O PAPEL DO UNIDROIT E DA UNCITRAL NA DEFINIÇÃO DO DIREITO APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COMÉRCIO

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1 1 Centro de Ensino Superior de Brasília Instituto de Educação Superior de Brasília Bacharelado em Ciências Jurídicas O PAPEL DO UNIDROIT E DA UNCITRAL NA DEFINIÇÃO DO DIREITO APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COMÉRCIO Daniel Keniti Sakamoto Resumo Este trabalho é o resultado de uma pesquisa histórica e legislativa, estruturado de forma a esclarecer os conceitos básicos dos principais temas abordados, juntamente com a análise das ações mais efetivas do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Internacional Privado e da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional no sentido de fomentar o comércio mundial. Buscou-se, ainda, esclarecer o posicionamento da legislação brasileira diante dos instrumentos jurídicos elaborados por esses organismos internacionais. Palavras-chave: UNIDROIT. UNCITRAL. Contratos Internacionais de Comércio.

2 2 Introdução Diariamente são celebrados inúmeros contratos ao redor do mundo e, independentemente do tipo de contrato, todos estão passíveis de abrigar, em algum momento, discordâncias entre as partes contratantes. A celebração de contratos envolve, muitas vezes, elementos constitutivos vinculados a duas ou mais jurisdições internacionais, e é justamente essa característica multijurisdicional que define os contratos internacionais. A solução de controvérsias relativas a contratos internacionais torna-se complexa à medida que se faz necessário definir qual sistema jurídico, entre os aplicáveis, vai reger eventual lide. Num período de trocas comerciais internacionais tão intensas como o atual, é imprescindível que as normas de definição do Direito aplicável aos contratos sejam esclarecidas para que os negociadores tenham a exata noção dos elementos jurídicos que envolvem os contratos. Em tempos de globalização econômica, abertura de economias e internacionalização de empresas, o comércio internacional de inúmeros países sofreu notável incremento nos últimos anos, seja em quantidade como em variedade e complexidade. No entanto, não existe um sistema de direito internacional privado adequado à dinâmica atual das relações internacionais, e os atores do comércio internacional brasileiro são obrigados a encarar os contratos internacionais por meio do olhar de um legislador da primeira metade do século XX, que obviamente não alcança a evolução ocorrida nem fornece os instrumentos adequados para lidar com essa nova realidade (GAMA JR, 2006, pg. 04). Um importante instrumento jurídico constituído para facilitar esse processo de harmonização das transações econômicas entre países distintos foi a Convenção das Nações Unidas sobre Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de abril de O resultado dessa convenção foi a Lei Uniforme,

3 3 elaborada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (UNCITRAL), Agência das Nações Unidas. Outros instrumentos jurídicos relevantes no cenário mercantil internacional resultaram do trabalho do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Internacional Privado (UNIDROIT). O presente estudo fundamenta-se na identificação das principais fontes jurídicas que regem os contratos internacionais de comércio. Inicialmente, haverá uma abordagem doutrinária a respeito dos contratos internacionais, em seguida será feita uma breve análise do Direito Internacional Privado, regulado pela Lei de Introdução do Código Civil de Por fim, os resultados dos trabalhos da UNIDROIT e uma análise do processo de formação da Lei Uniforme serão analisados, juntamente com sua relevância e aplicabilidade nas relações mercantis atuais. 1 Contratos internacionais O contrato internacional é aquele cujos elementos constitutivos da relação contratual (nacionalidade, domicílio, local de celebração, situação do objeto do contrato, local de execução, etc.), transpassam dois ou mais ordenamentos jurídicos nacionais. Percebe-se que a doutrina tende a se recusar a dar uma definição concreta de contrato internacional devido às várias divergências teóricas e práticas existentes, sendo que muitos doutrinadores chegam a afirmar que a internacionalidade de um contrato só pode ser determinada caso a caso (JO, 2001, pg. 439). Segundo a legislação brasileira, evidenciada no art. 2º do Decreto-Lei nº 857 de 1969, o contrato internacional será aquele que contiver elementos que permitam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico e tiver por objeto uma operação que envolva o duplo fluxo de bens pela fronteira. Entretanto, para os operadores de atividades do comércio internacional, essas definições, embora apresentem conotações

4 4 válidas, não satisfazem tecnicamente a compreensão do importante instrumento jurídico em questão. Irineu Strenger (1998:27) afirma que o contrato internacional é conseqüência do intercâmbio entre Estados e pessoas, no sentido amplo, cujas características são diversificadoras dos mecanismos conhecidos e usualmente utilizados pelos comerciantes circunscritos a um único território e pelos transterritoriais. O mesmo autor define contratos internacionais do comércio da seguinte maneira: Todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável (STRENGER, 1998, pg. 84). Do ponto de vista da lei aplicável aos efeitos contratuais, é de fácil visualização a diferença dos contratos nacionais (internos) e contratos internacionais (externos). Enquanto no primeiro caso o Direito Interno regulará todos os aspectos relativos à formação e conseqüências do negócio jurídico, na segunda hipótese existe a possibilidade de que diversas legislações pretendam exercer controle, tal como a lei nacional das partes contratantes, a lei do domicílio, a lei de celebração do contrato, a lei do lugar de sua execução, etc. Diante do exposto, chega-se à convicção de que uma das notas características dos contratos internacionais é a sua vinculação a um ou mais sistemas jurídicos estrangeiros, além de outros dados de estraneidade, como a nacionalidade, a lex voluntatis, a localização da sede, centro de principais atividades, e até a própria conceituação legal. Fica implícita e necessariamente firmada a idéia de que a execução e o cumprimento das obrigações reciprocamente assumidas, por meio dos contratos internacionais, situam-se num

5 5 plano multissistemático de dependência jurídica. Por ser de natureza transnacional, normalmente tais contratos não ficam subordinados a regimes unitários, a não ser os casos raros de uniformidade do direito, nem se submetem de forma espontânea e direta à normatividade de um único Estado (STRENGER, 1998, pg. 113). A análise do direito aplicável e dos principais instrumentos jurídicos que regem os contratos internacionais de comércio realizase por meio de um estudo aprofundado de temas relativos ao Direito Internacional Privado. Faz-se necessário, então, abordar o conceito dessa disciplina jurídica para que seja possível compreender sua amplitude e identificar os aspectos mais relevantes para o presente estudo. 2 Direito Internacional Privado O Direito Internacional Privado é, para Haroldo Valladão (apud STRENGER, 2000, pg. 76), o ramo da ciência jurídica que resolve os conflitos de leis no espaço, disciplinando os fatos em conexão no espaço com leis divergentes. Strenger define Direito Internacional Privado como um complexo de normas e princípios de regulação que, atuando em diversos ordenamentos legais ou convencionais, estabelece qual o direito aplicável para resolver conflitos de leis ou sistemas, envolvendo relações jurídicas de natureza privada ou pública, com referências internacionais ou interlocais (STRENGER, 2000, pg. 77). O Direito Internacional Privado tem por objeto encontrar soluções para as hipóteses em que os sistemas jurídicos estejam conectados a mais de um ordenamento jurídico por meio de regras conflituais (ARAÚJO, 2000, pg. 17). A lei interna nacional reguladora do Direito Internacional Privado é a Lei de Introdução ao Código Civil de A Lei de

6 6 Introdução não tem, perante a doutrina, interpretação pacífica no que se refere à consagração do princípio da autonomia da vontade. O artigo 9º, em seu caput, consagra o princípio da lex loci celebrationis, não se podendo afirmar a existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável no Direito Internacional Privado, segundo entendimento doutrinário majoritário. Segue a redação completa do dispositivo em questão: Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. 1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos ao ato. 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. A controvérsia, como bem sintetizou a professora Nádia de Araújo, tem como pano de fundo a discussão acerca dos direitos subjetivos. A se entender que tais direitos são conferidos aos indivíduos independentemente do que dispõe o direito positivo, ou seja, em tendo esses existência autônoma, consagrada estaria a tese da autonomia da vontade. Adotada, entretanto, a teoria positivista, segundo a qual os direitos subjetivos somente decorrem de disposição legal, o princípio da lex loci celebrationis é inquestionável. A lei do lugar da constituição da obrigação é, hoje, fórmula bastante criticada pelos estudiosos do Direito Internacional. O mesmo ocorre com a fórmula proposta por países vizinhos como Argentina, Uruguai e Paraguai, que utilizam em âmbito nacional o local da execução do contrato como critério de determinação da lei aplicável. Procura-se hoje, no mais das vezes, identificar as normas

7 7 do direito com o qual o contrato mantenha os vínculos mais estreitos para que as partes possam consagrá-lo. A liberdade de escolha da lei aplicável faz parte de grande número de tratados que compõe o cenário das relações internacionais. A compreensão da necessidade de ser dispensado tratamento jurídico diferente aos contratos internacionais fez com que, atualmente, a tendência inexorável das convenções internacionais seja a adoção desse princípio. A aplicação da lei nacional deve restringir-se aos contratos de direito interno. Os direitos internos desconhecem como tais, mecanismos jurídicos que assegurem a indispensável adequação jurídica conceitual própria dos contratos internacionais (ENGELBERG, 2007, pg. 24). À parte a controvérsia doutrinária reinante no Direito Internacional Privado pátrio, relativamente a gozarem ou não as partes contratuais da liberdade de escolha da lei aplicável, essa questão não mais requer a importância de tempos atrás, face à tendência generalizada adotada para a solução dos problemas relativos aos contratos internacionais. A internacionalização do mercado é fator preponderante para a participação ativa dos Estados na economia globalizada, por meio de ratificações várias de convenções internacionais ou adoção de cláusula arbitral nos contratos mercantis. Os contratos internacionais exigem entendimento jurídico que ultrapasse as fronteiras do jus-positivismo característico do formalismo dos países que adotam o civil-law system, exigindo, igualmente, um horizonte não tão pragmático como aquele caracterizador do sistema jurídico conhecido como common law. A prática das relações internacionais de troca, isto é, o comércio internacional, provoca contágio tal entre as duas famílias jurídicas que a sistematização harmônica dos princípios fundamentais regedores das transações internacionais constitui processo jurídico evolutivo inevitável. As relações humanas vinculadas a sistemas jurídicos autônomos e divergentes são o foco do Direito Internacional Privado,

8 8 mas essa disciplina também há de considerar as hipóteses em que os direitos autônomos não divergem, mas, pelo contrário, coincidem em suas regras. Esse fenômeno resulta de esforço comum de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas instituições jurídicas, geralmente por causa de sua natureza internacional. Surgem então regras materiais, substanciais, diretas, que se aplicarão uniformemente aos litígios, às situações jurídicas que venham a ocorrer em duas ou mais jurisdições, enquanto que o Direito Internacional Privado é composto de regras indiretas, que apenas indicam qual o direito substancial entre sistemas jurídicos contendo normas divergentes haverá de ser aplicado (COSTA, 2000, pg.66). 2.1 A arbitragem internacional O renomado jurista René David define arbitragem da seguinte maneira: Arbitragem é a técnica que visa a dar solução de questão interessando às relações entre duas ou várias pessoas, por uma ou mais pessoas o árbitro ou os árbitros as quais têm poderes resultantes de uma convenção privada e estatuem, na base dessa convenção, sem estar investidos nessa missão pelo Estado (apud STRENGER, 1998, pg. 214). A arbitragem pode ser vista como uma jurisdição pactuada entre as partes, assumindo um caráter misto de contrato e jurisdição. Dessa forma, tanto as partes como os árbitros podem valer-se da própria criatividade, ou incorporarem nas suas relações leis já existentes, tais como leis processuais de um país e também jurisprudência de instituições arbitrais reconhecidas pelas partes (SOARES, 1985, pg. 22).

9 9 Além disso, atualmente, é extremamente comum a utilização dos princípios do UNIDROIT e das leis-modelo da UNCITRAL na definição das cláusulas arbitrais em contratos internacionais de comércio ou na fundamentação de decisões arbitrais das principais cortes internacionais. Podem-se destacar, de forma sucinta, três razões principais para a adoção de cláusula arbitral nos contratos internacionais de comércio: o aspecto técnico oriundo da escolha de árbitros especialistas nas questões divergentes, a maior celeridade na resolução das controvérsias e a confidencialidade, importante elemento em certos litígios (ENGELBERG, 2007, pg. 60). 2.2 A arbitragem no Brasil No direito brasileiro, a Lei nº 9.307/96 é a que firma os marcos regulatórios para utilização da arbitragem como forma de resolução de conflitos. Logo após a edição da lei, foi levantada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) uma dúvida sobre a constitucionalidade de alguns artigos 1, no entanto, após cinco anos, o mesmo STF decidiu, por maioria de votos, pela constitucionalidade da lei (Agravo Regimental em Sentença Estrangeira nº , de 12 de dezembro de 2001). O artigo 2º dessa lei institui a autonomia da vontade das partes, permitindo agora a definição da lei aplicável ou a utilização de princípios gerais de direito, além dos usos e costumes. Art. 2º. A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. 1 Demanda de homologação de sentença arbitral proveniente do Reino da Espanha, numa desavença entre partes suíça e brasileira. Questionou-se a constitucionalidade dos art. 6º, parágrafo único, e 7º da Lei nº 9.307/96, em face do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

10 10 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realiza com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. No caso de sentença arbitral estrangeira, o reconhecimento ou execução no Brasil ocorrerá em conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, em sua ausência, estritamente de acordo com os termos da Lei nº 9.307/96. Por meio do Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002, passou a viger no Brasil a Convenção Internacional sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, firmada em Nova Iorque, em Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita à homologação do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de A partir da contextualização do Direito Internacional Privado e sua previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, juntamente com o esclarecimento da recente evolução legislativa e jurisprudencial do instituto da arbitragem, será feita a análise da origem e relevância dos principais organismos que buscam desenvolver ferramentas harmonizadoras no direito mercantil internacional. 3 Instituto Internacional para a Unificação do Direito Internacional Privado - UNIDROIT No cenário do comércio internacional, o processo jurídico de sistematização harmônica dos princípios fundamentais que regem as transações internacionais inicia-se, de forma mais efetiva, em 1926,

11 11 com a criação do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Internacional Privado, o chamado UNIDROIT. Tal instituto é fruto de uma iniciativa da Liga das Nações e trata-se de uma organização intergovernamental independente, com sede em Roma. A partir da criação do Instituto de Roma, diversas foram as tentativas para se desenvolver uma lei uniforme de compra e venda internacional que obtivesse aceitação no cenário mercantil internacional. A necessidade de previsibilidade e certeza nas relações de troca na crescente comunidade global provocou consenso relativo à busca de uma norma substantiva supranacional. O primeiro texto foi elaborado por um Comitê, nomeado em 1929 pelo Instituto. Continha tanto disposições relativas à formação do contrato de compra e venda internacional quanto regras atinentes a sua execução. Houve uma segunda tentativa em que dois projetos distintos foram preparados, um regulamentando a formação do contrato internacional (Loi Uniforme sur la Formation des Contrats Internacionaux par Correspondance) e outro dispondo acerca de normas uniformes sobre a compra e venda, baseado em trabalho do professor Ernst Rabel, do Instituto Kaiser Wilhelm de Berlim. Com o advento da Segunda Guerra Mundial, os trabalhos do Instituto de Roma foram interrompidos. Na Conferência de Haia, em 1951, com a participação de delegações de vinte países e cinco Estados, decidiu-se pela continuação dos esforços a fim de alcançar a unificação do direito internacional relativo à compra e venda. Optou-se, então, pela adoção do modelo anterior, em que as normas pertinentes à formação do contrato internacional seriam objeto de um estudo distinto daquele relativo às normas concernentes às obrigações das partes do contrato. O primeiro projeto foi publicado em 1959, Projeto Uniforme sobre a formação de Contratos de Compra e Venda Internacional de Bens Imóveis, o segundo publicado em 1960, tendo sido ambos enviados a governos de diversos países para que formulassem comentários acerca dos respectivos textos. A partir das reuniões ocorridas em Haia, em

12 , com a participação de vinte e oito países, foram adotadas as Convenções fundadas nos projetos propostos pelo UNIDROIT. A convenção acerca do direito uniforme sobre a compra e venda internacional de mercadorias foi chamada de Lei Uniforme sobre a Compra e Venda Internacional de Bens Móveis Corpóreos, conhecida internacionalmente como ULIS (Uniform Law on the International Sale of Goods). A convenção relativa ao direito uniforme sobre a formação de contratos foi nomeada Lei Uniforme sobre a Formação de Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (ULF, isto é, Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods). Ambas as Convenções entraram em vigor nos dias 18 (dezoito) e 23 (vinte e três) de agosto de 1972 (RECHSTEINER, 2002, pg.38). Atualmente, ao escolher os temas a serem uniformizados, o UNIDROIT leva em conta não apenas o caráter transnacional de certas transações, mas igualmente a possibilidade de criar soluções harmonizadas e amplamente aceitáveis pelos Estados, também no plano de suas relações internas, caso se disponham a substituir suas regras nacionais por uma solução internacional. Quanto ao método de uniformização, a normativa do UNIDROIT segue, no geral, a tradicional forma de convenções internacionais multilaterais, tendo em vista a própria origem e estrutura intergovernamental do Instituto. Tais convenções constituem instrumentos legislativos vinculantes, de origem internacional, e necessitam, portanto, de incorporação formal no ordenamento interno de cada Estado signatário para entrar em vigor. Diante das naturais dificuldades de reunir um número razoável de Estados dispostos a implementar suas convenções, mais recentemente o UNIDROIT canalizou seus esforços para formas alternativas de unificação jurídica, particularmente nas áreas em que um instrumento vinculante não parece ser essencial. Tais iniciativas incluem leis-modelo, que podem inspirar os Estados que estejam a elaborar regras nacionais sobre determinado

13 13 assunto, bem como princípios gerais, dirigidos diretamente aos juízes, árbitros e contratantes, que restam livres para decidir sobre a sua utilização. Além disso, o UNIDROIT prepara guias legais sobre determinados temas, considerados ainda insuficientemente maduros para serem objeto de normas uniformes. 2 Os trabalhos do UNIDROIT já serviram de base para uma dezena de convenções internacionais, aprovadas sob os auspícios de outras organizações internacionais, como a Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Viena, 1980), cujo teor foi resultado de um árduo trabalho e elaboração e pesquisa feito pela UNCITRAL. 3.1 Princípios do UNIDROIT (2004) O UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (Princípios dos Contratos Internacionais de Comércio) é a maior coleção de regras gerais relativas aos contratos comerciais internacionais, derivados de vários sistemas legais do mundo. Publicados inicialmente em 1994, pelo UNIDROIT, e acrescidos de novos capítulos e normas em 2004, os Princípios constituem uma fonte não-legislativa de direito uniforme dos contratos internacionais. Sua autoridade como fonte do direito, dentre outras razões, decorre da excelência do trabalho realizado pelos juristas envolvidos em sua elaboração, representantes de todas as tradições jurídicas contemporâneas, e de sua crescente utilização em contratos, arbitragens e litígios judiciais de caráter internacional (JO, 2001, pg. 122). O fato de terem sido repertoriados e publicados, nos últimos dez anos, mais de uma centena de aplicação dos Princípios pelos tribunais arbitrais e estatais demonstra sua força persuasiva e adequação às relações contratuais internacionais. Tendo em vista o 2 Informações obtidas no sítio (último acesso em 15 de maio de 2007).

14 14 sigilo característico das arbitragens internacionais, estima-se que os Princípios já tenham sido utilizados em número bem maior de casos 3. A necessidade contemporânea de criação de um direito transnacional próprio das relações comerciais internacionais, cada vez mais desvinculadas de um ordenamento nacional em particular, é o que exprime a importância dos Princípios do UNIDROIT. Seu principal objetivo é prover os agentes do comércio internacional de normas uniformes, versando os vários aspectos da relação contratual como formação, validade, interpretação, execução e inexecução dos contratos, compensação, cessão de créditos, dívidas e contratos, e os prazos de prescrição. O natural apego que as partes contratantes dedicam a seu direito nacional gera desconfianças recíprocas, mas pode ser superado por normas dotadas de suficiente flexibilidade, e que podem servir aos contratantes em vários contextos. Os Princípios desfrutam de autoridade bastante para atrair o interesse de juízes e árbitros que, levados a aplicar o direito ao contrato internacional, têm a sua disposição um corpo sistematizado de normas, de inegável reputação e fácil identificação no cenário internacional (GAMA JR, 2006, pg. 03). Concomitantemente às ações do UNIDROIT, existem outras organizações que trabalham para o desenvolvimento do comércio internacional por meio da harmonização dos principais preceitos legais referentes aos contratos internacionais, a principal delas é a Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional, que será analisada a seguir. 4 Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional - UNCITRAL Conforme Clieve Schmitthoff, nos anos recentes, grandes mudanças tiveram lugar no clima e na atmosfera do direito do 3 Além da Uniform Law Review publicada pelo UNIDROIT no sítio (último acesso em 15 de maio de 2007), os casos relativos aos Princípios acham-se disponíveis para consulta no sítio da UNILEX, (último acesso em 15 de maio de 2007).

15 15 comércio internacional. Em dezembro de 1966, as Nações Unidas estabeleceram uma Comissão para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL United Nations Comission on International Trade Law) e encarregaram-na da tarefa de promover uma progressiva harmonização e unificação do direito do comércio internacional. Pode-se, então, dizer que esses alvos receberam o reconhecimento de mais alta autoridade internacional. Eles refletem a experiência de que a expansão do comércio internacional está no interesse de todos os países industrializados ou em desenvolvimento, nos de economia da livre iniciativa e nas economias socialistas planificadas. Que esses alvos foram praticamente atingidos em muitos campos do Direito Internacional do Comércio demonstra-se pela aceitação mundial de regras relativas aos créditos documentados. Essas regras foram desenvolvidas pela comunidade do comércio internacional e seus costumes provaram ser uma das mais potentes fontes do direito do comércio internacional, continuando, assim, a tradição e inspiração da velha Lex Mercatoria 4. A busca de um regime jurídico uniforme e supranacional, regulamentador dos contratos de compra e venda celebrados entre sujeitos de diferentes nacionalidades, a despeito da diversidade dos sistemas econômicos e do grau de desenvolvimento dos países de origem, foi a meta perseguida pela Comissão. A rigor, três foram os tópicos qualificados como prioritários pela UNCITRAL, em sua primeira sessão: a compra e venda internacional de mercadorias, os pagamentos internacionais e a arbitragem comercial internacional. A primeira fase de suas sessões caracterizou-se pela troca de textos e comentários acerca das Leis Uniformes de Haia entre os países componentes das Nações Unidas, para que, a partir de então, 4 In recent years great changes have taken place in the climate and atmosphere of the law of international trade. In December 1966 the United Nations established the Commission of International Trade Law (UNCITRAL) and charged it with the task of promoting the progressive harmonization and unification of the law of international trade. These aims have thus received recognition by the highest international authority. They reflect the experience that the expansion of international trade in the interest of all countries, industrialized and developing, of free market economy and of socialist state planning. That theses aims are practically attainable in many fields of international trade law is shown by the almost world-wide acceptance of the rules relating to document credits. These rule were developed by the international business community; their customs have proved to be one of the most potent sources of the law of international trade, thus continuing the tradition and inspirations of the old law merchant (SCHMITTHOFF, 1975, Prefácio).

16 16 a UNCITRAL se posicionasse pela adoção ou não das Convenções de Diante das razões apresentadas por cada um dos países participantes, justificadoras do posicionamento adotado face as Convenções de Haia 5, foi criado um Grupo de Trabalho. Formado inicialmente por 14 (quatorze) países, com a participação posterior de um décimo quinto, esse Grupo tinha como objetivo promover as alterações que se fizessem necessárias nas Leis Uniformes de 1964, de forma a torná-las efetivamente um corpo jurídico em que estivessem representados interesses de países cultural, econômica, jurídica e politicamente diversos. Brasil, Estados Unidos, França, Gana, Hungria, Índia, Irã, Japão, Quênia, México, Noruega, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, Tunísia e União das Repúblicas Socialistas Soviéticas eram os componentes do Grupo de Trabalho em questão. A barreira dos diferentes sistemas jurídicos (common law versus civil law) não era a única a ser vencida. A questão concernente ao regime político adotado (bloco socialista versus bloco capitalista), a divergência de interesses do primeiro e terceiro mundo, a questão cultural, enfim, várias eram as barreiras a serem enfrentadas. O Projeto da Convenção sobre Compra e Venda Internacional foi, finalmente, ratificado na X Conferência da UNCITRAL em Viena, sendo na sessão seguinte, em 1978, na cidade de Nova Iorque, ratificado o Projeto da Convenção sobre a Formação do Contrato de Compra e Venda Internacional. Na mesma sessão, porém, em 16 (dezesseis) de junho, a Comissão entendeu pela conjugação de ambos os projetos, constituindo, assim, um único projeto da convenção sobre contrato de Compra e Venda Internacional. Seguiram-se estudos e comentários, tendo sido convocada uma conferência diplomática em Viena, em março de 1980, com representantes de sessenta e dois Estados membros da ONU e de oito organizações internacionais, a fim de ser aprovada a Convenção das 5 A primeira Conferência de Haya se realizou em 1893, a convite do governo holandês. A Conferência começou, inicialmente, envolvendo apenas países europeus. No entanto, a partir da 4ª Convenção iniciou-se a adesão de países de outros continentes. A Conferência mantém um sítio oficial, onde é possível a obtenção de informações gerais e dos documentos mais relevantes: (último acesso em 15 de maio de 2007).

17 17 Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias. O Banco Mundial, o Banco para Acordos Internacionais, o Conselho da Europa, a Comunidade Econômica Européia, a Conferência de Haia em Direito Internacional Privado, a Câmara Internacional de Comércio e o Instituto Internacional para Unificação do Direito Internacional Privado foram as organizações que participaram da conferência. O texto da Convenção foi objeto de trabalho de dois distintos comitês, devidamente compostos por todos os países integrantes da conferência. As disposições substantivas principais da Convenção foram objeto de trabalho do primeiro comitê, enquanto o segundo atuava no estabelecimento das disposições finais, referentes, entre outros, ao início da sua vigência e eventuais reservas pelos Estados ratificantes. Durante as sessões, foram propostas cerca de trezentas alterações ao texto do Projeto. Apenas algumas foram de fato introduzidas. O Brasil participou ativamente dos trabalhos, tendo sido eleito para integrar o Comitê do Projeto, ao lado do Chile, China, Equador, Egito, Estados Unidos, Finlândia, França, Líbia, República da Coréia, Tchecoslováquia, Singapura, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e Zaire. Tal Comitê foi responsável pela versão final da Convenção nos seis idiomas oficiais das Nações Unidas: árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo. A sua versão em qualquer outra língua deve ser considerada mera tradução, despida de autenticidade. Após cinco semanas de trabalho, em 11/04/80, a Convenção das Nações Unidas sobre Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias foi aprovada, sem sequer um voto contra, contando, porém, com algumas abstenções. Os onze primeiros países a depositarem as respectivas Cartas de Ratificação com o Secretário- Geral, em dezembro de 1988, foram Argentina, Chile, Egito, Estados Unidos, França, Hungria, Iugoslávia, Itália, Lesoto, República Árabe- Síria e Zâmbia 6. 6 Atualmente, na América do Sul, além da Argentina somente o Chile, a Venezuela e o Uruguai aderiram à Convenção das Nações Unidas sobre Contrato de Compra e Venda Internacional de

18 18 Desde então, a ONU delegou à UNCITRAL, a função de promover a progressiva harmonização e unificação das leis do comércio internacional. A Comissão tem sido o órgão principal no sistema das Nações Unidas no campo das leis internacionais de comércio. Além das convenções, a UNCITRAL também elabora leismodelo que visam promover a harmonização do Direito Internacional Comercial por meio do fornecimento de uma orientação aos legisladores nacionais (soft law). Algumas delas: 1985: Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional. 1992: Lei Modelo sobre Transferências Internacionais de Crédito. 1994: Lei Modelo sobre a Contratação Pública de Bens, Obras e Serviços. 1996: Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico. 1998: Lei modelo sobre a Insolvência Internacional. Esse tipo de técnica (soft law) está se tornando a forma mais efetiva de aproximação de sistemas jurídicos diversos, uma vez que servem como parâmetro normativo independente, não sendo necessários os trâmites burocráticos de ratificação de tratados e convenções. A credibilidade da instituição que elabora tais instrumentos normativos é o que garante sua utilização nas relações comerciais internacionais 7. Conclusão O cenário econômico mundial, influenciado pelo constante crescimento do comércio internacional, exige que o Direito assuma uma de suas principais características, que é a constante fluidez com que se adapta aos anseios da sociedade. Mercadorias. 7 Informações obtidas no sítio (último acesso em 15 de maio de 2007).

19 19 As demandas dos operadores do comércio mundial vêm sendo supridas por meio das ações de organismos internacionais como o UNIDROIT e UNCITRAL, que procuram harmonizar as regras mercantis com o objetivo de contribuir para o aumento das trocas comerciais entre partes de diferentes países. O reconhecimento das principais barreiras que impedem o avanço dessa harmonização é fundamental para que surjam novas formas de aplicação de instrumentos jurídicos para os contratos internacionais de comércio. Uma dessas barreiras, talvez a principal, é a dificuldade de se internalizarem tratados internacionais, e a solução é a utilização do soft law como instrumento de uniformização jurídica. No entanto, é preciso que o Direito Interno evolua no mesmo ritmo que o Direito Internacional, por meio da elaboração de leis que permitam aos operadores do comércio internacional a utilização dos instrumentos desenvolvidos por renomados organismos internacionais. O Brasil atingiu esse avanço a partir do momento em que entrou em vigor a Lei da Arbitragem, pois com essa previsão legal agora é possível inserir nos contratos internacionais firmados no Brasil ou que envolvam uma das partes com sede no país, a previsão de solução de controvérsias por meio da arbitragem internacional. Como já foi dito anteriormente, é nesse contexto que se fazem mais úteis as leis-modelo da UNCITRAL, princípios do UNIDROIT e outras ferramentas jurídicas provenientes da deontologia comercial internacional (resoluções, recomendações, pareceres, princípios, diretivas, guias profissionais, códigos de conduta, etc.). THE ROLE OF UNIDROIT AND UNCITRAL ON THE DEFINITION OF THE APLICABLE LAW IN INTERNATIONAL COMMERCE CONTRACTS Abstract

20 20 This paper is a result of a historic and legislative research, structured to clarify the basic concepts about the main issues approached, along with an analysis of the International Institute for the Unification of Private Law and the United Nations Commission on International Trade Law actions to improve world s commerce. It searched, still, to clarify the positioning of the Brazilian legislation ahead of the legal instruments elaborated by these international organisms.. Keywords: UNIDROIT. UNCITRAL. International Commerce Contracts.

21 21 ReferênciasBibliográficas ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, BOGGIANO, Antonio. The Contribuition of the Hague Conference to the Development of Private International Law in Latin America, recueil de Cours, tomo 233, CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, COSTA, José Augusto Fontoura. Normas de Direito Internacional. São Paulo: Atlas, DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comércio. 4. ed. São Paulo: Atlas, GAMA JÚNIOR, Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do Unidroit Rio de Janeiro: Renovar, GARCIA JÚNIOR, Armando Álvares. Lei Aplicável aos Contratos Internacionais. São Paulo: Aduaneiras, JO, Hee Moon. Moderno Direito Internacional Privado. São Paulo: LTR, MELO, Jairo Silva. Contratos Internacionais e cláusulas de hardship. São Paulo: Aduaneiras, 2000.

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