FESP FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

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1 FESP FACULDADES CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO JOÃO PESSOA 2009

2 MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientador(a): Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira JOÃO PESSOA 2009

3 MARIA KATHARINA GOMES LIANZA FARIA DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fesp Faculdades, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientadora: Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira Data de aprovação: / / Profª. Ms. Raquel Moraes de Lima Mangabeira (Orientadora) Profª. Neusa Monique Dantas Lufti de Abrantes (Examinadora) Profª. Simone Loureiro Celino Catão (Examinadora) JOÃO PESSOA 2009

4 Dedico este trabalho primeiramente a Deus e à minha mãe Eliana.

5 AGRADECIMENTOS A Deus, por mais esta vitória alcançada, sempre me guiando pelos caminhos certos e me dando forças em minha vida acadêmica; À minha mãe Eliana, por todo o esforço em meu favor; À minha prima e amiga Milanny Gomes; Por fim, à minha orientadora, Raquel Moraes.

6 Somente em Deus, ó minha alma espera silenciosa, porque Dele vem a minha esperança. Só Ele é a minha rocha, e a minha salvação, e o meu alto refúgio. (Sl. 62: 5,6)

7 RESUMO O presente trabalho disserta sobre os direitos sucessórios do nascituro. Onde faz-se necessário entender em que momento o nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser titular de direitos e obrigações no direito civil brasileiro. O artigo 2º do Código Civil dispõe que A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. No entanto, vê-se que o nascituro tem direitos resguardados pela lei. O objetivo deste estudo, realizado através de pesquisa bibliográfica, é mostrar em qual momento o nascituro terá capacidade para suceder ou herdar na ordem civil brasileira; bem como analisar a posse dos direitos em nome do nascituro, sendo este um remédio processual; e levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos, indicando que a situação do nascituro não se confunde com a da prole eventual. Palavras-chave: Nascituro. Personalidade Civil. Sucessão.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...08 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO Teorias sobre a Personalidade Civil do Nascituro Teoria Natalista Teoria da Personalidade Condicional Teoria Concepcionista...15 CAPÍTULO 2 DOS DIREITOS DO NASCITURO Direitos de Curatela e Representação Direito ao Reconhecimento da Filiação Direito de Receber Doações Direitos aos Alimentos Direito à Sucessão Adoção do nascituro...29 CAPÍTULO 3 DAS SUCESSÕES DO NASCITURO Direitos Sucessórios do Nascituro Natureza Jurídica Posses em Nome do Nascituro Testamentos em Favor de Prole Eventual...38 CONSIDERAÇÕES FINAIS...45 REFERÊNCIAS...48

9 INTRODUÇÃO O estudo dos direitos sucessórios do nascituro constitui o objeto principal deste trabalho científico. Para tanto, faz-se necessário entender em que momento o nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser titular de direitos e obrigações no direito civil brasileiro. Neste sentido, tem-se como objetivo geral explicar que o nascituro é um ser vivo e tem direitos desde a sua concepção, bem como analisar a sucessão testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos, que é o caso do concepturo. O seu objetivo específico é estabelecer o momento em que o nascituro adquire os direitos sucessórios e obrigações; analisar a posse dos direitos em nome do nascituro e levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos. O tema dos direitos sucessórios do nascituro vem mostrar que as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão ao tempo da morte do autor da herança podem ser herdeiros, conforme previsão legal. Além disso, esclarece em que momento o nascituro adquire personalidade jurídica e capacidade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil. Portanto, vê-se que o nascituro tem direitos, direitos esses protegidos pela lei, onde esse ser humano virá a adquiri-los, se chegar a ser pessoa após o seu nascimento com vida. Daí a importância do tema dos direitos sucessórios do nascituro. Diante do exposto, este estudo vem apresentar que o nascituro tem direito e herdará desde a abertura da sucessão. Assim, o tema tem como finalidade explicar que o nascituro tem direito à herança desde a sua concepção, seja na forma de expectativa tutelável, pela teoria natalista, seja na forma suspensiva, pala teoria da personalidade condicional, seja na forma plena, pela teoria verdadeiramente concepcionista, conforme ensina José Roberto Moreira Filho (2002). Esse direito será materializado a partir do nascimento com vida do herdeiro esperado. A problemática deste tema, concatenado com a legislação em vigor, visa analisar, especificamente: Em que momento nascem os direitos sucessórios do

10 nascituro? No direito sucessório, pessoas não concebidas ao tempo da morte do autor da herança podem herdar? Para alcançar seus objetivos, o trabalho está dividido em três capítulos. No primeiro capítulo será analisado o artigo 2º do Código Civil (2002), que reza que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Diante da contradição deste dispositivo legal serão analisadas algumas teorias, com o objetivo de definir a personalidade jurídica do ser já concebido. É onde veremos as teorias natalista, da personalidade condicional e a concepcionista, consideradas as correntes mais significativas que abordam conceitos e definições sobre o assunto. Já no segundo capítulo serão vistos os direitos dos nascituros que são resguardados pela legislação atual, tais como: o direito à curatela e representação; o direito ao reconhecimento da filiação; direito de receber doações; direito aos alimentos e direito à sucessão. E em seguida, no terceiro e último capítulo, serão abordados mais detalhadamente os direitos sucessórios do nascituro; a posse em nome do nascituro e o testamento em favor de prole eventual, enfatizando o estudo dos artigos que tratam da sucessão do nascituro como é o caso dos artigos e do Código Civil. O artigo diz que se legitimam a suceder as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão. Já o artigo 1.799, inciso I afirma que os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão, podem ser chamadas a suceder. E ainda o artigo do mesmo diploma legal que faz menção a este último dispositivo legal dispondo que, neste caso do inciso I, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. Sobre os procedimentos metodológicos, o método de abordagem a ser utilizado será o dedutivo, pois através dele chegaremos a conclusões de maneira formal, que se inicia de um foco geral para um particular. A técnica de pesquisa utilizada é a documentação indireta, já que foi realizada uma pesquisa eminentemente bibliográfica onde a forma de coletas de dados foi feita através de leituras, reunindo livros e artigos referentes ao tema dos direitos sucessórios do nascituro. Enfim, o presente tema, procura mostrar em qual momento o nascituro terá capacidade para suceder ou herdar na ordem civil brasileira; bem como analisar

11 a posse dos direitos em nome do nascituro, sendo este um remédio processual; e levantar a regulamentação da sucessão testamentária em relação aos filhos ainda não concebidos, indicando que a situação do nascituro não se confunde com a da prole eventual.

12 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO É importante que tenhamos uma noção do que seja personalidade civil, pois a pessoa adquire e contrai obrigações a partir de sua obtenção. Para Clovis Beviláqua (apud MOREIRA FILHO, 2002) pessoa é o ser a que se atribuem direitos e obrigações e personalidade é a aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações. Há uma grande divergência doutrinária acerca da personalidade civil do nascituro. Como também no artigo 2º do Código Civil onde dispõe a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. No entanto, como o nascituro pode ser titular de direitos, sem ter adquirido personalidade civil, se essa começa com o nascimento com vida? Portanto, a grande questão é saber se o ser já concebido (nascituro) tem ou não status de pessoa. Conforme ensina Maria Helena Diniz (2005) o nascituro é considerado ser humano com os seus direitos resguardados pela lei. Neste sentido, sendo adepta à idéia de pessoa trazida por Diego Cánovas na qual expõe que: Para a doutrina tradicional pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeitos de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. (CÁNOVAS, 2003, p. 100 apud DINIZ, 2005, p. 169). Para Milton Tiago Elias Sartório (2009) o nascituro é o termo utilizado para a pessoa que está para nascer, tendo seus direitos resguardados pelo Código Civil, artigo 2º (Lei /02).

13 Segundo Washington de Barros (2008), as pessoas ainda não concebidas vêm a ter uma incapacidade absoluta, pois para receber a herança ou legado, em regra, o herdeiro tem que existir ou estar concebido, no dia da morte do testador. Não terá legitimação para suceder por sucessão legítima, quem não estiver concebido até a data da morte do autor da herança. Se o nascituro nasce com vida, ainda que já falecido o de cujos, herdará com o seu título sucessório. Para Maria Helena Diniz (2008), o filho já concebido no momento da abertura da sucessão é chamado a suceder como se já fosse nascido, tendo assim, o domínio e a posse da herança, e só sucederá se nascer com vida, ser-lhe-á deferida à sucessão com todos os frutos e rendimentos referidos a parte que lhe coube. Ainda ressalta, se nascer morto será tido como se nunca tivesse existido, ou seja, nenhum direito terá. Em Silvio Rodrigues (2007), o nascituro tem expectativas de direitos desde a sua concepção, podendo ser herdeiro ou legatário, embora só tenha personalidade jurídica com seu nascimento com vida. Nascendo morto, os bens deferido ao nascituro, passará aos herdeiros legítimos do falecido. Para Silvio Venosa (2005), o nascituro tem direito eventual onde esse direito se materializará em direito pleno no nascimento com vida. Fala ainda que a atribuição de herança do nascituro não deve ser considerado como uma disposição condicional. Já na doutrina de Giselda Maria Hironaka (2000), a transmissão hereditária no caso de nascituro já concebido no momento da abertura da sucessão, se dará na sobrevivência ainda que por um instante do herdeiro indicado. Em suma, para alguns doutrinadores o nascituro não é considerado pessoa; somente tem expectativa de direitos desde a sua concepção; outros sustentam que o nascituro tem direitos condicionados, ou seja, condição suspensiva, e outros dizem que os direitos do nascituro não estão condicionados ao nascimento com vida, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito, ou seja, o nascituro é considerado pessoa e detém personalidade jurídica.

14 1.1. Teorias sobre a Personalidade Civil do Nascituro Em nosso ordenamento brasileiro existem três principais correntes que explicam o início da personalidade civil dos seres humanos, pois diante da contradição estampada no artigo 2º do Código Civil ensejou discussão sobre algumas teorias, entre as mais significativas veremos a teoria natalista, o da personalidade condicional e a concepcionista Teoria Natalista É a teoria adotada pela maioria dos doutrinadores que estabelece que a personalidade civil do ser humano começa com o nascimento com vida, sendo assim, o nascituro não é considerado pessoa, no entanto, teria apenas expectativa de direitos. Segundo os defensores desta teoria como Moreira Filho (2002), o nascituro integra parte das vísceras da mãe, chegando a ter órgão em comum (a placenta) que é formada pelo tecido da mãe e do feto e apenas com o nascimento com vida, terá status de pessoa, onde terá vida própria. Ainda menciona que, para os adeptos dessa corrente, o nascituro não tem personalidade jurídica e nem tampouco capacidade de direito. Nascendo com vida possivelmente será sujeito de relações jurídicas, ou seja, sua personalidade é subordinada ao nascimento com vida, assim sendo, terá seus direitos, os quais se encontram taxativamente no ordenamento jurídico. Contudo, dizer que a personalidade do nascituro inicia com o nascimento com vida significa afirmar que, enquanto não nascer com vida, não terá personalidade para suceder, conforme os doutrinadores que defendem esta teoria. Conclui Vargas (2008) que o nascituro tão-somente possui expectativa de direito, desde sua concepção. Pois a personalidade civil do ser humano começa com o nascimento com vida.

15 Teoria da Personalidade Condicional Os defensores desta teoria ensinam que o início da personalidade do ser humano começa desde a sua concepção com condição suspensiva do nascimento com vida. Entretanto, ao nascituro é garantido direitos personalíssimo e patrimoniais, direitos esses protegido pela lei, que são sujeitos a uma condição. Leciona Almeida, para que tenha capacidade jurídica, basta que o recémnascido sobreviva separado do corpo da mãe por alguns instantes: A comprovação do nascimento com vida se dá pela docimasia, sendo utilizada no Brasil a docimasia pulmonar hidrostática de Galeno, consistente na retirada do pulmão do nascido, que depois de se extinguir a circulação umbilical o anidrido carbônico acumulado no sangue excita o centro respiratório, determinando os primeiros movimentos musculares do tórax, com o aparecimento da função respiratória, que se instala e se mantém, ensejando a vida jurídica do novo ser. (ALMEIDA, p. 196 apud BADALATTI, 2008). Conforme Washington de Barros (2005, p. 65 apud SARTÓRIO), o nascituro é pessoa condicional, para adquirir a personalidade precisará nascer com vida. Então não terá direito adquirido, somente expectativa de direitos. Ensina Maria Helena Diniz (2008, p. 35) em seu Código Civil Anotado que a personalidade jurídica da pessoa começa com o nascimento com vida, ainda que o recém-nascido venha a falecer instante depois. Para constatar o nascimento com vida, utiliza-se da docimasia respiratória, onde os pulmões do recém-nascido são colocados em água com temperatura de quinze a vinte graus centígrados. Se for verificado que os pulmões flutuaram, significa que houve respiração, nasceu com vida, adquiriu personalidade jurídica. Se nascer morto (natimorto), não terá personalidade jurídica material, mas a formal merece proteção jurídica no que diz respeito aos seus direitos da personalidade, como nome, imagem, sepultura, registro em livro próprio como previsto em lei. No entanto, o curador ou representante legal o representará, com a finalidade de garantir-lhe os direitos assegurados eventualmente. Essa teoria erra no sentido de que a personalidade jurídica não depende de eventos futuros, pois envolve direitos absolutos, incondicionais, intransmissíveis.

16 Porém, Aline de Castro Brandão Vargas (2008) tratando acerca da teoria da personalidade condicional, entende que o início da personalidade começa com a concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, isto significa dizer que se o nascituro nascer com vida, sua personalidade retroage a data de sua concepção Teoria Concepcionista Essa teoria reconhece a personalidade civil da pessoa a partir da concepção, têm-se os seus direitos resguardados pela lei. Sendo assim não estão condicionados a nenhum evento futuro. Conforme leciona Chinelato (2007 apud SIMÕES, 2009) o nascituro é pessoa e, nessa qualidade é titular de direitos e merecedor da mais ampla proteção jurídica, ou seja, o nascituro é considerado pessoa, com seus direitos resguardados pela Lei. Para os concepcionistas, diante do disposto no artigo 2º do Código Civil que a personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. No entanto, se vê que o artigo não é taxativo. Sendo assim, os nascituros têm direitos, são estes: direito à posse, direito a receber bens por doações e por testamento, direito ao reconhecimento da filiação, direito de ser representado por curador, direito à herança e a punição legal ao crime de aborto que é o sinal que o nascituro tem personalidade civil, pois se encontra no título referente aos crimes contra a pessoa. Diante do exposto, o nascituro tem personalidade desde sua concepção, visto que recebe como se fosse pessoa o direito aos alimentos pré-natais com a Lei nº de 05 de Novembro de 2008, direito à vida, à integridade física entre outros. Entende Aline de Castro Brandão Vargas (2008) sobre está teoria concepcionista que dentre todas está é a mais ousada das teorias, pois nesta entende-se que o nascituro é considerado pessoa desde a sua concepção.

17 Silmara July de Abreu Chinelato (apud SIMÕES, 2009), estudiosa da questão é uma das adeptas à teoria concepcionista e assim a justifica definindo os direitos do nascituro: O nascituro com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoandoo. O nascituro sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética. Lembra Tartuce (apud SIMÕES, 2009) que a teoria concepcionista é realmente adequada. Ainda ressalta na obra mencionada que a Lei de Biossegurança (Lei /05) só permite à utilização de embriões inviáveis, protegendo sua integridade, indicando, claramente, a adoção da teoria concepcionista. Ensina Euclides de Oliveira (apud SIMÕES, 2009) que ao nascituro assiste direito de ser indenizado, tanto material quanto moralmente, de violação a quaisquer desses direitos. Ainda conclui seu entendimento dizendo que qualquer dano causado ao nascituro será admissível e pertinente a indenização por danos pré-natais, como por exemplo, na hipótese de pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões no tratamento, etc.). Como se vê, a teoria concepcionista confere personalidade jurídica ao nascituro, protegendo-o de forma mais ampla do que as demais outras correntes. Em suma, pelo entendimento desta teoria, o nascituro é pessoa desde a sua concepção e merecedor de todos os direitos que lhe cabem. Finalizando as considerações sobre a personalidade civil do nascituro, passamos a analisar qual dessas teorias o nosso ordenamento jurídico (2002) é adepta. Para Milton Elias Santos Sartório (2009), o Código Civil adota duas teorias, a da concepção que se encontra na segunda parte do artigo 2º e a natalista de forma temperada, situada na primeira parte do mesmo artigo. No entanto, preferiu o legislador pátrio optar pela doutrina mista, ou seja, o Código Brasileiro

18 reconhece a personalidade com o nascimento e assegura os direitos do nascituro na hipótese de vir a nascer com vida. Enquanto não nascer com vida, não terá adquirido personalidade para suceder. Para Aline de Castro Brandão Vargas (2008), o nosso ordenamento jurídico adota a teoria natalista, onde teria o nascituro apenas expectativa de direito, desde a sua concepção, onde adquire personalidade civil mediante o nascimento com vida. Neste sentido, pode-se afirmar que, enquanto não nascer com vida, não terá personalidade para herdar.

19 CAPÍTULO 2 DOS DIREITOS DO NASCITURO O direito do nascituro é amparado por diversos ramos jurídicos, onde o legislador garantiu-lhe direitos e proteção legal. No Direito Civil (2002), tem-se o direito à curatela e à representação (artigo 1.779), o direito ao reconhecimento da filiação (1.596 e 1.597) o de receber doações (542) e o direito à sucessão ou à herança (1.798 e 1.799, inciso I). O direito ao alimento é garantido ao nascituro pela (Lei nº de 05 de Novembro de 2008). O Código de Processo Civil em seus artigos 877 e 878 parágrafo único, regula a posse em nome do nascituro. No Código Penal Brasileiro é assegurado o direito à vida, que considera crime a prática de aborto, no título referente aos Crimes contra a Pessoa. Na Constituição Federal (1988), em seu artigo 5º caput, e inciso XXXVIII, alínea d (incluiu o aborto como espécie dos crimes dolosos contra a vida, submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri). E o artigo 227 parágrafo 6º do mesmo diploma legal, que protege o direito de filiação. No Estatuto da Criança e Adolescente (1990) em seus artigos 26 e 27, há proteção ao direito de reconhecimento de filiação. E ainda no Direito Internacional o Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992, no seu artigo 4º dispõe: Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da sua concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente (DAMARIS, 2008). Sobre o direito tributário do nascituro, há um projeto de Lei do Senado nº 07, de 2007, aprovado, que inclui o nascituro como dependente no Imposto de Renda. Este projeto foi proposto pelo Senador Francisco Dornelles para fins de dedução do imposto de renda da pessoa física.

20 Onde dispõe que: A CAE - Comissão de assuntos Econômicos aprovou nesta terça-feira (17/09), por unanimidade, projeto de lei do senador Francisco Dornelles (PP/RJ), que inclui o nascituro no rol de dependentes para fins de dedução do imposto de renda da pessoa física. Pelo PLS 7/07, dependentes como filho, filha, enteado e enteada, desde que nascituros, serão dependentes para fins da dedução da base de cálculo do IR. Dornelles informa que para o direito civil, o nascituro tem proteção integral. E acrescenta que a lei e a jurisprudência resguardam seus direitos e lhes garantem, até mesmo, legitimidade para pleiteá-los em juízo. Por esse motivo, conclui, devem também ser resguardados seus direitos tributários. PROJETO DE LEI DO SENADO Nº. 07, DE Altera a Lei nº , de 26 de dezembro de 1995, para incluir o nascituro no rol de dependentes que possibilitam dedução na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 O art. 35 da Le i nº , de 26 de dezembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 35. III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, desde nascituro até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; 4º Na determinação da base de cálculo do imposto, é vedada a dedução concomitante do montante referente: I - a um mesmo dependente, por mais de um contribuinte; II - ao nascituro e ao filho ou enteado, quando se tratar do mesmo dependente. (NR)". Art. 2º Em cumprimento do disposto nos arts. 5º, II, 12 e 14 da Lei Complementar nº. 101, de 4 de maio de 2000, o montante da renúncia fiscal decorrente desta Lei será incluído no demonstrativo a que se refere o 6º do art. 165 da Constituição, cuja apresentação se der após decorridos sessenta dias da publicação desta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor da data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que for implementado o disposto no art. 2º Conforme Dornelles, o nascituro tem proteção integral no direito civil. Visto que a lei e a jurisprudência resguardam os seus direitos. E ainda menciona que por esse motivo devem ser resguardados seus direitos tributários. Onde inclui o nascituro no rol de dependentes para fins de dedução do imposto de renda da pessoa física Direitos de Curatela e Representação Conforme artigo do Código Civil (2002), Dar-se-á curador ao nascituro se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Ainda menciona em seu parágrafo único que, se a mulher estiver interdita, seu curador será o mesmo do nascituro.

21 Ensina Maria Helena Diniz (2008, p ), em seu Código Civil Anotado que a perda do poder familiar é uma sanção imposta, por sentença judicial ao pai ou à mãe que pratica qualquer ato que a justificam, sendo, em regra permanente. Abrange no caso toda a prole e não somente um ou outro filho. A autora afirma, ainda, que para o nascituro tenha os seus direitos resguardados pela lei em vigor faz-se necessário a nomeação por via judicial de um curador, se no caso a mulher grávida enviuvar, sem que tenha condições para exercer o poder de familiar, desde que o nascituro tenha que receber algum bem por herança, legado ou doação. Havendo o nascimento com vida, será nomeado um tutor para a criança, cessando assim, a curatela especial. Washington de Barros (2004, p. 400), define a curatela como um encargo deferido por lei a alguém para reger outro alguém e administrar seus bens, quando este se encontrar impossibilitado de cuidar dos seus próprios interesses, seja por virtude de doença, deficiência mental, ou por algum outro motivo no qual uma pessoa não pode administrar por si mesmo os seus bens. Portanto, com o pai falecido não tendo a mãe (grávida) o poder familiar a lei determina que lhe nomeie curador. Estando a mãe interdita, seu curador será o mesmo do nascituro. Conforme o artigo 878, parágrafo único do Código de Processo Civil o juiz nomeará curador ao nascituro, que terá função de zelar pelos interesses do mesmo até o seu nascimento com vida quando, então, será cessada a curatela e lhe será nomeado um tutor. De acordo com Moreira Filho (2002), Não havendo perda do pátrio poder, os direitos do nascituro serão assegurados e resguardados por quem detenha a sua representação legal, ou seja, seus pais. Ainda ensina Washington Barros (2004, p. 410) que se a mãe competir o exercício do poder familiar poderá requerer ela por via judicial, exame médico, para comprovar o estado da sua gravidez. Verificada esta, o juiz investirá a mulher na posse dos direitos no qual receberá o nascituro. Conforme os artigos 877 e 878 parágrafo único do Código de Processo Civil. Contudo, a finalidade dessa curatela é cuidar dos interesses do nascituro, visto que o mesmo encontra-se impossibilitado de fazê-lo. Nascendo o nascituro com vida, será cessada a curatela e lhe nomeado um tutor. Nascendo morto (natimorto) não terá direito a sucessão.

22 2.2. Direito ao Reconhecimento da Filiação Se faz mister lembrar que não importa a natureza da filiação, se natural ou civil, todos os filhos terão os mesmos direitos perante o princípio da igualdade, onde não poderão ser discriminados como adotivos, ilegítimos ou legítimos, pois todos são iguais ante a lei. No que se refere ao reconhecimento da filiação, o Código Civil prevê em seu artigo o que: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. No artigo não se faz distinção entre filhos matrimoniais, não matrimoniais ou adotivos, pois há a presunção do principio da igualdade jurídica entre todos os filhos, sem exceções. Antes de vermos o próximo dispositivo legal é importante que tenhamos uma noção do que seja fecundação artificial homogênea e heterogênea. Denominase heterogênea quando o sêmen e proveniente de terceiro, e homogênea quando a inseminação for proveniente do sêmen do companheiro ou marido. Portanto, o Código Civil, em seu artigo 1.597, presumem-se concebidos na constância do casamento: I - os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II os filhos nascido dentro dos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III os havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido; IV os havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excendentários, decorrente de concepção artificial homologa. V E aos havidos por inseminação artificial heterogênea, desde que, assim tenha prévia autorização do marido. Regina Beatriz Tavares da Silva (apud WASHINGTON MONTEIRO, 2008, p. 41) comenta, sobre o dispositivo legal: [...] Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: método ZIFT, consistente na realização da fecundação fora do corpo da mulher (in vitro), e método GIFT, consistente na introdução de gametas, por meio artificial,

23 no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher. [...] Na fecundação homóloga considera-se, por presunção, filho do marido aquele concebido após a sua morte e aquele concebido a qualquer tempo, sendo embrião excedentário, e na fecundação heteróloga presume-se a filiação do marido desde que tenha havido o seu consentimento. Ainda em relação ao mesmo artigo legal, referente ao inciso IV, Zeno Veloso (apud TARTUCE E SIMÃO, 2007, p. 37) leciona que: Não tenho dúvida de garantir que, mesmo depois da morte do pai, vindo o embrião a ser implantado e havendo termo na gravidez, o nascimento com vida e conseqüente aquisição de personalidade, este filho posterior é herdeiro, porque estava concebido quando o genitor faleceu, e dado ao princípio da igualdade dos filhos da Constituição Federal, art. 227, parágrafo 6º. O artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal (1988) prevê que os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. A respeito do artigo e incisos III, IV e V, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal aprovado na Jornada de Direito Civil (2002) em seu enunciado de nº 105 dispõe que as expressões fecundação artificial, concepção artificial e inseminação artificial constante, respectivamente, dos incisos, deverão ser interpretados como técnicas de reprodução assistidas. E ainda dispõe na III Jornada de Direito Civil de enunciado nº 257 do mesmo conselho que os incisos citados devem ser interpretados restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e nem a gestação de substituição. (apud DINIZ, 2008, p , do Código Civil Anotado). No entanto, se faz mister lembrar que a situação do nascituro não se confunde com a situação do embrião criopreservado, pois cada um tem sua proporção, e merece garantias (VARGAS, 2008). Para Venosa (2004, p ) esta matéria é cada vez mais ampla e complexa, e deve ser regulada por lei específica, pois com esses dispositivos em lei, se passou a ter mais dúvidas sobre o assunto. O autor afirma que é urgente que tenhamos toda essa matéria regulada por diploma legal específico.

24 Ainda dispõe que: Essa disposição do Código Civil de (2002) deverão merecer o crivo da jurisprudência, pois não são suficientemente claras. O inciso III do artigo 1.597, ao presumir concebido na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homologa, mesmo que falecido o marido traz a baila a necessidade de autorização do marido para essa fecundação, bem como o fato de a genitora estar na condição de viúva. Se casada com terceiro, é evidente que não se atende à intenção da lei e cria-se ma situação inusitada. O mesmo se diga no tocante aos embriões ditos excendentários do inciso IV. Na inseminação após a morte o Código não tocou diretamente no direito hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte. No Estatuto da Criança e Adolescente (1990), é protegido o direito de reconhecimento de filiação ao filho ainda não nascido, desde que já concebido, conforme artigo 26 do mesmo diploma legal. No entanto, prevê o artigo que os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, de forma conjunta ou separada, no próprio termo do nascimento do filho, podendo ser este reconhecido, por testamento mediante escritura ou por outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação e ainda dispõe em parágrafo único que o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se no caso deixar descendente. O artigo é bem claro, neste caso se refere à situação do nascituro. Conforme Aline de Castro Brandão Vargas (2008), o embrião como filho terá seus direitos protegidos pela lei. Pois ressalta que a Constituição Federal condena qualquer discriminação entre os filhos. Assim, se existirem outros herdeiros que se enquadrarem na mesma classe na ordem de vocação, aquele embrião será merecedor de quinhão de mesmo valor quantitativo. Segundo Milton Tiago Santos Sartório (2009) explica que o reconhecimento de filiação é um direito personalíssimo (se o filho for menor será representado ou assistido legalmente) indisponível, pois não pode ser objeto de renúncia; e imprescritível, uma vez que pode ser exercitado por qualquer filho, inclusive o nascituro, a qualquer momento, sem nenhuma restrição, conforme artigo 27 do Estatuto da Criança e Adolescente. Aline de Castro Brandão Vargas (2008) ressalta que o direito de reconhecimento de filiação jamais prescreve, como assevera a Súmula nº 149, STF:

25 É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. Entretanto, o Código Civil atual prevê em seu artigo a petição de herança onde dispõe que o herdeiro pode, em ação de petição, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. Entende Diniz (2008, p ) em seu Código Civil Anotado sobre a petição de herança que: O herdeiro poderá dentro do prazo prescricional de 10 anos (CC, art. 205) contado da abertura da sucessão (salvo se for absolutamente incapaz, caso em que computar-se-à do dia da cessação da incapacidade CC, art. 3º,I, c/c o art.198,i) do suposto pai, por meio de ação de petição de herança, pleitear não só o reconhecimento de seu direito sucessório, que foi impugnado, como também a devolução, total, ou parcial, da herança contra qualquer pessoa que a detenha, na qualidade de herdeiro, mesmo sem qualquer título. Ainda leciona Diniz que a petição de herança é movida contra herdeiro ou contra uma terceira pessoa que, sem título, possua a posse ilegal dos bens hereditários, onde não sendo o real sucessor, nenhum direito tem para suceder aos bens deixados pelo falecido. Assim, tem o nascituro o direito de reconhecimento de filiação garantido pelo Código Civil (2002) em seus artigos e 1.597, inciso IV, pelos artigos 26 parágrafo único e 27 do Estatuto da Criança e Adolescente (1990) e pelo princípio da igualdade entre todos (filhos), assegurado pelo artigo 227 parágrafo 6º da Constituição Federal de Direito de Receber Doações Conforme artigo 538 do Código Civil considera-se doação o contrato em que alguém, por livre vontade, transfere do seu próprio patrimônio bens ou vantagens a patrimônio de outrem. No artigo 542 do mesmo diploma legal está bem claro quando dispõe que a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

26 Mediante ensinamento de Maria Helena Diniz (2008, p. 429), em seu Código Civil Anotado, o nascituro poderá receber doação na qual cabe ao seu representante legal (pai, mãe, curador) zelar pelos seus interesses. Nascendo morto embora aceita a liberalidade esta caducará. Nascendo com vida pelo menos por algum instante, receberá o que lhe foi doado e será transmitido o benefício aos seus sucessores. Já houve decisão admitindo doação à prole eventual, conforme ainda salienta em seu Código Civil Anotado. Em suma, o nascituro tem direito de receber doações através de seu representante desde sua concepção, conforme previsão legal Direitos aos Alimentos Ensina Sartório (2009) que o termo alimentos deve ser entendido num sentido lato, abrangendo não só as propriedades alimentares como as necessidades básicas para uma vida digna, na medida do seio familiar do infante, na sociedade. O princípio da igualdade positivada no artigo 5º da Constituição Federal é um direito fundamental de todo ser humano, pois como reza o dispositivo Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]. Neste caso o princípio constitucional abrange a todos, inclusive o nascituro que já tem seus direitos resguardados pela lei. De acordo com Venosa (2007), sob o fundamento de que a legislação vigente ampara o direito do nascituro (concepção), defende a prestação alimentícia ao mesmo. Arnaldo Rizzardo (apud VENOSA 2007 p. 350) observa que: desde que presentes os requisitos próprios, como o fumus boni iuris e a certeza de quem é o pai, mesmo os alimentos provisionais é possível conceder, com o que se garantirá uma adequada assistência pré-natal ao concebido. Conforme Lei nº de 05 de Novembro de 2008: Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a

27 alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. [...] Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. Os alimentos são prestações que têm o objetivo de atender às necessidades vitais, atuais ou futuras de quem as necessitam. Têm a finalidade da subsistência da pessoa alimentada. Observa-se que o direito a alimentos é imprescritível. O artigo 3º do Código Civil (2002) determina que os menores de dezesseis anos sejam absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. No entanto, os incapazes serão representados por seus pais, curadores ou tutores. Assim o nascituro figura como parte, sendo representado por seus pais (GONÇALVES, 2004 apud SARTÓRIO, 2009). Sobre as prestações de alimentos, Carvalho Filho (apud SARTÓRIO, 2009) leciona que: [...] alimentos são prestações destinadas a satisfazer às necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si. Compreendem, no mínimo, o necessário para o sustento, a habitação e o vestuário. [...] Até que se reconheça em ação própria, em caráter definitivo, o direito do necessitado ao recebimento de alimentos, deverá ele obter o necessário para a sua sobrevivência, sob pena de tornar a medida inócua. Para que o nascituro tenha um desenvolvimento saudável é preciso que seja garantida uma adequada assistência pré-natal à gestante, que terá a sua necessidade vital básica atendida através das prestações dos alimentos. Para Gonçalves (2004, p. 114 apud SARTÓRIO, 2009) a aquisição de direitos e obrigações na ordem civil está sujeita a um evento futuro e incerto, ou seja, ao nascimento com vida. Ainda menciona que o nascituro é titular da ação de alimentos, pois é titular de direitos eventuais.

28 Sartório (2009) ensina que deve ser aplicado ao nascituro, o artigo 130 do Código Civil que prevê que o titular de direito individual pode praticar atos para conservar a condição suspensiva ou resolutiva de seu direito. No entanto, o nascituro tem legitimidade para figurar como parte na ação de alimentos, pois nota-se que ele é titular desse direito. Contudo, visto que, com a Lei de 05 de Novembro de 2008 disciplina o direito aos alimentos para a mulher gestante e a forma como será exercido. Portanto, tem o nascituro toda assistência garantida por esta previsão legal, desde a concepção ao parto, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, até que seja solicitada a revisão desta por qualquer uma das partes, conforme está previsão legal Direito à Sucessão De acordo com o artigo do Código Civil legitima-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Maria Helena Diniz (2008 p ) em seu Código Civil Anotado em relação ao artigo citado relata que a legitimação para suceder é a qualidade para que alguém possa invocar a sua vocação hereditária ou o seu direito de herdar por testamento. No entanto, vê-se que a legitimação e a aptidão da pessoa (caso do herdeiro), para receber os benefícios deixados pelo de cujus, que deverá ao tempo da morte do autor da herança, estar concebido ou vivo para no então, suceder a parte que lhe cabe, conforme disposição legal. Nota-se que o nascituro tem o direito de herdar, para que suceda é preciso que o beneficiário esteja concebido no momento da abertura da sucessão. Segundo ensinamento de Euclides de Oliveira (2009) em se tratar da vocação hereditária leciona: Primeira regra a legitimar a vocação hereditária é que a pessoa seja nascida ou já concebida no momento da abertura da sucessão. Atende-se, portanto, ao direito do nascituro, que a lei resguarda desde o momento da concepção (art. 2º do Código Civil). Neste ponto, porém, nota-se que o direito sucessório não se estende aos filhos concebidos post mortem, que a lei presume como sendo do autor da herança nas hipóteses de reprodução assistida por fecundação artificial homóloga, uso de embriões excedentários

29 decorrentes de concepção artificial homóloga, ou inseminação artificial heteróloga com prévia autorização do marido, conforme artigo 1.597, incisos III a V, do mesmo Código. Ou seja, haverá situação, em tais casos, de filhos havidos após a morte do autor da herança, como tais considerados no plano do Direito de Família, porém sem o abrigo do direito aos bens no Direito Sucessório. No caso das pessoas ainda não concebidas ao tempo da abertura da sucessão, não poderão herdar, nem terão legitimação para suceder, salvo se na sucessão testamentária, os filhos, ainda não concebidos (caso da prole eventual), de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão, poderão ser chamadas a suceder, conforme o dispositivo do artigo 1.779, inciso I, do mesmo diploma legal. Em relação a este dispositivo legal, é visto que o filho poderá herdar desde que este esteja vivo ao abrir-se a sucessão. Prevê o artigo no caso do inciso I do artigo andescendente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. Será necessário nomear curador, pois os bens não podem ficar sem dono, durante o intervalo entre a morte do testador ao nascimento do herdeiro. Para Euclides de Oliveira (2009), em relação à ordem da vocação hereditária a questão é controvertida quando decorrente de embriões excedentários após a morte do autor da herança, uma vez que a transmissão de bens só se assegura aos sucessores existente na data da abertura da sucessão, mas ressalta os direitos do nascituro, quando ocorre do fruto da concepção ocorrida antes do óbito do autor da herança. Em suma, vê-se que a legislação protege os direitos do nascituro (as pessoas nascidas ou já concebidas ao tempo da abertura da sucessão) e aos direitos das pessoas ainda não concebidos nas hipóteses do artigo 1.779, I, do Código Civil onde os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao momento da abertura da sucessão poderão ser chamadas a suceder por sucessão testamentária, onde os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz, conforme artigo 1.800, caput, do Código Civil. Como veremos mais adiante.

30 2.6. Adoção do nascituro Segundo Alice de Souza Birchal (apud DIAS, 2007, p. 426) o estado de filiação decorre de um fato (nascimento) ou de um ato jurídico: a adoção. Para Maria Berenice Dias a adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Conforme artigo do Código Civil de 2002 a adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos. O Código Civil de 1916 não trazia expressamente a anuência do adotado sui juris, mas esta sempre se subentendeu; a Lei nº 3.133, modificando a redação do artigo 372, assim estatuía: Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro, conforme ressalta o próprio Washington de Barros Monteiro (2004, p. 338). Nesse sentido, sob a égide do atual Código Civil, se incapaz o adotado, ou simples nascituro, deve intervir no ato seu representante legal, afirma Monteiro (2004, p. 338). Ainda acrescenta Monteiro (2004, p. 338) que nascituro, menor de idade ou interdito, o adotado será representado ou assistido no ato pelo respectivo representante legal (pai, mãe, tutor ou curador). Não necessitando nestes casos de suprimento judicial do consentimento. Além do mais, o Código Civil de 2002 exige expressamente o consentimento apenas nos casos em que o adotado for maior de doze anos. Entretanto, a doutrina tem mantido o debate acerca da adoção de uma criança antes de seu nascimento, uma vez que a legislação pretérita consagrava expressamente essa faculdade, que não está prevista no atual Código Civil (DIAS, 2007). Embora haja quem sustente que persiste a possibilidade, Paulo Luiz Netto Lôbo (apud DIAS, 2007, p. 441) ressalta que a doutrina inclina-se em rechaçá-la, além de considerá-la um contra-senso, sob o ponto de vista humano e legal acrescenta Antonio Chaves (apud DIAS, 2007, p. 441).

31 Além disso, para sustentar sua inviabilidade invoca-se a Convenção de Haia, que exige um consentimento da mãe após o nascimento da criança, relativamente à adoção internacional, é o entendimento sustentado por Maria Claudia Crespo Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja (apud. DIAS, 2007, p. 441).

32 CAPÍTULO 3 DAS SUCESSÕES DO NASCITURO Dispõe o artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXX - é garantido o direito de herança; Conforme ensina Euclides de Oliveira (2005 apud TARTUCE E SIMÕES, 2007, p. 18) a palavra sucessão vem do latim, e significa suceder, vir após, entrar no lugar de outra pessoa. Neste sentido da à idéia de substituição de pessoa no desempenho de certa atividade, [...] em que o alienante sucede o adquirente. Tartuce e Simão (2007) complementam dizendo que o vocábulo sucessão tem uma pluralidade de significados para o Direito, já que qualquer transmissão de bens importa em sucessão. Ainda cita Tartuce e Simões (2007) que desse modo, se pode dizer que existem dois tipos de sucessão: a sucessão causa mortis, que será aquela por força da morte de alguém e a sucessão por ato entre vivos (inter vivos) aquela quando ocorre da transferência de um bem a outrem nas relações contratuais, no caso da doação, da permuta ou de compra e venda de algum bem. Assim sendo, explica Tartuce e Simões (2007, p. 19) que o nosso Código Civil prevê duas espécies de sucessão por causa mortis: a primeira delas é denominada sucessão legítima, pois os bens do falecido seguirão a ordem de vocação hereditária prevista em lei, conforme artigo do Código Civil. E a segunda forma é a sucessão testamentária, cujos efeitos decorrem do ato de última vontade do falecido que deixa testamento ou codicilo, conforme previsto no artigo do Código Civil.

33 No entanto, aberta a sucessão será transmitida a herança do de cujus aos herdeiros legítimos e aos herdeiros testamentários, de acordo com o artigo do mesmo diploma legal. No caso de haver herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança, ou seja, somente 50% (cinqüenta por cento) dos bens esta disponível aos herdeiros necessário, pois os outros 50% (cinqüenta por cento) faz parte da legítima, conforme artigo do mesmo diploma legal. Entretanto, será transmitida a herança, somente só, aos herdeiros legítimos, quando o autor da herança morre sem deixar testamento, o mesmo acontecerá quando aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo, de acordo com artigo do mesmo diploma legal. Quanto à capacidade e a legitimação para suceder explica Delgado e Alves (apud TARTUCE E SIMÕES, 2007, p. 21) que, há uma distinção entre as expressões, no qual a capacidade para suceder deve ser lida como capacidade de direito, que é a aptidão genérica para a aquisição de direitos sucessórios por qualquer pessoa, existente ou futura, desde que designadas em lei ou testamento. Já no que se refere à legitimação para suceder vê-se que é a aptidão específica para receber a herança. Desse modo, Tartuce e Simão (2007, p. 21) explicam que a sucessão legítima e aquela que decorre da lei e não de testamento -, com a morte do de cujus verifica-se a capacidade sucessória do herdeiro. No entanto na sucessão testamentária observam-se duas situações. A primeira é que se o herdeiro nomeado em testamento tinha legitimação para suceder na época em que o testamento foi feito, mas a perdeu no momento do falecimento, não será considerado herdeiro. E em seguida observa que aquele herdeiro que não tinha legitimação quando o testamento foi feito, mas adquiriu posteriormente, receberá a herança normalmente. Portanto, ambas as expressões capacidade para suceder e legitimação para suceder devem estar presentes no momento em que for aberta a sucessão. Em suma, a sucessão mortis causa é a transferência, total ou parcial do patrimônio do falecido a um ou mais herdeiros. Conforme o artigo do Código Civil, a herança será transmitida imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários, desde a abertura da sucessão como previsto em lei.