2ª edição Revista, ampliada e atualizada

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1 2ª edição Revista, ampliada e atualizada 2017 Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 3 11/05/ :01:11

2 Capítulo I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1. O Estado e as funções estatais O Estado é uma associação humana (povo), radicada em base espacial (território), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra (soberana) 1. Dessa forma, há o Estado brasileiro, o Estado alemão, o Estado francês e assim por diante; cada um com seu povo, seu território e seu governo soberano. Cada Estado é organizado e conduzido de acordo com a vontade de seu povo. A forma de Estado é uma boa maneira de se visualizar essa afirmação, pois aponta a existência ou não de uma divisão territorial do poder. Podem ser destacados dois tipos de Estado: o unitário e o federado. No Estado unitário, o poder político está concentrado em um só centro político como, por exemplo, ocorre no Uruguai e na França. Por sua vez, no Estado Federado existe divisão do poder político entre centros de poder existentes no território de um mesmo Estado, como é o caso do Brasil. Além da divisão territorial do poder, merece destaque abordar a repartição das atividades estatais entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. O Estado exerce o poder de maneira tripartida. Na verdade, é preciso ressaltar, como contido no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, que todo o poder emana do povo, isto é, o poder estatal é oriundo do povo e é uno. Dessa forma, não há poderes, mas sim funções, que são atribuídas a 1. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, p. 39. Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 23 11/05/ :01:13

3 24 Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO Leandro Bortoleto órgãos diferentes, os quais são independentes e harmônicos entre si, nos termos do art. 2º da Constituição Federal. Ao Poder Legislativo cabe a função legislativa. Assim, tem como missão legislar, bem como fiscalizar os demais poderes. Ao Poder Executivo, compete a função executiva ou administrativa, que é a concretização do determinado na norma produzida pelo Legislativo. E ao Poder Judiciário, é entregue a função jurisdicional, pela qual lhe cabe aplicar o direito ao caso concreto. Essa separação de funções ou de poderes não é, entretanto, rígida, já que existe a preponderância e não a exclusividade em relação a cada uma das três funções. Cada Poder possui uma função preponderante, mas essa função não é exclusiva. Cada Poder possui uma função típica que é a função para a qual a entidade foi especificamente constituída e funções atípicas. Assim, legislar e fiscalizar são as funções típicas do Legislativo, administrar é a função típica do Executivo e julgar é a função típica do Judiciário. Entretanto, a Constituição Federal estabelece hipóteses em que um Poder pode exercer uma função atribuída ao outro, sem violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º). Nesse sentido, o Poder Executivo exerce a função legislativa quando o Presidente da República adota medida provisória (art. 62), ou quando dá início ao processo legislativo (art. 61, 1º), o que também ocorre com o Poder Judiciário quando determinado tribunal elabora seu regimento interno ou quando o Supremo Tribunal Federal dá início ao processo legislativo. Por outro lado, o Poder Legislativo exerce a função de julgar, por exemplo, no caso de julgamento, pelo Senado Federal, do Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade (processo de impeachment) nos termos do art. 52, I, da Constituição Federal. O Poder Executivo também exerce, atipicamente, a função de julgar, como se dá, por exemplo, nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento. Da mesma maneira, a função administrativa não é exclusividade do Poder Executivo, já que, de maneira atípica, é exercida pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário. Esses poderes têm como tarefa principal a execução de suas atividades típicas, próprias, e, dessa forma, o Poder Legislativo deve legislar e fiscalizar os demais poderes e, no mesmo sentido, o Poder Judiciário deve atuar na função jurisdicional. Porém, não há como exercerem suas atividades principais sem que se utilizem da atividade administrativa, pois necessitam de pessoal e de bens. Assim, precisam realizar concurso público para a contratação de seus servidores, bem como devem realizar licitação para a escolha de seus fornecedores e prestadores de serviço e, para tanto, Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 24 11/05/ :01:13

4 Capítulo I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 25 necessitam praticar atos administrativos e celebrar contratos administrativos, por exemplo. Tal constatação torna-se bastante relevante, pois submete os atos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, no exercício da função administrativa, ao direito administrativo e, por outro lado, exclui a atuação desse ramo do direito quando se tratar das funções típicas de legislar e julgar. A atividade administrativa é característica do Poder Executivo, pois a este cabe exercer a atividade administrativa com repercussão imediata na coletividade como, por exemplo, o calçamento de ruas, a coleta de lixo, a construção de estradas, a segurança pública e, por outro lado, as atividades administrativas desempenhadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário não refletem imediatamente na coletividade e são realizadas como atividades de apoio às suas funções principais 2. De qualquer forma, deve ficar bem claro que a atividade administrativa é manifestada, principalmente, no Poder Executivo. Mas, sem nenhuma dúvida, também é executada, de maneira secundária, pelos demais poderes. FUNÇÕES ESTATAIS LEGISLATIVA JURISDICIONAL ADMINISTRATIVA TÍPICA Poder Legislativo (ex.: lei, emenda à CF) Poder Judiciário (ex.: sentença, acórdão) Poder Executivo (ex.: serviços públicos) ATÍPICA Poder Executivo (ex.: medida provisória) Poder Judiciário (ex.: regimento interno) Poder Executivo (ex.: decisões administrativas) Poder Legislativo (ex.: impeachment) Poder Legislativo (ex.: concurso público) Poder Judiciário (ex.: licitação) 2. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 37 e 49. Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 25 11/05/ :01:13

5 26 Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO Leandro Bortoleto 1.2. Governo e Administração Pública Além das três principais funções do Estado, é preciso, também, distinguir entre a função política ou de governo e a função administrativa, pois somente esta é objeto de estudo do direito administrativo. A confusão é instalada, notadamente, pelo fato de que, no sistema presidencialista, o chefe do Poder Executivo exerce, ao mesmo tempo, a função de governo (política) e a função de administrar (administrativa). No entanto, são funções distintas. Para esclarecer melhor, o Governo é a atividade política, é a condução política dos negócios públicos, é a fixação de objetivos para o Estado 3. É o Governo que estabelece quais os objetivos a serem perseguidos pelo Estado, obviamente, limitado ao estabelecido na Constituição Federal e, em seguida, a Administração Pública concretiza o que fora estabelecido. Por exemplo, se o Governo decide incrementar as políticas públicas nas áreas de segurança pública, saúde ou educação, é necessário concretizar essa diretriz política e, para tanto, precisará contratar servidores, adquirir suprimentos, contratar prestadores de serviço, realizar obras públicas, e tais atividades ficarão a cargo da Administração Pública. Sintetizando, a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo Administração Pública O ato de administrar na esfera pública é bem diferente do que é desempenhado na seara particular, já que na administração privada, normalmente, há a busca pelo lucro, e a gestão de cada organização é idealizada internamente, observando-se, apenas, as normas gerais estabelecidas na legislação. Ao contrário, a gestão da coisa pública é pautada pela busca do interesse público e, assim, os limites de atuação do administrador público são bem menos elásticos que no setor privado. O gestor público deve ter em mente que ele está gestor e, assim, como é próprio do modelo republicano, vários outros o sucederão e o que, em verdade, importa é que, a cada alternância de sujeitos na gestão administrativa, deve o interesse público seguir imaculado, incólume. Em outras palavras, vão-se os administradores públicos e permanecem os interesses e bens públicos. Por isso, é dever do administrador a guarda, a conservação, a tutela dos bens 3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p. 64. Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 26 11/05/ :01:13

6 Capítulo I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 27 públicos, não tendo autonomia para aliená-los e onerá-los, exceto quando houver autorização legal Conceito Antes de uma definição, é importante compreender que a Administração Pública pode ser vista em vários sentidos, destacando-se em sentido amplo e estrito e em sentido subjetivo e objetivo 5 : a) Administração Pública em sentido amplo: engloba a atividade política e a atividade administrativa. Inclui tanto os órgãos governamentais que estabelecem os planos, as metas políticas quanto os órgãos administrativos, destinados à execução dos planos de governo. b) Administração Pública em sentido estrito: são postos de lado a atividade política e os órgãos governamentais e, assim, corresponde, exclusivamente, à função administrativa exercida pelos órgãos administrativos. É apenas nesse sentido que a expressão Administração Pública interessa ao direito administrativo. A Administração Pública, em sentido estrito, pode ainda ser analisada no sentido objetivo, material ou funcional e no sentido subjetivo, formal ou orgânico: a) sentido subjetivo, formal ou orgânico: diz respeito ao conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa. Aqui, o que é levado em conta é quem faz a atividade administrativa, quem integra a Administração Pública. Por isso, a ideia de forma, de composição orgânica, de sujeitos. É necessário enfatizar que a composição da Administração Pública não se restringe ao Poder Executivo e, como já dito, é desempenhada, também, pelos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Portanto, no sentido orgânico, a Administração Pública abrange os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, nas esferas federal, estadual e municipal (nesta, excluído o Poder Judiciário, que não existe). Exemplificando, fazem parte da Administração Direta: Supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Trabalhistas e Eleitorais, Tribunais de Justiça, Procuradoria-Geral da República, Procuradorias Regionais 5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 27 11/05/ :01:13

7 28 Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO Leandro Bortoleto do Trabalho, Procuradorias-Gerais de Justiça, Tribunal de Contas da União, Tribunais de Contas dos Estados, Presidência da República, Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias de Governo dos Municípios, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais. b) sentido objetivo, material ou funcional: refere-se à Administração Pública como atividade destinada a satisfazer as necessidades coletivas; é a atividade administrativa. A ênfase, nesse sentido, é para a atividade, para o que é desempenhado. O que importa aqui é a função, o conteúdo da atividade e não quem a executa. O conteúdo da atividade administrativa, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inclui o serviço público, a polícia administrativa e o fomento, mas há quem inclua, também, a intervenção 6. O serviço público é a atividade que tem como objetivo satisfazer as necessidades coletivas e que a Administração Pública executa diretamente, ou transfere a execução para outras pessoas, por meio de concessão e permissão. São exemplos, a saúde pública, a segurança pública, o transporte coletivo, o serviço postal, as telecomunicações, entre outros. A polícia administrativa é a atividade da Administração Pública que impõe restrições, condições, ao exercício de liberdades, de direitos e de bens, em razão da proteção ao interesse público. As hipóteses de manifestação dos atos de polícia administrativa são fartos na sociedade como, por exemplo, a interdição de um restaurante por desatender às condições mínimas de higiene e a expedição de licença para construção somente se o projeto estiver de acordo com a legislação. O fomento é atividade pela qual ocorre o incentivo, o estímulo, à iniciativa do setor privado de utilidade pública. Essas entidades privadas, em razão da atividade administrativa de fomento, podem ser beneficiadas, por exemplo, com a permissão de uso de um bem público, com benefícios fiscais. A atividade de intervenção pode ser feita de duas maneiras. A intervenção direta ocorre quando o Estado atua diretamente na área econômica, por meio das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mistas). Por sua vez, a intervenção indireta se dá pela fiscalização e regulamentação da atividade econômica privada. 6. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p. 56. Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 28 11/05/ :01:13

8 Capítulo I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 29 Ainda no sentido objetivo, cumpre salientar que a atividade administrativa é concreta, direta e imediata, que tem como finalidade a satisfação dos fins do Estado, regida predominantemente pelo direito público 7. A atuação é concreta porque executa a vontade abstrata do Estado; é direta já que faz sem intermediações ou substituições; é imediata, atendendo os administrados, prestando os serviços públicos e satisfazendo as necessidades coletivas 8. Unindo-se os dois sentidos, a Administração Pública é o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, que consiste na atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos 9. Em síntese, é possível, também, afirmar que a Administração Pública é o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa, consistente em serviços públicos, fomento, polícia administrativa e intervenção. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (SENTIDO ESTRITO) SENTIDO SUBJETIVO, FORMAL OU ORGÂNICO pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa; quem faz SENTIDO OBJETIVO, MATERIAL OU FUNCIONAL atividade administrativa: serviço público, fomento, polícia administrativa e intervenção; o que é feito Natureza e fim A natureza da Administração Pública, da atividade administrativa, é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade 10. O exercício da atividade administrativa não representa um favor para quem a exerce. O administrador, ao guardar, zelar, conservar e aprimorar os bens públicos, está desempenhando um dever, um encargo, uma obrigação, pois se trata da satisfação do interesse público e não de interesses particulares, afinal o fim da Administração Pública é o bem comum da coletividade. 7. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p. 86. Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 29 11/05/ :01:13

9 30 Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO Leandro Bortoleto Por isso, o administrador público que cumpre fielmente seu encargo no trato da coisa pública não faz mais que sua obrigação e, caso não atue a contento, desviando-se da finalidade legal ou omitindo-se quando devia ter atuado, deve ser responsabilizado. 2. DIREITO ADMINISTRATIVO 2.1. Conceito Não há consenso entre os autores em relação ao conceito de direito administrativo, existindo diversos critérios. Entretanto, vale a pena destacar os expostos a seguir, de maneira breve 11. Pelo critério do serviço público, o direito administrativo se restringiria à disciplina do serviço público, mas, como já foi visto, cuida de outras atividades. Pelo critério do Poder Executivo, o direito administrativo regula a atividade daquele poder; também, já foi demonstrado que a atividade administrativa existe no Poder Legislativo e no Poder Executivo. Pelo critério negativo ou residual, o direito administrativo cuida de toda atividade do Estado que não seja a jurisdicional ou a legislativa; não é muito adotado, pois limita o estudo à atividade administrativa. O direito administrativo, pelo critério da Administração Pública, é o conjunto de princípios que disciplinam a Administração Pública. Com base nesse último critério, Hely Lopes Meirelles define o direito administrativo como o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado 12. Também, considerando o sentido subjetivo e sentido objetivo da Administração Pública, anteriormente expostos, o direito administrativo é: o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública Com base na sistematização elaborada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p ) e por Dirley da Cunha Júnior (Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador: Juspodivm, p ). 12. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p. 40. Original sem destaque. Essa definição é muito cobrada nas provas dos concursos para o cargo de Analista. 13. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p. 47. Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 30 11/05/ :01:13

10 Capítulo I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Fontes No senso comum, a palavra fonte representa a ideia de origem, de nascedouro. E, no direito, não é diferente, pois são das fontes jurídicas que surgem, emanam as normas jurídicas. São as formas que o revelam 14. Quais são as fontes do direito administrativo? Sem dúvida, como é inerente a um Estado de Direito, a principal fonte normativa é a lei. Todavia, aqui lei deve ser compreendida no sentido amplo, abrangendo todos os atos legislativos e não somente lei em sentido estrito. Assim, são atos legislativos a Constituição Federal, as Emendas à Constituição, as Constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis Orgânicas dos Municípios, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções legislativas. São as chamadas fontes primárias. A lei, no sentido empregado, é a principal fonte do direito administrativo, pois nos atos legislativos é que, ao menos formalmente, está presente o interesse público. Pelo menos em tese, os atos legislativos representam a vontade da população. De todos os atos legislativos, a principal fonte, a que se constitui no ancoradouro de todo o ordenamento jurídico, é a Constituição Federal. Nela, estão importantíssimos dispositivos aplicados ao direito administrativo como, por exemplo, os artigos 5º, 21, 23, 37, 71, entre outros. Entretanto, há outras importantes fontes no direito administrativo, merecendo destaque a doutrina, a jurisprudência e os costumes. A doutrina é o estudo desenvolvido pelos juristas e tem papel bastante importante no direito administrativo especialmente pelo fato de que o direito administrativo não está em um código e contribui bastante para a correta interpretação dos institutos administrativos. A jurisprudência que são as decisões judiciais reiteradas sobre determinado assunto, da mesma maneira que a doutrina, colabora em muito para a evolução do direito administrativo. É importante frisar que a jurisprudência possui, em regra, caráter orientador, quer dizer, as decisões dos tribunais servem de parâmetro e orientação para os juízes das instâncias inferiores na hora do julgamento. Todavia, há casos em que a jurisprudência tem força vinculante, isto é, há casos em que a decisão deve ser obrigatoriamente seguida. São exemplos disso as decisões proferidas pelo STF na ação declaratória de 14. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, v.1. p Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 31 11/05/ :01:13

11 32 Parte I DIREITO ADMINISTRATIVO Leandro Bortoleto inconstitucionalidade, na ação direta de constitucionalidade (CF, art. 102, 2º) e a súmula vinculante. De acordo com o art. 103-A da Constituição Federal, o STF e nenhum outro tribunal poderá aprovar súmula vinculante sobre determinado assunto (mediante decisão de dois terços dos seus membros), e todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como a Administração Pública direta e indireta de todas as esferas, deverão seguir o que ficar nela estabelecido. Assim, revela-se extremamente importante o estudo das súmulas vinculantes e, em relação ao direito administrativo, podem ser destacadas as seguintes: Súmula vinculante nº 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Súmula vinculante nº 4 Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Súmula vinculante nº 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula vinculante nº 6 Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial. Súmula vinculante nº 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Súmula vinculante nº 15 O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Súmula vinculante nº 16 Os artigos 7º, IV, e 39, 3º (redação da EC 19/98), da constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Súmula vinculante nº 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Bortoleto -Lepore -Dir Adm e Const teoria p conc CESPE-2ed.indb 32 11/05/ :01:13