OS DIREITOS DO NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

Transcrição

1 Curso de Direito Artigo de Revisão OS DIREITOS DO NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO RIGHTS OF THE UNBORN CHILDREN IN COUNTRY LAW Letícia Bittencourt de Souza ¹, Ana Paula Godoy² 1 Aluna do curso de Direito 2 Professora Especialista do curso de Direito Resumo Introdução: O presente Trabalho de Conclusão de Curso traz a discussão acerca dos direito dos nascituros no ordenamento jurídico pátrio, haja vista a ausência de um regramento legal específico sobre o assunto. Na atualidade as questões sobre o tema são decididas nos casos específicos pelos Tribunais. A análise de jurisprudência sobre o tema aponta uma diversidade de entendimentos sobre o assunto. Nesse diapasão, o objetivo geral do estudo é identificar pertinência e importância da positivação do instituto jurídico no ordenamento jurídico pátrio. Para alcançar o objetivo foi utilizada a metodologia de pesquisa dedutiva, uma vez que esse método tem como ponto de partida as premissas gerais aplicáveis às hipóteses concretas para que ao final os dados levantados, tanto nos livros doutrinários de Direito Civil, bem como, a análise da jurisprudência possa se verificar a necessidade de regramento específico sobre o tema. Como método de pesquisa foram analisadas as vertentes doutrinárias sobre a temática. Nesse diapasão, obteve-se como resultado que a ausência de normativo legal sobre os direitos do nascituro determina uma situação que causa insegurança jurídica. Dessa forma, concluiu-se no sentido de que é imperiosa a positivação dos direitos dos nascituros como medida que se impõe, sendo notória a necessidade de devolver a segurança jurídica ao ordenamento jurídico brasileiro no que se refere aos direitos dos nascituros. Palavras chave: direitos do nascituro; legislação; positivação Abstract Introduction: This of course work Conclusion brings the discussion about the right of the unborn in the Brazilian legal system, given the absence of a specific legal rules on the subject. At present the questions on the topic shall be decided in specific cases by the courts. The case law analysis on the subject points to a diversity of understanding on the subject. In this vein, the general objective of the study is to identify relevance and importance are positive legal institute in the Brazilian legal system. To achieve the goal we used a deductive research methodology, since this method takes as its starting point the general assumptions applicable to concrete hypotheses that at the end of the data collected, both doctrinal books of Civil Law, as well as the analysis the case can verify the need for specific ruling on the subject. As a research method we analyzed the doctrinal aspects on the subject. In this vein, we obtained the result that the absence of legal rules on the unborn child rights determines a situation that causes legal uncertainty. Thus, it was concluded in the sense that it is imperative positivization the rights of the unborn as a measure is necessary, and emphasize the necessary legal certainty to return to the Brazilian legal system with regard to the rights of the unborn. Keywords: rights of the unborn ; legislation; positivization Contato: bittencourt.souza@gmail.com Introdução O presente estudo tem o escopo de analisar o tratamento jurídico sobre a temática dos direitos do nascituro no ordenamento jurídico pátrio. A análise da legislação revela não haver previsão específica com tratamento sobre a matéria. Apesar do Código Civil Brasileiro (CCB) não enumerar condições jurídicas da vida intrauterina o artigo 2, todavia, assegura direitos àqueles que ainda não nasceram. Porém tais direitos ficarão condicionados ao nascimento com vida. Com a evolução das ciências médicas e os métodos de reprodução indaga se se o regramento é suficiente para resguardar os direitos daqueles que ainda não nasceram. Assim, a ausência de regramento legal específico determina um debate que põe em cheque a condição jurídica da vida humana antes do efetivo nascimento. Por fim, será analisado o universo jurídico e suas lacunas, no que diz respeito à situação atual do Direito do nascituro para se analisar a necessidade ou não se regramento legal específico.

2 Objetivos Geral Identificar as divergências doutrinárias e regulamentação das jurisprudências, no que diz respeito a direitos do nascituro no ordenamento jurídico pátrio. Específico Analisar os aspectos gerais do regramento legal quanto aos Direitos e Garantias do Nascituro; e Verificar frente aos avanços médicos a sua suficiência na realidade atual no meio Jurídico a luz do Art. 2º do Código Civil. Método de pesquisa A partir de uma abordagem dedutiva o método científico que considera a conclusão está implícita nas premissas. Por conseguinte, supõe que as conclusões seguem necessariamente as premissas: se o raciocínio dedutivo for válido e as premissas forem verdadeiras, a conclusão não pode ser mais nada, senão verdadeira. Cujo, método de abordagem será o Dedutivo Qualitativo por analogia, em sentido amplo na busca dos meios de saber a eficácia do tema em tela. Para uma melhor compreensão, foi utilizado o método de pesquisa bibliográfico, com âmbito na doutrina especializada no tema, com a finalidade de atingir responder a problemática proposta. A Origem da vida O Ciclo da vida vem do nascer, crescer, reproduzir e morrer, desenvolvendo assim algumas teorias ao longo da vida, que buscam explicar esta origem. Dentre as principais teorias temos a teoria Criacionista onde diz que a vida teria sido criada na Terra por um Deus, a teoria da Panspermia diz que a vida teria surgido na Terra proveniente de outro planeta, teoria Abiogênica afirma que a vida teria surgido espontaneamente e continuamente da matéria inanimada e a teoria da autoorganização diz que a vida teria surgido a partir da auto-organização de compostos orgânicos simples em macromoléculas ocorrendo assim em processos sob condições especiais, atualmente esta teoria é a mais aceita no meio cientifico. Portanto, ainda hoje podemos verificar que não há um consenso referente de como se deu esse início, sendo assim um tema ainda em palco de debates. Muitos pesquisadores questionam o início da vida humana que deveria seguir o mesmo critério da morte do ser humano, uma vez que é definida a partir da parada de funcionamento do cérebro, portanto, definindo assim o inicio da vida, sendo através do inicio da atividade cerebral. Explicação científica A ciência tem uma grande parte de contribuição para o entendimento no ordenamento jurídico a respeito do início da vida, de forma que a vida passou a ter uma ligação entre o raciocínio e a consciência. Portanto, há correntes científicas em relação ao início da vida, que serão elencadas conforme entendimento doutrinário 1 vejamos: De acordo com a visão genética a vida inicia-se com a fertilização, quando o óvulo e espermatozóide se encontram e formam um indivíduo com um conjunto genético, assim criando um ser humano com direitos. Por outro lado, a corrente embriológica entende-se que o início da vida começa quando é estabelecida uma individualização humana. Situação que ocorre na 3ª semana gestacional, pois até 12 dias após a fecundação o embrião pode dar origem a duas ou mais pessoas. A corrente neurológica define que princípio para o início da vida é o mesmo da morte, ou seja se a vida termina quando acaba a atividade cerebral, ela começa quando o feto apresenta atividade cerebral. Em conformidade com a corrente metabólica o começo da vida é irrelevante. Isso porque não existe um momento no qual tem início á vida, pois óvulos e espermatozóides são tão vivos como qualquer pessoa, e o desenvolvimento da criança é um processo contínuo. Explicação religiosa O catolicismo é uma das grandes religiões do planeta, entre as outras é a que defende a tese de que o início da vida, dar-se-a no momento da fecundação. Observando assim o que se afirma as demais religiões 2. Na visão do catolicismo a vida teria começo no momento da concepção, quando há a fertilização do óvulo formando um ser humano pleno. Para o judaísmo o começo da vida iniciase no 40º dia, quando deduzimos que o feto começa a ter um formato humano. Nessa corrente permiti assim pesquisas com células-tronco e 1 SOCIOLOGIA CIENCIA E VIDA, ano II, n 18, pg21, Ed. Escala, Setembro, SUPER INTERESSANTE, Quando começa a vida? Ed. Abril, Ed. 21, pgs. 56 / 64, Nov 2005

3 aborto quando a gestação envolve risco de vida para mãe ou é resultado de estupro. O Islanismo compreende o inicio a vida, a cerca de 120 dias após a fecundação, quando a alma é soprada por Alá no feto, condenando assim o aborto, mas aceitando por muitos a prática quando há risco para a vida da gestante, apoiando também o estudo com células-tronco embrionárias. Portanto, percebe-se que a busca para o entendimento do início da vida tem grande importância no ordenamento jurídico, pois através desta que teremos uma resposta à conduta humana referente à atuação do estado. De acordo com o posicionamento do art. 2 do CC a pessoa é considerada um ser vivo, quando nascida com vida, portanto no ordenamento jurídico é importante a definição da origem da vida, para determinar o momento em que esta nova vida passa a ter assegurados seus direitos, no entanto, este conceito deve ser modificado, para adquirir um conceito ético e científico. A Personalidade jurídica é a aptidão de adquirir direitos e contrair deveres, tornando o homem sujeito de direito, estando ligado este conceito ao nascimento com vida, onde o tornam absoluto. Inicia-se a personalidade com o nascimento e termina com a morte. Diante disto a lei resguarda direitos ao falecido também. Conforme o Pacto São Jose da Costa Rica a personalidade começa com a concepção. Para Silmara J. A Chinelato e Almeida 3 : Assim, a personalidade jurídica é mais do que um processo superior da atividade psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de pôr em movimento o aparelho jurídico e que, portanto, é modelada pela ordem jurídica. Todavia, para o nascituro possuir personalidade, tem que nascer com vida, portanto ter respirado. Para Maria Helena Diniz 4 : O embrião, ou nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência a vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe. Se as normas protegem é porque tem personalidade jurídica. Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material após nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido. Arnaldo Rizzado 5 diz que a concepção começa a existência do ser humano: Em suma, reconhece-se a existência do ser humano a partir da concepção. A personalidade é condicional, dependendo do nascimento com vida... Portanto a diversas formas de interpretar o inicio da personalidade, observando que o legislador dar direito ao nascituro desde a concepção, mas não informa o inicio de sua personalidade. Destarte, é dotado de personalidade jurídica todo o ser humano estando este apto a ser titular de direitos e obrigações. Portanto para ser considerada pessoa basta que o homem exista, e para ser capaz o ser humano é necessário preencher requisitos para agir por si, como sujeito de uma relação jurídica. No artigo 2º do Código Civil, a personalidade jurídica dar-se início ao nascimento com vida e continua ao ser humano durante toda a sua vida até a morte, entretanto, há três correntes doutrinárias que ainda procuram definir o inicio da personalidade jurídica determinando assim sua condição jurídica. Controvérsia doutrinária brasileira sobre o início da personalidade civil Teoria Natalista Esta teoria defende a tese de que, a personalidade civil começa do nascimento com vida, essa corrente doutrinária corrobora com o artigo do Código Civil de 2002, sendo ela a doutrina que se apresenta de forma majoritária no direito pátrio. Na visão natalista, Stolze e Pamplona Filho 6 afirmam que: No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois Esse teste chamado docimasia hidrostática de Galeno, é utilizado para comprovar que o bebe nasceu vivo ou morreu antes do parto, ou seja, enquanto estava no interior materno. Esta teoria defende a mera expectativa de direito do nascituro, uma vez que ele possui uma mera expectativa de pessoa. 3 CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juni Abreu. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 2. ed., 2003, São Paulo: Forense, p GAGLIANO, Pablo Sotlze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. 8.ed.São Paulo: Saraiva.2007, p. 81.

4 Nos ensinamentos expostos por Rodrigues 7, diz assim: Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. Diversos argumentos são utilizados pelos doutrinadores natalistas com a finalidade de defender esta teoria refere-se ao Direito Penal, onde observamos que a tutela garantida ao nascituro no Código Penal não é a mesma de uma pessoa nascida. Existem graves crimes, como o de aborto, desta forma corrobora com a diferença entre os bens jurídicos tutelados. No entanto, alguns operadores do Direito negam os direitos reconhecidos, como por o exemplo, ao recusar o direito à indenização pela morte do nascituro, pois o próprio artigo 2º do Código Civil tutela os direitos do nascituro desde sua concepção. Pode-se afirmar que os doutrinadores que defendem esta teoria, são a favor do princípio da personalidade a partir do nascimento com vida, mesmo que o nascituro venha a falecer logo após o parto, produzindo os efeitos jurídicos de direito do mesmo. Portanto, o nascimento com vida faz total diferença a personalidade e direitos do nascituro, uma vez que nascendo com vida a criança adquira personalidade e direitos, já nascendo morta, a mesma perde todos os seus direitos e também a personalidade jurídica, entretanto, sobre a importância desta teoria e do nascimento, disserta Whashington de Barros Monteiro e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto 8, afirmando que:... desde logo se percebe, é de suma importância tal indagação, de que podem resultar importantíssimas conseqüências práticas. Se a criança nasce morta, não chega a adquirir personalidade, não recebe nem transmite direitos. Se nasce com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos. Teoria concepcionalista Os doutrinadores concepcionistas, embora seja uma tese minoritária, afirmam que é reconhecida ao nascituro sua personalidade jurídica, desde a concepção. Assim pode considerar este como pessoa. Nesse sentido comenta Sergio Abdala Semião 9 : 7 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 34. Ed. São Paulo: Saraiva, p MONTEIRO, Whashington de Barros, PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de direito civil. 42. Ed.São Paulo:Saraiva,2009. p SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os Direitos do Nascituro, Belo Horizonte, Del Rey, 2009 Segundo a escola concepcionista, a personalidade civil da pessoa começa a partir da concepção, ao argumento de que tendo o nascituro direitos, deve ser considerado pessoa, uma vez que só a pessoa é sujeito de direitos, ou seja, só a pessoa tem personalidade jurídica. De igual maneira, entende André Franco Montoro 10, em sua obra, Introdução a Ciência do Direito : Dizer que o nascituro tem direitos, estar-se-á, ipso facto, afirmando que ele é sujeito de direitos, e portanto, é pessoa. No mesmo disposto, Chinelato 11, preleciona que: Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir a capacidade ao nascituro por este não ser pessoa. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art 1º). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade. O artigo 2º do Código Civil Brasileiro, consagra a teoria concepcionista e não a teoria natalista conforme tem sido erroneamente defendido pela maioria dos autores. Para defender esta teoria, o argumento principal é que se o nascituro tem direitos deverá também ser considerado como pessoa, já que pessoa é sujeito de direitos. A idéia da autora sob o ponto de vista da corrente concepcionista é que a redação deste artigo determina que a personalidade jurídica da pessoa comece a partir da concepção, com a condição de nascimento com vida. A autora 12 diz que: A tomada de posição de que o nascituro é pessoa, importa reconhecer-lhe outros direitos alem dos que expressamente lhe são conferidos pelo Código Civil Brasileiro, uma vez que se afastam na espécie, por inaplicável, a regra de hermenêutica expeciones sunt stricssimae interpretationis. Reitera nosso modo de ver quanto à não taxatividade dos direitos reconhecidos ao concebido pelo Código Civil, outro postulado de hermenêutica, no sentido de que a enunciação taxativa é indicada expressamente pelas palavras só, somente, apenas e outras similares, inexistentes no texto do artigo 2º, do diploma legal, que ao contrário, refere-se genericamente ao direito do nascituro. Na Obra Personalidade Jurídica do nascituro de Willian Artur Pussi, o autor mostra outra corrente, sendo ela a teoria da personalidade condicionada. Parte da doutrina subdivide a teoria concepcionista em duas: teoria concepcionista pura e teoria da personalidade condicional, sendo esta considerada uma terceira teoria. 10 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 24.Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juni Abreu. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000 p Idem, Ibidem, p. 186

5 Desta forma, conclui-se que os doutrinadores que defendem esta teoria concepcionista, equiparam com a redação do artigo 2º do Código Civil 2002, interpretando o nascituro a condição de pessoa, por estes terem garantias de direitos, pois apenas pessoas podem ser sujeito de direito. Teoria da personalidade condicional Esta teoria posiciona-se entre as teorias natalista e concepcionista, onde entende-se que a personalidade jurídica é atribuída desde a concepção, porém condicionada ao nascimento com vida. Aqueles que seguem esta teoria, afirma que nascendo com vida, à existência do individuo, retroagiria ao momento da concepção. Os direitos previstos ao nascituro se encontrariam em estado potencial, ou seja, aguardar o nascimento com vida para que fossem seguramente efetivados. Willian Artur Pussi 13 traz como seguidor desta teoria, Clovis Bevilacqua, JM. de Carvalho Santos bem como Miguel Maria da Serpa Lopes. Lopes, que leciona o seguinte: De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado à condição de que o feto venha a ter existência; se tal o sucede, dáse a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. Sendo assim, o nascituro não teria personalidade jurídica, pois esta começa do nascimento com vida e quando a lei confere a eles direitos, constituindo situações excepcionais. O nascituro não é pessoa, mas já é sujeito de direito sob a condição. Tais doutrinadores afirmam que é assegurando perante a lei os direitos ao nascituro durante o período da gestação, dando-lhes direitos personalíssimos e patrimoniais, estando eles sujeitos a uma condição suspensiva, sendo essa o nascimento. Conclui-se que os defensores desta corrente colocam o nascituro em uma posição suspensiva em relação aos seus direitos, de maneira condicional. Se este nascer com vida, terá seus direitos garantidos desde a concepção. Neste mesmo sentido afirma Carlos Roberto Gonçalves 14 : 13 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Apud, PUSSI, William Artur, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 549 Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intrauterina tem o embrião, concebido in vitro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tão não ocorrer nenhum direito patrimonial terá. No Projeto do Código Civil de 1961, encontrava-se esta teoria, sendo a corrente adotada por Clovis Bevilaqua, podendo ser citados também Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Arnaldo Rizzardo. A crítica que podemos observar perante esta teoria, seria referente ao apego nas questões patrimoniais, não expressando qualquer apelo de direito pessoais ou de personalidade a favor do nascituro, não devendo prevalecer à tese patrimonialista. Ademais, esta linha de entendimento nega os direitos do nascituro, porém a teoria da personalidade condicional é, sobretudo, natalista pois só tem a aquisição da personalidade apenas com o nascimento com vida, não sendo configurada mista como afirmam alguns atores. A condição jurídica do nascituro no Direito Romano O nascituro no Direito Romano é um tema que apresenta forma bastante contraditória, havendo divergências doutrinárias. É encontrado nos textos romanos afirmações que o nascituro não é um homem sendo apenas parte do corpo da futura genitora, e em outros abordam o nascituro de forma equiparada a uma criança já nascida. Segundo Sergio Abdalla Semião 15, o Direito Romano apresenta em seus textos controvérsias quanto ao início da existência da pessoa e da personalidade. Portanto a personalidade jurídica do nascituro surge apartir do momento em que há nascimento com vida, para outros a personalidade é reconhecida estando ele condicionado a um nascimento viável, não importando apenas nascer com vida, sendo necessária a forma humana. Conceito de nascituro Nascituro é o ente que está gerado ou concebido, tendo existência no ventre materno, estar em vida intra-uterina. Mas, que não nasceu 15 SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os Direitos do Nascituro, Belo Horizonte, Del Rey, 2009 p 45.

6 ainda, não iniciou sua vida como pessoa. Conceitua Maria Helena Diniz 16 o nascituro sendo: Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Neste mesmo sentido Maia 17 (2000, p54) também conceitua nascituro com as seguintes palavras: Quer designar assim com expressividade, o embrião [venter, embrio, foetus], que vem sendo gerado ou concebido, não tendo surgido ainda à luz como ente apto [vitalis], na ordem fisiológica. Sua existência é intra-uterina [pars vsicerum matris], no ventre materno [in uterus], adstrita a esta contingência até que dele se separe, sendo irrelevante se por morte natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com vida, existência independente e extra-uterina para a aquisição do atributo jurídico de pessoa. (grifo do autor) Portanto o nascituro é aquele que já foi concebido, estando no ventre materno e que ainda esta por nascer e que possui alguns direitos. O nascituro e os direitos da personalidade civil O nascituro é um ser vivo que tem direitos desde a sua concepção, tais direitos esses que devem ser enquadrados como pessoa, assegurados desde o momento de sua concepção, independente de qualquer teoria onde há definição do inicio da personalidade. Aquele que foi concebido, mas que ainda não nasceu possui uma personalidade formal, dando-lhes direitos previstos na CF, CC e leis especificas, conforme descritos abaixo. Direito à vida Conforme a Constituição Federal, no artigo 5º é dito que: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.... Portanto o direito a vida é um dos principais direitos garantidos pela CF, cabendo ao Estado assegurar este direito para todos os cidadãos. Esta garantia também cabe aos nascituros, conforme Alexandre de Moraes 18 : 16 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, MAIA 2000, apud PUSSI, William Artur. Personalidade jurídica do nascituro. Curitiba: Juruá, 2005, p MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, p 66. A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina. Ao nascituro é garantida a vida, uma vez que cabe ao Estado esta proteção. A genitora tem o dever de proteção ao nascituro de forma que não interrompa a vida que se desenvolve. A genitora tem o direito de atendimento pré e perinatal, para que o nascituro tenha um desenvolvimento digno e sadio, e que seu nascimento seja com condições dignas de existência, conforme o artigo 7º e 8º do ECA. A vida é um pré requisito a existência, ao nascituro também é gerado este direito, pois é uma vida de fato, onde possuem direitos resguardados pela lei. Direito aos alimentos A Lei nº , trata do direto á alimentos para a gestante, assim preceitua: Art. 2º - Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes Parágrafo único - Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. Art. 3º ( Vetado) Art. 4º (Vetado) Art. 5º (Vetado) Art. 6º - Convencido da existência de indícios da paternidade o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único - Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. Neste contexto, o legislador constatou uma preocupação em dar tratamento ao concebido, em igualdade de condições com o nascido. A prestação de alimentos esta prescrito no artigo do Código Civil, porém há uma ressalva em seu parágrafo 1, que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Portanto deve ter um equilíbrio onde ambos possam ter suas necessidades atendidas. 19 BRASIL, Lei nº , de 05 de novembro de 2008, Alimentos gravídicos.

7 Esta prestação gravídica é a garantia da gestante de requerer ao suposto pai a prestação de alimentos, este direito é inerente a gestante, sendo o benefício ao nascituro. Conforme afirma o artigo 2º da Lei /2008, esta prestação gravídica, tem por finalidade a garantia de uma gestação mais tranqüila a mãe, acompanhamento médico, psicológico, medicamentos necessários para o desenvolvimento do nascituro e demais despesas de uma gestação. Após o nascituro, os alimentos gravídicos são convertidos para pensão alimentícia. Por fim, esta lei tem como objetivo a proteção do nascituro, dando um suporte à gestação. Direito a curatela Ao nascituro é determinada a curatela, nos casos em que o pai é falecido ou a mãe não pode exercer o poder pátrio. Silvio de Salvo Venosa 20 afirma que: Duas condições são necessárias para possibilitar a curatela do nascituro: falecimento do pai ou perda do poder familiar se estiver à mulher grávida e não se encontrar esta em condições de exercer o pátrio poder. O curador do nascituro tem a responsabilidade de zelar pelos seus interesses, surgindo assim a curatela quando o nascituro tem herança ou doação para receber, sendo ele considerado um garantidor aos interesses do nascituro. O nascimento com vida, e a mãe não tendo o pátrio poder, ocorre à extinção da curatela, onde será nomeado um tutor ao nascido. De fato, a curatela do nascituro, é para preservar os direitos como doação e herança nos casos em que o pai é falecido ou que perdeu o poder parental e que a genitora não tem por algum motivo o poder pátrio. Direito de sucessão O Direito da sucessão é um direito eventual, a partir do nascimento com vida, tornando-se um direito pleno. No Código Civil em seu art diz que: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão 20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil/ parte geral. Direito Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, p BRASIL, Código Civil Vade Mecum. Ed. Saraiva. 17ª Ed Tendo o nascimento com vida, na abertura da sucessão, são realizados os direitos sucessórios, mas, tendo ele o nascimento sem vida, e com herdeiros da herança, ocorre a mesma forma da renúncia da herança, como se não estivesse herdeiro. Afirma Sílvio Rodrigues 22 : Suponha-se que um indivíduo morreu deixando esposa grávida; se a criança nascer morta, o patrimônio do seu de cujus passará aos herdeiros deste, que podem ser seus pais, se ele os tiver; se a criança nascer viva, morrendo no segundo subseqüente, o patrimônio de seu pai pré-morto passará aos herdeiros do infante, no caso, sua mãe. Embora não ter personalidade jurídica, o nascituro possui capacidade para adquirir o testamento. Se houver nascimento com vida, o nascituro adquire o domínio dos bens naquele instante, se nascer sem vida, os bens deixados, são devolvidos ao monte para partilha. Por fim, verificamos também no Código do Processo Civil no artigo que caso, a mulher prove sua gravidez segundo medico de nomeação do juiz, a gestante pode garantir os direitos ao nascituro, como esta definido no artigo: Art. 878: Apresentando o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. A constitucionalidade do direito dos nascituros A Constituição Federal de 1988 em relação aos direitos do nascituro deve ser interpretada o art. 5º juntamente com o artigo 2º do Código Civil, sendo, portanto o nascituro titular de direito a vida, a alimentos para que garanta a sua subsistência, todavia condicionada ao nascimento. A Constituição contempla direitos fundamentais e sociais, uma garantia fundamental é o direito a vida, a CF também protege a família. Também prevê a CF como princípio fundamental, é subsistência do ser humano, como dignidade da pessoa, remetendo a obrigação de alimentos, sendo algo indispensável para sobrevivência. Juliano Spagnolo 24 ensina que: Sem adentrarmos na discussão sobre a dignidade da pessoa humana tratar-se ou não de um princípio de caráter absoluto, entendemos que esta dignidade 22 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral, 18. ed. São Paulo, Saraiva, 1988, pp BRASIL, Código Processo Civil. Vade Mecum. Ed. Saraiva. 17ª Ed SPAGNOLO, Juliano. Uma visão dos alimentos através do prisma fundamental da dignidade da pessoa humana. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências Constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p

8 da pessoa deve ser vista como elemento inspirador das decisões judiciais concessivas ou denegatórias de alimentos, implícita ou explicitamente demonstrada no texto da edição, pois não se admite atualmente que o julgador desconsidere este valor fundamental, sendo que os alimentos, em especial, devem ser vistos sob o prisma do princípio da dignidade porque afetam diretamente a vida do ser humano. Por fim, fica claro a importância da Constituição Federal em relação aos direitos do nascituro, servindo de interpretação a demais normas que tratam sobre o direito tutelado do nascituro. O direito dos nascituros para o Direito Civil Código Civil 2002 Em todo o Código Civil, temos acesso de forma direita ou indireta, sobre os interesses do nascituro. No art. 130 do CC diz que ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar aos atos destinados a conservá-lo, por exemplo, a medida cautelar que visa evitar a dissipação, as perdas dos bens deixados ao nascituro, até que se resolva a situação dele. O art. 542 do CC dar direito ao nascituro de receber doações, assim sendo aceita pelo seu representante legal. Já no art do CC presumem-se como concebidos na constância do casamento os filhos, através de varias situações, tendo como crítica, Washington de Barros Monteiro 25 quando diz que: Apesar dos avanços tecnológicos no campo da medicina e da genética, o legislador de 2002 não enfrentou todos os problemas atuais, cada vez mais variados e complexos. Concepção fora do útero materno, inseminação artificial, utilização de óvulos de outra mulher, as denominadas barrigas de aluguel ; conservação de óvulos e espermatozóides por tempo indeterminado, para que a concepção ocorra quando for conveniente para os pais são problemas que poderiam ser enfrentados, ainda que, em pouco tempo, pudessem tornar-se obsoletos, indo além do disposto no art É dada a concessão de alimentos ao nascituro, até o nascimento com vida. Para a defesa de seus interesses em caso de falecimento do pai estando grávida a mãe, e não tendo o poder familiar, dar-se-á um curador ao nascituro, até seu nascimento com vida, para que seja nomeado um tutor, conferido o mesmo curador no caso se a mãe estiver interditada, sendo responsável por ambos mãe e nascituro. Portanto o Código Civil, através do art. 2º, garante ao nascituro seus direitos desde o momento da concepção dispondo de vários artigos esses direitos ao infante concebido, mas que venha nascer com vida, resguardando todos eles. O Nascituro no Direito Estrangeiro e o seu cabimento nos Códigos Civis O Código Francês não teve inspiração romana, afirmando de forma clara, porém certa que o nascituro é uma pessoa que existe, partindo da proposição de que o nascituro tem as mesmas condições de uma criança já nascida, observando assim o que trata o artigo 913 do Código Civil Francês. A personalidade jurídica do nascituro é adquirida com o nascimento com vida, esta, tendo quer ser viável, ou seja, com maturidade fetal mínima e aptidão para viver, portanto, se a criança não nascer com vida, ela não adquirira personalidade, assim com entendimento pela Teoria Natalista. Conforme o Código Civil Italiano, a capacidade jurídica se conquista no momento do nascimento, subordinados a estes os direitos que a lei reconhece a favor do concebido, podendo citar como direitos, a capacidade de suceder, ao tempo da abertura da sucessão, bem como o recebimento da doação, e se tratando de nascituro já concebido, ate o nascimento do donatário os frutos ficam reservados ao doador. Ademais, é dispensado o elemento viabilidade sendo como requisito no Direito Francês, tendo em vista a falta de diferenciar o nascimento viável do não viável, quando a vida dura por pouco tempo. A jurisprudência italiana reconhece o ressarcimento dos danos causados na vida endouterina, e a Constituição Federal ainda, estabelece a tutela do nascituro, dispondo que a vida é tutelada a partir da concepção. Por fim, dar-se o entendimento pela Teoria Natalista e a Teoria da Personalidade Condicional, por colocar o nascimento como uma condição. No artigo 30 do Código Civil Espanhol, está projetado a condição para o nascituro ter direito a aquisição da personalidade, onde o feto tenha figura humana, ou seja, não tenha aparência de um monstro, fixando um tempo mínimo de vinte e quatro horas de vida fora do útero materno. Conforme o artigo 54 do Código Civil Argentino, o nascituro tem o reconhecimento da personalidade jurídica, portanto, é declarado-o absolutamente incapaz, equiparando aos dementes, surdos-mudos, aos menores impúberes que não sabem expressar por escrito e aos ausentes. 25 MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit. p

9 O Direito Brasileiro e Estatuto do Nascituro O Estatuto do Nascituro no Brasil é um projeto de lei, que criado em 2007, que pretende garantir a proteção ao nascituro. No projeto é definindo também que a vida humana começa na concepção. Vale conferir a redação do art. 2º do projeto, verbis 26 : Art. 2º - O nascituro é o ser humano concebido, mas ainda não nascido. Parágrafo único. O conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos in vitro, os produzidos através de clonagem ou por outro meio científico e eticamente aceito. Assim o nascituro é como qualquer óvulo humano fecundado pelo espermatozóide, igualando o nascituro ao ser humano, o bebê e o embrião. O presente projeto elenca todos os direitos fundamentais, na qualidade de criança por nascer, gozando de proteção jurídica, assegurando assim todos os meios moralmente e legalmente aceitos, compilando no presente Estatuto, direitos já previstos em leis esparsas, como o direito à vida, à saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar, proibindo qualquer discriminação. Assim, verifica-se que o tratamento do nascituro é o mesmo dado aos fetos, embriões, seres humanos concebidos por meio científico, situação que não pode ser considerada ideal. Nesse contexto, apesar do direito pátrio já contar com um projeto, o mesmo precisa ser revisto. Discussão Como visto no desenvolvimento do presente estudo, verifica se há necessidade de um regramento específico sobre os direitos do nascituro, identificando a importância de um instituto jurídico para tratar cuidadosamente dos direitos daquele que já foi concebido e esta por vir ao mundo. Percebe-se que para uma boa atuação do estado, é importante o entendimento do inicio da vida. De acordo com o art. 2º do CC e para a grande maioria dos doutrinadores que adotam a Teoria Natalista, a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, colocando a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro, portanto é necessário a definição da origem da vida para assegurar-lhes estes direitos. De maneira esparsas em diversos dispositivos é possível ter acesso aos interesses do nascituro. 26 Projeto de Lei nº 478/2007. Estatuto do Nascituro São vários os direitos que pode atribuir ao nascituro, inicialmente pelo direito a vida, representação, curatela, adoção, sucessão, alimentos gravídicos e outros, para proteger um ser que ainda a expectativa de ser pessoa, resguardando eventuais direitos que irá adquirir no momento no nascimento com vida, não apresentados em um capítulo do CC ou CF, e sim aleatoriamente no ordenamento jurídico. Por fim, observa-se que ha um projeto de Lei nº 478/2007, Estatuto do Nascituro onde a necessidade de uma segurança jurídica no que diz respeito a esta criança concebida que esta por nascer, tendo ele um regramento específico, mas é preciso que o mesmo seja revisto para melhor acolher e dar direitos ao nascituro. Conclusão Após análise histórica, principiológica e doutrinária sobre a temática do direito dos nascituros no ordenamento jurídico, infere-se que ainda há uma grande dúvida de quando se inicia a vida do nascituro, a ciência idealiza que a vida começa na concepção. Verificou-se também que para o Código Civil, a personalidade civil do homem inicia-se com o nascimento com vida, dando-lhes direitos ao nascituro, desde o momento de sua concepção. Baseia-se ao Código Civil a teoria Natalista, onde a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, tendo a ela direitos garantidos, porem, concretiza-se com o nascimento com vida, já para a concepcionista o nascituro por ter seus direitos garantidos, é considerado pessoa e torna-se sujeito de direito, desde sua concepção, por fim para a teoria da personalidade condicionada, o nascituro desde sua concepção já possui personalidade, estando ele, condicionado ao nascimento com vida. Por tanto, observa-se como conclusão que para o ordenamento jurídico atual, é necessário uma definição do inicio da vida do homem, para que sejam assegurados seus direitos. Todavia, com o avanço da medicina e as formas de fertilização o ordenamento deverá rever qual a maneira de assegurar os direitos daqueles que não nasceram. Para tanto, a melhor forma, visto que o Brasil é adepto do sistema Romano Germânico ou Lei Civil, é positivar uma lei que assegure os direitos dos nascituros, vez que a lei deve ser certa, determinada e justa. Agradecimento Agradeço a Deus em primeiro lugar por ter me dado saúde e força para seguir de pé diante das dificuldades. A esta faculdade e a todos os professores que foram tão importantes na minha

10 vida acadêmica e no desenvolvimento deste. Aos meus pais, por me incentivar e dar esta oportunidade de estudo, a minha filha Millena Bittencourt que tanto amo, e por ela me esforçarei para batalhar pra oferta-lhe um futuro melhor. Agradeço a minha mãe que diante de vários problemas é uma guerreira, pois sempre esteve ao meu lado. A minha professora orientadora Ana Paula Godoy, que teve paciência e me ajudou á concluir este trabalho. Por fim, a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigado! Referências 1- AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, BITTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 4.ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL, Lei /2008 Alimentos Gravídicos. 5- BRASIL, Código Civil Vade Mecum. Ed. Saraiva. 17ª Ed BRASIL, Código Processo Civil. Vade Mecum. Ed. Saraiva. 17ª Ed CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Dos alimentos. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juni Abreu. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Renovar, DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, DINIZ Souza. Código civil alemão: traduzido diretamente do alemão. Rio de Janeiro: Récord, FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, FRANÇA. R. Limongi. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 54. São Paulo: Saraiva, GAGLIANO, Pablo Sotlze; FILHO, Rodolfo Pamplona, Novo curso de direito civil. 8 ed. São Paulo: Saraiva.2007, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p LOPES, Miguel Maria de Serpa. Apud. PUSSI, William Artur, p MAIA 2000, apud PUSSI, Willian Artur. Personalidade juridical do nascituro, Curitiba: Juruá, 2005, p MONTEIRO, Whashington de Barros, PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de direito civil. 42. Ed. São Paulo: Saraiva, p MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 24.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Projeto de Lei nº 478/2007. Estatuto do Nascituro 21- RIZZADO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 2 ed, 2003, São Paulo: Forense, p RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 34 Ed. São Paulo: Saraiva, p SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro, Belo Horizonte, Del Rey, SPAGNOLO, Juliano. Uma visão dos alimentos através da prisma fundamental da dignidade da pessoa humana. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTARROZ, Daniel (org). Tendências Constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p SOCIOLOGIA CIENCIA E VIDA, ano II, nº 18, pag 21, Ed. Escala, Setembro, SUPER INTERESSANTE, Quando começa a vida? Ed. Abril, Ed. 21, pags 56/64, Nov VENOSA, Silvio de Salvo, Direito civil/parte geral. Direito Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, p.446.

11