A nacionalidade primária ou originária está vinculada ao nascimento do indivíduo sendo, portanto, involuntária e imposta pelo Estado 1.

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1 Nacionalidade a) Nacionalidade originária A nacionalidade primária ou originária está vinculada ao nascimento do indivíduo sendo, portanto, involuntária e imposta pelo Estado 1. Critérios atributivos da nacionalidade originária Este tipo de nacionalidade está baseado em dois critérios: 1) ius soli que consiste no direito de adquirir a nacionalidade através do simples nascimento no território do Estado; O critério do ius soli depende do nascimento no território de algum Estado. Por isso, para aferição da nacionalidade originária, de acordo com o critério do ius soli, independe do cotejo da nacionalidade dos genitores. Este critério preponderava durante a Idade Média, tendo em vista que o homem estava ligado a terra, isto é, ao feudo do qual pertencia. Com o término da Idade das Trevas, este critério perdeu a importância e foi finalmente abolido na Europa e germinou novamente no continente americano, dada a necessidade de povoar o continente recém-descoberto. Daí é afirmado comumente que o critério do ius soli tem maior importância e preponderância nos países de tradição imigratória, a fim de evitar que os filhos dos estrangeiros imigrantes estejam ligados ao Estado de seus pais, poupando o Estado de conviver com comunidades estrangeiras em seu território. 1 ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de Direito Internacional Público. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p

2 É o sistema adotado, por exemplo, na Argentina, Austrália, Estados Unidos e Colômbia, com temperamentos. 2) ius sanguinis, que consiste na aquisição da nacionalidade dos pais à época do nascimento. O critério do ius sanguinis advém desde a antiguidade, na qual os filhos adquirem, no momento do nascimento, a nacionalidade de seus pais. Observa-se que o critério do ius sanguinis é adotado por países de tradição emigratória, uma vez que se pretende manter a integridade da família e o vínculo com o Estado originário. Embora o termo ius sanguinis possa gerar um ideia errônea de que a nacionalidade seja fixada em função dos laços consanguíneos, não é esta relação ou o sangue que cria a nacionalidade, mas sim a nacionalidade dos pais. Tal sistema é adotado, por exemplo, na Áustria, Bélgica, Arábia Saudita e pela maioria dos países europeus. Conflitos entre as nacionalidades Em virtude da existência dos dois critérios atributivos da nacionalidade originária, é possível que um mesmo indivíduo possua mais de uma nacionalidade ou não possua nenhuma. Basta imaginar uma pessoa que nasce em Estado que adote o critério do ius soli e seus pais pertençam a um Estado que acolhe o critério do ius sanguinis. Neste caso, haverá um conflito positivo de duas nacionalidades, diante do que se convencionou denominar de polipatridia 2. Pode ocorrer também outra situação em que o indivíduo, diante da existência e da dessemelhança dos dois critérios assinalados, não possua nenhuma nacionalidade. Várias são as causas do fenômeno do conflito negativo de nacionalidade, como por exemplo, quando a pessoa nasce num Estado que acolhe o critério do ius sanguinis 2 Há certa resistência a este termo em virtude de não se tratar propriamente da existência de duas ou mais pátrias, mas sim de duas nacionalidades conferidas por mais de um Estado. 2

3 e seus pais carregam consigo a nacionalidade de um país que adota critério do ius soli. Essa anomalia é repudiada pelo Direito Internacional, pois configura uma hipótese de apatridia. Tais indivíduos são conhecidos como apátridas ou heimatlos. A nacionalidade originária no regime constitucional positivo brasileiro O ordenamento jurídico pátrio adota os dois critérios o do ius soli e o do ius sanguinis, o que se conclui pela adoção do sistema misto brasileiro. A aquisição originária da nacionalidade, segundo o critério do ius soli, é adotada na Constituição da seguinte forma: Art. 12. São brasileiros: I natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; Critica-se a expressão República Federativa do Brasil dada pela Constituição Federal 3. Melhor seria ter mantido a expressão da Constituição anterior. Neste aspecto, a mudança da terminologia foi inadequada, para o fim de definir a nacionalidade da pessoa. Como se sabe, por República Federativa do Brasil, se entende o nome atribuído ao Estado brasileiro. É certo que o território nacional, que é o limite do qual o Estado exerce seu poder de império sobre as pessoas e seus bens, está dentro da expressão República Federativa do Brasil. Entende-se por território nacional as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, baías, golfos, ilhas e o mar territorial, que se estende até as doze milhas marítimas, contadas da baixa-mar, conforme definido em cartas náuticas oficiais, e o espaço aéreo correspondente. 3 SILVA, José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, p

4 Assim, considera-se brasileiro nato aquele que nasce no território brasileiro, mesmo de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. A segunda hipótese de nacionalidade originária é definida da seguinte forma: Art. 12. São brasileiros: I natos: b) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; Tal dispositivo da Constituição Federal guarda total sintonia com a alínea anterior. Assim, a alínea b do art. 12, I, da CRFB adota o critério da filiação ou do ius sanguinis aliado ao critério funcional desempenhado por um dos pais. Nota-se que a nacionalidade dos pais, que estejam a serviço do governo brasileiro, deve ser aferida ao tempo do nascimento, não sendo relevante se eram brasileiros natos ou naturalizados. A terceira hipótese de aquisição da nacionalidade originária está disciplinada no art. 12, I, c, da CRFB, que sofreu várias modificações ao longo do processo constitucional brasileiro. Dispõe o artigo mencionado que são brasileiros natos: Art. 12. São brasileiros: I natos: c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Para efeitos didáticos, é preciso compreender separadamente a alínea c. A primeira parte do dispositivo, determina que será brasileiro nato o nascido no 4

5 estrangeiro de pai ou de mãe brasileira desde que registrado na repartição brasileira competente. O registro era previsto pela redação original do texto constitucional de 1988, porém suprimido pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3 de A supressão do registro como forma de aquisição da nacionalidade originária criou a possibilidade de inúmeros casos parecidos com a hipótese de apatridia, pois somente restava ao filho de brasileiro nascido no exterior submeter-se aos requisitos da segunda parte do dispositivo constitucional. Dessa forma, a Emenda Constitucional 54, de 20 de setembro de 2007, procurou ajustar as realidades dos fatos, ficando conhecida como Emenda dos Apátridas. O filho de brasileiro registrado em repartição brasileira competente é brasileiro nato, não se lhe exigindo a residência no Brasil. A hipótese do dispositivo em comento revela o acolhimento pelo Estado brasileiro do critério do ius sanguinis, embora seja necessária também a efetivação do registro em repartição brasileira competente. Ressalta-se que a fim de evitar situações de filhos de brasileiros despidos de nacionalidade, em virtude da redação anterior do dispositivo, o ADCT, em seu art. 95, procura resolver o problema admitindo que os nascidos entre a ECR nº 3/94 e a data da promulgação da Emenda Constitucional 57/04, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil. A segunda parte do dispositivo cuida da hipótese dos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. A Constituição Federal exige quatro condições para aquisição da nacionalidade brasileira com fundamento no art. 12, I, c, segunda parte, quais sejam: o 5

6 nascimento no exterior; ser filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira; vir, a qualquer tempo para o Brasil e aqui fixar a sua residência e, por último, a opção pela nacionalidade brasileira, a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade. Uma vez manifestada a opção pela nacionalidade brasileira, através de ação declaratória promovida na Justiça Federal, o Estado não pode recusar o reconhecimento da nacionalidade. É por isso que esta nacionalidade é conhecida como potestativa. b) Nacionalidade derivada Esta nacionalidade se perfaz mediante a vontade do indivíduo e a aquiescência do Estado. Portanto, para aquisição da nacionalidade derivada, faz-se necessária a vontade da pessoa em obtê-la. No que diz respeito à nacionalidade derivada, a Constituição prevê no art. 12, II, casos de aquisição da nacionalidade via processo de naturalização, permitindo que o legislador infraconstitucional disponha sobre o tema, ressalvando, todavia, as causas de modificação e extinção da nacionalidade, cabendo à lei apenas regulamentar as hipóteses previstas. O artigo 12, II, da Constituição, prevê duas hipóteses de naturalização. A primeira, contida na alínea a, que a doutrina convencionou chamar de naturalização ordinária, remete à lei infraconstitucional a previsão de requisitos para a sua aquisição, sendo, portanto, ato discricionário do governo brasileiro conferi-la. A segunda espécie de naturalização é denominada de extraordinária e encontra respaldo na alínea b do dispositivo constitucional. Em relação a essa última, basta o preenchimento dos requisitos constitucionais para a aquisição da nacionalidade brasileira, a saber, a residência no Brasil por mais de quinze anos ininterruptos, ausência de condenação penal e requerimento da nacionalidade brasileira. Por isso, o ato do governo brasileiro é considerado vinculado. 6

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