PROCESSO PENAL PARTE ESPECIAL - PROCEDIMENTOS, NULIDADES E RECURSOS LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES. 8 a edição. coleção SINOPSES para concursos

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1 LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES PROCESSO PENAL PARTE ESPECIAL - PROCEDIMENTOS, NULIDADES E RECURSOS 8 a edição revista e atualizada 2018 coleção SINOPSES para concursos Coordenação Leonardo de Medeiros Garcia 8

2 Capítulo Sujeitos no processo penal?i 1. NOÇÕES GERAIS Dentre tantas e inúmeras teorias que procuram justificar a natureza jurídica do processo, a doutrina majoritária, na atualidade, vem adotando aquela preconizada pelo jurista alemão Oskar Von Bülow, em 1868, em sua obra clássica A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais, segundo a qual o processo pode ser definido como uma relação jurídica, relação esta caracterizada como autônoma (independente do Direito Penal, embora tenha como um dos seus escopos a sua aplicação), abstrata (está à disposição de todos, mesmo que não exercida em concreto), de direito público (ela é exercida contra o Estado) e estabelecida de forma angular e equidistante entre o juiz e as partes (as partes, que se encontram na base da pirâmide da relação jurídica processual, exigem do Estado- -juiz, no topo de tal pirâmide, o provimento jurisdicional). Processo É relação jurídica autônoma, abstrata, de direito público, angular e equidistante. Na relação jurídica processual penal, além do juiz e das partes ativa (Ministério Público ou querelante) e passiva (acusado), diversos outros agentes atuam no feito à medida que ele se desenvolve, a exemplo do assistente de acusação, dos auxiliares da Justiça etc. Nesse trilhar, todos os participantes do processo penal são conhecidos pelo termo genérico sujeitos no processo penal, os quais passam a ser estudados nos tópicos seguintes.

3 30 Processo Penal Parte Especial Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves 2. JUIZ 2.1. Breves noções O juiz é o representante do Estado que possui o poder da jurisdição de aplicar o direito ao caso concreto. Na relação jurídica processual (angular), o juiz se encontra acima das partes, no sentido de que, por ser o responsável pelo julgamento das lides penais, deve atuar sempre com imparcialidade, não dando preferência, a priori, nem à acusação, nem à defesa (equidistância entre as partes). Nesse cenário, a Constituição Federal, no seu artigo 95, caput, estipula determinadas garantias aos magistrados como forma de lhes permitir o cumprimento deste dever de imparcialidade. As garantias são as seguintes: I vitaliciedade, que, no, primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do Tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do artigo 93, VIII, CF; III irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 39, 4º, 150, II, 153, III, e 153, 2º, I, CF. De outro lado, a Carta Magna Federal, no seu artigo 95, parágrafo único, também elenca certas vedações aos juízes, no exercício de suas funções: I exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III dedicar-se à atividade político-partidária; IV receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração O papel do juiz moderno No Estado Democrático de Direito, em que, no processo penal, prevalece o sistema acusatório, não deve, em regra, o juiz se envolver com a atividade de produção de provas, a qual deve ficar a cargo das partes. Assim, o seu papel moderno deve cingir-se ao julgamento da causa com imparcialidade e à tutela dos direitos fundamentais dos agentes envolvidos no processo penal, notadamente do acusado.

4 Cap. I Sujeitos no processo penal 31 Qual o entendimento do STF sobre o assunto? O STF, no julgamento da ADIN nº , decidiu pela inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.034/95 juiz inquisidor, juiz que poderia adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2º, inciso III, do mesmo diploma legal ( o acesso a dados, documentos e infor- a Lei nº /13 não só revogou expressa e integralmente a Lei nº 9.034/95 como também não trouxe em seu corpo qualquer dispositivo semelhante a esse respeito. Excepcionalmente, porém, a lei pode conferir ao magistrado poderes de iniciativa probatória, principalmente se a atuação deste agente estatal visa resguardar outros princípios do processo penal, em especial o princípio da busca da verdade real. É o que ocorre com o art. 156, incisos I e II, do CPP, com a redação dada pela Lei nº /08, segundo o qual é facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inciso II) O princípio da identidade física do juiz (art. 399, 2º, CPP) O princípio da identidade física do juiz consiste no fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas, deve ser aquele que julgará o feito, vinculando-se à causa (NUCCI, 2008, p. 108). É novidade do processo penal (existia apenas no processo civil), estando consagrado atualmente no art. 399, 2º, CPP, com a redação dada pela Lei nº /08. As exceções ao princípio da identidade física do juiz previstas no art. 132, caput, do Código de Processo Civil de 1973 (se o juiz estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado) continuam sendo aplicadas, por analogia, ao processo penal (casos em que o juiz passará os autos ao seu sucessor), analogia esta permitida de acordo com o art. 3º do CPP, ainda que aquele dispositivo não encontre correspondência no CPC de 2015.

5 32 Processo Penal Parte Especial Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves Aplicação em concurso público: No concurso de Analista Judiciário do STM, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se justamente sobre a previsão do princípio da identidade física do juiz no Processo Penal, nesses termos: O processo penal brasileiro não adota o princípio da identidade física do juiz em face da complexidade dos atos processuais e da longa duração dos procedimentos, o que inviabiliza a vinculação do juiz que presidiu a instrução à prolação da sentença.. A assertiva foi considerada incorreta. 251 CPP) Tem o juiz o dever de estabelecer a regularidade do processo. Para tanto, uma vez iniciada a ação penal, deve conduzir o desenvolvimento de atos processuais, até o final da instrução, quando será proferida sentença. Como atributo desta função, ele possui poder de polícia na condução do processo, podendo se valer, se necessário for, de força policial. Outro dever do juiz é determinar o prosseguimento do feito, o que se relaciona com a regularidade do processo: é o impulso oficial. O juiz é inerte apenas quanto à postulação (daí porque não é parte), mas deve dar marcha ao processo para que, chegando à sua fase final, ele possa sentenciar Causas de impedimento da atuação do juiz (arts. 252 e 253 CPP) Entende-se que o juiz exerce, na prática, a jurisdição, que é o poder soberano do Estado de dizer o Direito no caso concreto. Entretanto, há causas taxativamente previstas no art. 252 do CPP (posição do STF, Informativos números 585 e 601) em que o juiz está impedido de exercer a sua jurisdição. Assim, o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for

6 Cap. I Sujeitos no processo penal 33 parte ou diretamente interessado no feito. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sempre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer também se referir ao companheiro. Todas essas hipóteses são objetivas, no sentido de que envolvem um vínculo entre o juiz e o objeto do litígio. Além disso, em tais situações, presume-se, de forma absoluta (juris et de jure), a parcialidade do juiz, daí porque é vedada de forma peremptória a sua atuação naquele determinado processo. Se houver a atuação deste magistrado, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade absoluta. Complementando a regra estatuída pelo art. 252 do CPP, o art. 253 ainda assinala que Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Aplicação em concurso público: No concurso de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, promovido em 2015 pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foram cobrados aspectos relevantes sobre as causas de impedimento do juiz, a saber: Em relação às causas de impedimento ordenado, antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de -. A resposta considerada correta foi a letra A Causas de suspeição da atuação do juiz (art. 254 CPP) Nas situações previstas no art. 254 do CPP, em um rol não taxativo, há um vício externo que igualmente veda a atuação do juiz naquele determinado processo. Nessas situações, há presunção relativa de parcialidade do juiz (juris tantum), motivo pelo qual ele deve

7 34 Processo Penal Parte Especial Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves se declarar suspeito e, se não o fizer, as partes poderão recusá-lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguintes do CPP). Se o juiz acabar atuando nesse processo, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade relativa, nos termos do artigo 564, inciso I, do CPP. Consoante o art. 254 do CPP, o juiz será considerado suspeito: I se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV se tiver aconselhado qualquer das partes; V se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sempre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer também se referir ao companheiro. Como já afirmado alhures, em todas essas situações há um vício externo, no sentido de que elas envolvem um vínculo estabelecido entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito (NUCCI, 2008, p. 541). Impedimento do juiz As causas de impedimento da atuação do juiz no processo penal estão previstas taxativamente no art. 252 do CPP. As hipóteses de impedimento são objetivas, existindo um vínculo entre o juiz e o objeto do litígio. Presume-se, de forma absoluta (juris et de jure), a parcialidade do juiz, daí porque é vedada de forma peremptória a sua atuação naquele determinado processo. A atuação de juiz impedido provoca a nulidade absoluta do ato processual por ele praticado. Suspeição do juiz As causas de suspeição da atuação do juiz no processo penal estão previstas no rol não taxativo do art. 254 do CPP. O vício é externo, existindo vínculo entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito. Presume-se, de forma relativa (juris tantum), a parcialidade do juiz, daí porque ele deve se declarar suspeito e, se não o fizer, as partes poderão recusá-lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguintes do CPP). A atuação de juiz suspeito provoca a nulidade relativa do ato processual por ele praticado.

8 Cap. I Sujeitos no processo penal 35 Aplicação em concurso público: No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, questionou-se acerca de hipótese de suspeição do juiz, da seguinte forma: - a) Deverá acolhê-la, por não ostentar o juiz isenção no processo. b) Deverá rejeitá-la, porque o advogado provocou a inimizade e por ser esta posterior ao início do processo, mas deverá impor ao juiz que se julgue impedido. c) Deverá acolhê-la, porque o juiz, ao demonstrar profunda hostilidade ao advogado, trata a parte como inimiga. d) Deverá rejeitá-la, porque a simples antipatia do juiz pelo advogado não dá ensejo à suspeição.. A assertiva correta foi a de letra D Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição (art. 255 CPP) Nos termos do art. 255 do CPP, o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento (o que envolve apenas o divórcio, a morte de um dos cônjuges e a anulação do casamento, não a separação judicial, quando ainda existente no ordenamento jurídico) que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo Criação proposital de animosidade por má-fé (art. 256 CPP) Segundo o art. 256 do CPP, a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la. Este dispositivo legal visa rechaçar a malícia e a má-fé da parte, afinal de contas ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

9 36 Processo Penal Parte Especial Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves 2.9. A incompatibilidade do juiz (art. 112 CPP) A incompatibilidade não se confunde com a suspeição e com o impedimento do juiz. Nos dizeres de Marcellus Polastri Lima, enquanto a suspeição advém do vínculo ou relação do juiz com as partes do processo, o impedimento revela o interesse do juiz em relação ao objeto da demanda, e a incompatibilidade, via de regra, encontra guarida nas Leis de Organização Judiciária, e suas causas estão amparadas em razões de conveniência (LIMA, 2009, p. 318). Em reforço, Eugênio Pacelli de Oliveira leciona que enquanto os casos de suspeição e de impedimento têm previsão expressa no Código de Processo Penal, as incompatibilidades previstas no art. 112 do CPP compreenderão todas as demais situações que possam interferir na imparcialidade do julgador e que não estejam arroladas entre as hipóteses de uma e outra. É o que ocorre, por exemplo, em relação às razões de foro íntimo, não previstas na casuística da lei, mas suficientes para afetar a imparcialidade do julgador (OLIVEIRA, 2008, p. 260). Relembre-se que as causas de impedimento estão previstas no art. 252 do CPP e as de suspeição no art. 254 do CPP. A respeito da incompatibilidade e do impedimento, o art. 112 do CPP assevera que o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes têm o dever de declarar a sua incompatibilidade ou impedimento legal, abstendo-se de servir no processo. Porém, se não se der a abstenção por aqueles sujeitos, a incompatibilidade ou o impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo conforme o procedimento previsto para a exceção de suspeição. Saliente-se ainda que, contra a decisão judicial que não reconhece a incompatibilidade ou o impedimento, não há recurso previsto em lei, podendo ser oferecido, porém, o ou o mandado de segurança em matéria criminal, a depender do direito que esteja em jogo Juiz sem rosto (Lei nº /12) Praticamente um ano após o assassinato da juíza Patrícia Acioli, ocorrido em Niterói/RJ e que chocou todo o país, e em meio a diversas notícias de ameaças recebidas pelo juiz atuante no processo que resultou na prisão do bicheiro Carlinhos Cachoeira, foi sancionada no Brasil, em 24 de julho de 2012, a Lei nº , com vacatio legis de 90

10 Cap. I Sujeitos no processo penal 37 (noventa) dias, que, em essência, visa proteger juízes que participam do julgamento dos crimes praticados por organizações criminosas. Quanto ao teor da novel legislação, de início, vale a pena destacar que o seu art. 2º apresenta o conceito de organização criminosa, nesses termos: Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. A esse respeito, imprescindível asseverar que foi a primeira vez que o ordenamento jurídico brasileiro efetivamente conceituou a organização criminosa, o que não era feito sequer pela lei que à época disciplinava a atuação da mesma, a Lei nº 9.034/95. Essa previsão legal tem uma repercussão na esfera penal importantíssima, tendo em vista que a 1ª Turma do STF, no julgamento do HC nº 96007, realizado em 12 de junho de 2012 (portanto, antes do advento da Lei nº /12), decidiu que, até então, o crime de organização criminosa era fato atípico, pois não existia previsão no ordenamento brasileiro do conceito deste instituto. Com o surgimento do já citado conceito estampado no art. 2º da Lei nº /12, cai por terra o argumento do STF para os crimes cometidos por organização criminosa, havendo agora pleno respeito ao princípio da legalidade penal. Nessa linha de intelecção, impende acrescentar que, mais recentemente, a Lei nº /13 também definiu organização criminosa. Assim, o seu art. 1º, parágrafo 1º, assevera que Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Mais à frente, em seu art. 2º, a novel legislação acaba tipificando a conduta de promoção e participação em organização criminosa, encerrando de uma vez a lacuna legislativa anteriormente apontada pelo STF. Mas, sem dúvida alguma, o aspecto mais importante trazido pela novel legislação, ao menos na esfera do Processo Penal, é a possibilidade por ela criada de processamento e julgamento colegiado em

11 38 Processo Penal Parte Especial Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. É o que apregoa o caput (e seus incisos I a VII) do mandamento legal em comento: Art. 1º Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: I decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; II concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; III sentença; IV progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; V concessão de liberdade condicional; VI transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e VII inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.. Esclareça-se que esse rol de atos processuais é meramente exemplificativo, nada impedindo que o órgão colegiado pratique outros atos processuais relevantes não previstos neste dispositivo legal. Verifica-se ainda da norma acima transcrita que compete ao juiz natural da causa decidir pela formação do órgão colegiado. Tal decisão se insere no exercício do poder discricionário deste magistrado, não estando, portanto, obrigado a determinar a formação deste órgão. Para que o juiz de 1º grau possa instaurar esse colegiado, deverá indicar os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada (art. 93, IX, CF), da qual será dado conhecimento ao órgão correcional (art. 1º, 1º, da Lei nº /12). Fica clara aqui a ideia de que o objetivo do julgamento colegiado é, de fato, proteger a integridade física dos magistrados e, em última instância, garantir absoluta independência dos mesmos para que profiram a decisão correta no caso concreto, independente de pressões, ameaças ou intimidações de qualquer natureza. Consoante entendimento doutrinário, o órgão colegiado poderá funcionar na fase investigativa (inquérito policial ou procedimento investigativo criminal note-se que o art. 1º, caput, da lei se refere ao termo procedimento ), quando atuará de forma preparatória, ou na fase processual, momento em que atua de forma incidental. Com efeito, ponto nevrálgico da nova legislação é a implementação no país da figura mundialmente conhecida como juiz sem rosto. Em alguns países, como forma de se combater o avanço acelerado da grande criminalidade, houve a criação de Tribunais especiais formados por juízes absolutamente anônimos, não identificáveis,

12 Cap. I Sujeitos no processo penal 39 verdadeiros juízes sem rosto. Tal iniciativa, porém, sofreu diversas críticas, eis que ela implicaria na violação de princípios como o juiz natural e o devido processo legal, impedindo ainda que a parte pudesse suscitar a parcialidade do magistrado. Retomando o raciocínio, no Brasil, a Lei nº /12 parece ter criado essa figura do juiz sem rosto. É que o art. 1º, 4º, deste diploma afirma que as reuniões do colegiado poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial. Nesse trilhar, parcela considerável da doutrina vem ressaltando que o julgamento sigiloso feito pelo órgão colegiado de primeiro grau violaria o princípio da publicidade. De outro lado, uma segunda corrente doutrinária destaca que o art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal permite que a publicidade dos atos processuais seja restringida pelo legislador quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, o que ocorreria na hipótese em tela. Ademais, haveria inconstitucionalidade apenas se o sigilo fosse decretado sem qualquer justificativa, o que não é o caso, pois a norma exige que seja proferida decisão fundamentada a esse respeito, valendo-se do critério do risco de ineficácia da decisão judicial. Superando qualquer inconstitucionalidade, deve-se ainda garantir ao advogado amplo acesso aos autos processuais, desde que após a documentação da reunião e da prática do ato processual que exigiu o sigilo. Além disso, o juiz sem rosto também estaria presente no 6º do art. 1º da Lei nº /12, segundo o qual As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.. O objetivo desta norma é impedir que se identifique qual dos membros do colegiado não concordou com a decisão proferida pela maioria, evitando assim que este julgador possa ser alvo de investidas do agente insatisfeito com o seu voto. Todavia, parcela considerável da doutrina entende que também seria inconstitucional este dispositivo, pois violaria os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, impedindo que a parte fiscalizasse a atuação do magistrado. Noutro giro, uma segunda corrente doutrinária pondera que a preservação da identidade do julgador seria plenamente possível para assegurar a integridade física do mesmo, o que ocorreria de forma muito semelhante nos julgamentos proferidos pelo Tribunal do Júri, em que não é possível identificar se a decisão do Conselho de Sentença foi

13 40 Processo Penal Parte Especial Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves proferida por maioria ou à unanimidade, garantindo-se assim a segurança e a independência dos jurados. Ademais, de acordo com este mesmo dispositivo legal, as decisões adotadas pelo colegiado seriam devidamente fundamentadas e assinadas por seus componentes, o que também afastaria o argumento de falta de controle do ato jurisdicional praticado. Outro ponto polêmico da nova lei é o seu art. 1º, 2º, que possui a seguinte redação: O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.. Consoante aquela primeira corrente doutrinária, este dispositivo violaria o princípio constitucional do juiz natural, bem como o princípio da identidade física do juiz, a uma porque o órgão colegiado seria formado depois da prática do crime, o que lembraria um tribunal de exceção, a duas porque dois novos juízes passariam a participar do julgamento do processo sem que tivessem participado da instrução probatória. Uma segunda corrente na doutrina refuta esses argumentos, alegando que todos os juízes que participariam do julgamento seriam previamente escolhidos por meio de sorteio, o que os tornaria identificáveis, permitindo assim que a parte pudesse apontar a existência de causas de impedimento ou suspeição. Em meio a esse cenário, noticie-se que o STF já teve a oportunidade de decidir sobre matéria muito semelhante a esta ora trazida pela Lei nº /12. É que a Lei do Estado de Alagoas de nº 6.806/2007 instituiu vara especializada para o processamento e julgamento de delitos relacionados à criminalidade organizada. Tendo como fundamento os mesmos argumentos alhures expostos, a OAB ofereceu perante o STF a ADI nº 4414, pretendo o reconhecimento da inconstitucionalidade de toda essa norma estadual. O Pretório Excelso, por sua vez, no julgamento desta ação, entendeu ser constitucional a previsão legal de formação de órgão colegiado para julgamento de crimes ligados às organizações criminosas (Informativo nº 667). Por tudo isso, a tendência é de que realmente a jurisprudência nacional siga esse trilhar, aceitando a constitucionalidade da novel legislação. Certo é que a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado (art. 1º, 3º, da lei). Desse modo, nada impede que este colegiado atue em todos os atos processuais, encerrando-se com o término do exercício das funções jurisdicionais de primeiro grau. Além disso, a reunião do colegiado composto por juízes

14 Cap. I Sujeitos no processo penal 41 domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica (art. 1º, 5º). Finalmente, com fincas no art. 1º, 7º, da Lei nº /12, os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento. 3. MINISTÉRIO PÚBLICO 3.1. O Ministério Público como parte imparcial ou formal na relação processual (art. 257 CPP) Nos termos do art. 127, caput, da Constituição Federal, o Ministério Público é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É regido pelos princípios institucionais da unidade (o Ministério Público é um só organismo, uma só instituição, motivo pelo qual podem os seus membros substituir-se uns aos outros), indivisibilidade (os membros do Ministério Público atuam em nome da instituição, daí porque não se deve admitir a atuação simultânea e transversal, em um mesmo processo, de dois agentes ministeriais com a mesma função) e independência funcional (os membros do Ministério Público não ficam sujeitos a qualquer orientação ou determinação dos órgãos da Administração Superior em sua atuação funcional, devendo prestar contas, apenas e tão somente, à sua própria consciência e à ordem jurídica). No âmbito específico do processo penal, o art. 129, inciso I, da Constituição Federal assegura a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Por conta de todos os dispositivos constitucionais acima mencionados, entende-se modernamente que o é parte imparcial ou parte formal no processo penal. Assim, ele é parte, no sentido que, conforme estampado no art. 129, inciso I, da Constituição Federal, alhures já indicado, é este órgão que deve iniciar a ação penal pública para fins de aplicação da sanção penal a agentes delitivos, concretizando, pois, a pretensão punitiva estatal. Ademais, por ser parte, o Ministério Público possui o

15 42 Processo Penal Parte Especial Vol. 8 Leonardo Barreto Moreira Alves ônus da acusação, devendo provar a responsabilidade do réu para que este seja condenado. De outro lado, porém, como órgão que tem a atribuição constitucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, 1º), o Ministério Público deve sempre atuar de forma imparcial, atento ao cumprimento do direito em sentido amplo. Por conta disso, afirma-se que ele não é simplesmente um órgão de acusação, mas sim órgão legitimado para a acusação (OLIVEIRA, 2008, p. 384). Evidencia esse caráter de imparcialidade na atuação do Ministério Público no processo penal a possibilidade de o órgão promover o arquivamento do inquérito policial, de pedir a absolvição do réu ou mesmo de recorrer em favor deste último. Além disso, há de se relembrar que, na ação penal privada, o Ministério Público atua como custos legis (ou custos iuris, fiscal da ordem jurídica, termo que vem sendo mais utilizado hodiernamente, inclusive com fundamento na redação do art. 178 do CPC de 2015). Ainda com relação à imparcialidade do, deve ser registrado que, nesse ponto, a sua atuação difere da atuação da defesa, que jamais poderá apresentar argumento contrário ao seu estado de liberdade. O CPP, no art. 257, com a redação dada pela Lei nº /08, apresenta perfeita síntese do caráter híbrido da atuação do Ministério Público no processo penal, ao afirmar que cabe a ele promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código (inciso I, consagrando que a instituição é parte), e, ao mesmo tempo, fiscalizar a execução da lei (inciso II, consagrando que a instituição é parte imparcial). Nesse contexto, impende destacar que o Ministério Público, como autor da ação penal ou como custos legis (ou custos iuris), pode atuar tanto em primeira como em segunda instância. Neste último caso (segunda instância), é de praxe o oferecimento de parecer recursal por parte do Procurador de Justiça, mesmo já tendo sido apresentada manifestação do Promotor de Justiça perante a primeira instância e sem que a defesa seja novamente ouvida a respeito deste segundo pronunciamento ministerial. Contudo, parcela considerável da doutrina vem sustentando a inconstitucionalidade desta previsão de oferecimento de parecer do Ministério Público na Superior Instância

16 Cap. I Sujeitos no processo penal 43 por ofensa aos princípios do contraditório, da paridade das armas, do devido processo legal e da ampla defesa. É o que leciona, por exemplo, Rômulo de Andrade Moreira: Como se sabe, na segunda instância o Ministério Público, por intermédio de um Procurador de Justiça, exara um parecer escrito antes do respectivo processo criminal ser encaminhado para julgamento. É um privilégio que parece ferir alguns princípios basilares e algumas regras orientadoras do processo penal [...]. Com efeito, sempre nos pareceu que este pronunciamento do Procurador de Justiça na segunda instância, ainda que na condição de custos legis, soava estranho, mesmo porque fiscal da lei também é o Promotor de Justiça atuante junto à primeira instância e, no entanto, nunca se dispensou a ouvida da defesa... Para nós, este privilégio fere o contraditório (ação versus reação), a isonomia (paridade de armas), o devido processo legal (a defesa fala por último) e a ampla defesa (direito do acusado de ser informado também por último). (MOREIRA, 2010, p. 768). Registre-se, por fim, que o Ministério Público, no âmbito dos Estados, é regido pela Lei nº 8.625/93, enquanto que, na esfera da União, é disciplinado pela Lei Complementar nº 75/93. Atuação do Ministério Público no processo penal 1. Atua como parte (é autor da ação penal pública) e; 2. Atua de forma imparcial (atento ao cumprimento do Direito) Impedimento e suspeição do membro do Ministério Público (art. 258 CPP) Nos termos do art. 258 do CPP, os membros do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge (por interpretação extensiva, deve-se incluir aqui também o companheiro), ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. Este dispositivo legal ainda assevera que se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. O mesmo deve ser feito com relação à incompatibilidade dos magistrados.