez, preconiza várias regras que precisam ser preenchidas. Não se deve olvidar que o conceito de povo não se confunde com o de população. Esta designa todas as pessoas geograficamente estabelecidas num território (estrangeiro, apátrida etc.). O povo possui direitos políticos, é o pressuposto para o exercício da cidadania, que só pode ser exercida nas situações em que a Constituição não proíbe. Isto é, aquele que não a tenha perdido por conta de eventual sentença penal condenatória (brasileiro naturalizado) ou que esteja com seus direitos suspensos (preso; condenado por crime de improbidade administrativa) é considerado cidadão. Em quase 20 anos, o art. 12, I, c, mudou três vezes. Logicamente que as alterações redacionais mostram problemas de pragmatização. O objetivo claro da EC nº 54/2007 foi corrigir o erro causado pela ECR nº 3/94 por meio também da inclusão do art. 95 do ADCT. O erro deixou um número grande de brasileiros na condição de apátridas, pela ausência de qualquer documentação. O art. 95 concedeu efeito ex tunc à EC nº 54/2007 até a data da promulgação da ECR nº 3/94, permitindo o registro de brasileiro nascido no estrangeiro entre 07/06/1994 e 20/09/2004. Para tanto, a redação do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias colocou fim nas divergências entre a Emenda da Revisão e a Emenda nº 54, proporcionando oportunidade para os que nasceram nesse período. A EC nº 54/2007 observou o princípio da dignidade da pessoa humana, permitindo o registro da nacionalidade potestativa do brasileiro em repartição diplomática após atingir a maioridade civil, afastando a possibilidade de gerar situações de brasileiros apátridas e respeitando o referido fundamento constitucional.

22 A nacionalidade potestativa na Emenda nº 54/07 21 Ao retornar praticamente ao texto originário, buscou-se resolver a questão dos registros de brasileiros nas repartições competentes localizadas nas embaixadas e legações. Como não havia uma previsão de registro em repartições no estrangeiro, havia problemas. Mantida a mesma regra, filho de pai ou mãe nascido no estrangeiro, existem agora duas hipóteses: (a) registro em partição competente e, (b) se vieram residir no Brasil, em qualquer tempo. No entanto, a chamada nacionalidade potestativa garante, nesses dois casos, o direito de fazer a opção apenas aos 18 anos, como prelecionada a legislação sobre capacidade civil. Trata-se de um poder de que esse brasileiro pendente de opção está investido e pode praticar, independente da intervenção ou da vontade do Estado. O art. 32 da Lei de Registros Públicos, que previa o registro em repartição diplomática, agora voltou a ser válido. Essa hermenêutica foi novamente adotada pelo Poder Derivado. Por outro lado, a apreciação do pedido do termo de nascimento de criança nascida no estrangeiro, filha de mãe que não estava a serviço do Brasil, por se tratar de opção provisória, é de competência da Justiça Federal, dentro do que estava previsto no art. 109, X, da Constituição. Ao privar-se esse ser humano brasileiro pendente de opção de documentação, estavam sendo afrontados os dispositivos da Magna Carta, principalmente porque aquele recebia um tratamento indigno. Era o texto revisional, portanto, afrontando à dignidade da pessoa humana. A reparação serve para buscar restabelecer um tratamento que exaure o tema, pois não há qualquer possibilidade de disposições infraconstitucionais no tocante à nacionalidade originária. Levando em conta o caráter abrangente das normas garantidoras de direito, pode-se defender a legitimidade do registro provisório na repartição consular competente, como um avanço, que era defendido mesmo sem a emenda. A mudança veio prestigiar o caráter protetivo dos efeitos da norma constitucional sobre o brasileiro, que não tinha prestigiada a sua dignidade e ficava afastado de exercer a sua condição de brasileiro nato.

23 22 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAUJO, Luiz Alberto David & NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988 Conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Portugal, Coimbra: Almedina, CHIMENTI, Ricardo Cunha. Apontamentos de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, Direito Constitucional esquematizado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, LEX. Superior Tribunal de Justiça (STJ) nº 103:36. Relator Ministro César Asfor Rocha. Competência da Justiça Federal. DJU, 17 de novembro de MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 1. ed. São Paulo: Saraiva, OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Premier Máxima, REZEK, José Francisco. Direito internacional publico: curso elementar. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

24 A Reforma da Justiça do Trabalho e o embate Judiciário x Legislativo 23 2 A Reforma da Justiça do Trabalho e o embate Judiciário x Legislativo 1 The Labor Justice reform and the contention Judiciary versus Legislative MARCELO PEREIRA DE MELLO Professor associado da Universidade Federal Fluminense (UFF); doutor em Ciências Políticas, pelo Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro (Iuperj); coordenador do Programa de Pós- Graduação em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF); líder do Grupo de Pesquisa Sociedade, Direito e Justiça, do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico CNPq; autor do livro Sociologia e Direito: explorando as interseções, de DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES Professor assistente da Universidade Federal Fluminense (UFF), vinculado ao Departamento de Processualística e Prática Forense (SPP/UFF); mestre em Ciências Jurídicas e Sociais, pelo PPGSD/ UFF; doutorando em Direito, pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). para correspondência: Resumo Este artigo procura discutir o processo político-jurídico que culminou com a reforma da Justiça trabalhista no Brasil, na década de 1990, no contexto das políticas de caráter neoliberal do governo de Fernando Henrique Cardoso. Contra as teses tradicionais acerca do enfraquecimento do Judiciário trabalhista como resultado do processo de flexibilização dos contratos de trabalho e em virtude da reestruturação produtiva do capitalismo, o presente trabalho demonstra que, mesmo colocada sob ataque naquele momento, a Justiça do Trabalho conseguiu ampliar prerrogativas e poderes como resultado do ativismo de magistrados das cortes superiores. Este ativismo produziu modificações legais na própria Constituição (EC nº 45/04). Tal processo 1 Trabalho apresentado no V Congresso da Associação Nacional de Ciência Política.

25 24 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun ilustra o que se chama em neste artigo de reversões institucionais entre os poderes constituídos e que, para efeito da discussão aqui apresentada, significa a atuação institucionalmente eficaz de interferência das instituições de um poder em outro poder. Este tipo de interferência não está fixado pelos mecanismos tradicionais de accountability dos regimes democráticos e só podem ser explicados por um viés culturalista. Propõe-se, assim, neste artigo, a reconstituirse analiticamente o processo de criação de uma lei nova, em nível constitucional, cuja origem e patrocínio político se deram pela iniciativa do Poder Judiciário, e não pelo Poder Legislativo, conforme os cânones da doutrina democrático-liberal. Palavras-chave: reforma, Justiça do Trabalho, reversões institucionais. Abstract This paper tackles the juridical-political process that resulted in the Labor Justice reform in Brazil, during the nineties, in the context of the neoliberal reformism of Fernando Henrique Cardoso government. Against the traditional thesis about the weakening of the Labor Justice as consequence of both the process of making flexible the work contract and the productive reestructuration of capitalism, our article shows that, despite being under attack in the analyzed period, the Labor Justice, increased prerogatives and improved its powers as a result of the activism of the high court judges. Such activism produced constitutional changes (Constitutional Amendment EC / 45). This process illustrates what we call institutional reversions among the constitutional powers, and it describes the efficacy of reciprocal interventions of institutions in the results of the different powers. The way it occurs doesn t have prescriptions in the formal and legal doctrine of accountability among the powers in the liberal democratic tradition and must be explained by a cultural bias. Our proposal, therefore, is to critically reconstitute the process of creating a new constitutional law by the juridical authorities, instead of the deputies and senators in the legislative sphere as in the canonical doctrine of liberal democracy. Keywords: reform; labor justice; institutional reversion.

26 A Reforma da Justiça do Trabalho e o embate Judiciário x Legislativo PRÓLOGO: GOVERNO REPRESENTATIVO E ACCOUNTABILITY A essência do Estado democrático de direito é a igualdade política dos seus cidadãos. Isto implica não somente a garantia de direitos positivos, como o de votar e ser votado ou de expressar livremente suas opiniões e outros, mas também o direito a um governo representativo das vontades individuais e coletivas e que garanta a administração dos recursos públicos, segundo princípios de impessoalidade e da legalidade. As discussões sobre a institucionalização dos mecanismos de controle da ação estatal, segundo princípios fixados nos pactos constituintes do Estado, têm um primeiro marco conceitual definido pelos filósofos liberais ingleses, franceses e norte-americanos dos séculos XVIII e XIX, que consolidaram as bases doutrinárias dos mecanismos de controle da ação dos representantes estatais. O Donnell (2003) classificou como verticais os mecanismos de controle dos cidadãos sobre as ações do governo, como o sufrágio universal, e horizontais, como a separação das funções da Administração Pública em três esferas, conforme a clássica proposição de Max Weber: a criação da lei, a aplicação da lei e o que resta de funções depois de separadas as duas outras: o governo. A literatura política contemporânea registra estes mecanismos recíprocos de controles e avaliações como mecanismos de accountability. As doutrinas da repartição dos poderes e, portanto, de accountability horizontal têm como referências clássicas os estudos de Sir John Locke e do Barão de Montesquieu. A força de seus argumentos elevados à condição de dogma na teoria política deveu-se, entre outros fatores, à instigante combinação de abstrações e deduções lógicas com as experiências concretas da realidade política dos seus respectivos países de origem. Sabe-se, por uma infinidade de intérpretes, que autores como John Locke e Montesquieu e, até mesmo, o mais original deles, Thomas Hobbes, produziram seus trabalhos em um ambiente intelectual onde algumas idéias eram consensuais, sendo difícil identificar a autoria de conceitos e noções basilares de suas teorias. Com a doutrina da divisão dos poderes se passa o mesmo. Embora este estudo se reporte canonicamente a John Locke e a Montesquieu para entender o processo de racionalização dos sistemas políticos liberais e, especialmente, à arquitetura institucional de balanços e contrabalanços entre os poderes instituídos, autores como J. W. Gough (1980) e A. F. Pollard (1980) afirmaram, no entanto, que a força dos argumentos desses clássicos do liberalismo estava no fato de que eram amplamente escorados na realidade política da Inglaterra e da França de seus tempos. A época de Montesquieu, afirmou Pollard, foi a dos projetos de lei e

27 26 Revista USCS Direito ano IX - n. 14 jan./jun que, com sua desconfiança na Coroa e com seu desejo de ser independente, o Parlamento estava deliberadamente almejando uma completa separação entre o Executivo e a legislatura. Com a respeito à teoria política de Locke, afirmou Gough, tudo em seu sistema era bastante comum no pensamento político inglês e correspondia ao funcionamento da Constituição inglesa como então ela era comumente entendida. Devido à luta pelo poder entre rei e Parlamento, afirmou, que dominou o cenário político inglês durante todo o século XVII, e os esforços seguidos do Parlamento no sentido de contestar as ações do rei e de seus ministros, a distinção entre Executivo e Legislativo era óbvia e, complementou, ela pode ser encontrada em vários autores antes da publicação dos Treatises, de John Locke. Igualmente óbvia, prosseguiu, era a separação do Poder Judiciário. Durante todo o século XVII, os Comuns acusaram os juízes de subserviência à vontade real e lutaram por sua total independência da influência do rei. Doutrina por doutrina, concluiu Gough, a do Reverendo George Lawson era mais clara e mais atualizada que a de Locke, na medida em que Lawson distinguia os três poderes atuais o Legislativo, o Judiciário e o Executivo e, ainda, alertava para a necessidade de compreender o Judiciário num sentido mais amplo do que o difundido então. Uma versão diferente dessas concepções de Locke e Montesquieu sobre a repartição dos poderes é a concepção tripartite desenvolvida pelos founding fathers do sistema político norte-americano. Pode-se dizer que, enquanto nos dois autores europeus existe uma clara afirmação de uma soberania legislativa, na Constituição norte-americana a principal preocupação foi distribuir a soberania entre os três poderes tradicionais, de tal sorte que nenhum deles em separado pudesse governar. No modelo de Locke e Montesquieu, percebem-se claramente alguns expedientes que prenunciavam a constituição do regime de gabinete, parlamentarista; a intenção dos constituintes norte-americanos expressa a vontade inequívoca de não permitir que nenhuma das partes do governo fosse soberana, nem mesmo o Parlamento, e cada uma delas limitasse e controlasse a atuação das outras. Essa breve introdução permite colocar em perspectiva analítica o tema da separação dos poderes que, por dogmático, figura antes como pressuposto teórico dos raciocínios ao invés daquilo que deveria ser: elemento de dúvida e de questionamento. Como se pretende demonstrar, se a idéia de um sistema político baseado em sistemas de balanços e contrabalanços de poder parece ser consensual nos clássicos da teoria liberal e aos teóricos da moderna democracia social, as fórmulas encontradas e, fundamentalmente, a realidade dos sistemas políticos demonstram uma multiplicidade de arranjos e meios de expressão do poder político que desafiam os limites estruturais supostos pelas teorias tradicionais, isto é, aquelas que não colocam em suspensão os juízos acomodados sobre as realidades políticas e sociais.

28 A Reforma da Justiça do Trabalho e o embate Judiciário x Legislativo 27 Neste sentido, começar-se-á por colocar no horizonte teórico deste trabalho a discussão sobre as instituições dos sistemas políticos liberal-democráticos no plano da cultura legal das sociedades, e não, como comumente se faz, no plano dos constrangimentos estruturais oriundos das pressões sociais ou econômicas (de classes) do sistema capitalista. Para além do consenso fixado na superfície da doutrina democrático liberal sobre a divisão funcional de poderes, quer-se demonstrar que a realidade dos sistemas políticos é constituída por ações voluntariosas que abrem canais de comunicação entre os poderes não definidos ou formalizados previamente pela Constituição. Essa plasticidade das regras de funcionamento das instituições dos regimes democráticos ao redor do mundo faz com que os analistas tenham que recorrer freqüentemente aos argumentos com conteúdos substantivos (por exemplo, à liberdade), e não apenas técnico-formais (por exemplo, sufrágio universal e tripartição dos poderes) para se decidir sobre o perfil democrático ou não dos regimes políticos empiricamente dados. Outras vezes, os argumentos técnicos têm de ser complementados ou, então, circunstanciados por dados históricos e culturais, para avaliar se uma ação ordinária na tradição institucional democrática, tal como um referendum, ou mesmo uma eleição, por exemplo, resultou de fato de um processo democrático ou não. As recentíssimas versões populistas de alguns sistemas políticos tecnicamente democráticos na América Latina e alhures, inclusive nas suas versões teocráticas, servem como evidências do que se está falando. No caso a ser analisado, da relação entre os poderes Legislativo e Judiciário no Brasil, na década de 1990, nos episódios que culminaram com as mudanças que afetaram a Justiça do Trabalho, introduzidas pela (EC nº 45/04), procurar-se-á demonstrar que a configuração institucional dos sistemas de controle e avaliação interpoderes no Brasil está marcada indelevelmente por um tipo de cultura política e institucional que tem suas raízes numa certa tradição autárquica das instituições fundacionais da representação e da administração públicas. 2. REVERSÕES INSTITUCIONAIS Sem a pretensão de formular uma explicação geral para um modelo brasileiro ou de descobrir um padrão recursivo do relacionamento entre os poderes no País, objetivo aqui é tão-somente analisar um processo de efetiva comunicação institucional entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo. Especificamente, quer-se explicitar os processos e as cadeias de comando que permitiram que, em determinado momento, os tribunais assumissem as prerrogativas do Poder Legislativo nas discussões e proposições legais, tomando decisões sobre questões trabalhistas, em franco desacordo com a legislação vigente. Optou-se por chamar este fenômeno de reversões institucionais que,

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