UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO VITÓRIA EUGÊNIA KLETTENBERG DA SILVEIRA A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE SEGUNDO O JULGAMENTO DO RE /MG FLORIANÓPOLIS (SC), DEZEMBRO DE 2016

2 2 Vitória Eugênia Klettenberg da Silveira A sucessão do companheiro sobrevivente segundo o julgamento do RE /MG Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação da Msc. Renata Raupp Gomes. Florianópolis (SC), dezembro de 2016.

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5 5 RESUMO Este trabalho trata da sucessão do companheiro e como esta se dará após o julgamento do RE /MG. Para tanto, é feita uma análise de como se encontram positivados os direitos sucessórios de cônjuge e companheiro no Código Civil. Após, é trazido o voto do Ministro Barroso no julgamento do recurso mencionado, que considera inconstitucional tal distinção. Por fim, é demonstrado como se dará a sucessão do companheiro, que deve ficar igual a do cônjuge. E então, é discutido como ficarão duas questões que daí se desdobram: se o companheiro sobrevivente vai possuir direito real de habitação e se ele se tornará herdeiro necessário. Palavras-chave: direito sucessório, companheiro, união estável, Código Civil, STF.

6 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 7 CAPÍTULO I - A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL A sucessão dos cônjuges A concorrência de cônjuge e descendentes A concorrência de cônjuge e ascendentes O cônjuge como único herdeiro O direito real de habitação do cônjuge A sucessão dos companheiros Bens sobre os quais incide a sucessão do companheiro A concorrência de companheiro e descendentes A concorrência de companheiro e ascendentes A concorrência de companheiro e colaterais Divergência Jurisprudencial 20 CAPÍTULO II - O JULGAMENTO DO RE /MG O voto do Ministro Luís Roberto Barroso Parte I Parte II Parte III 29 CAPÍTULO III - A NOVA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE Herdeiro necessário Direito real de habitação 34 CONCLUSÃO 39 REFERÊNCIAS ANEXO A 41 42

7 7 INTRODUÇÃO O Código Civil de trouxe uma grande diferença de tratamento entre cônjuge e companheiro no que tange ao direito sucessório. O artigo 1.790, que trata da sucessão do companheiro, é alvo de críticas, uma vez que em 1988 a Constituição já havia r econhecido a união estável como entidade familiar. O doutrina e jurisprudência vem discutindo, desde então, é se há uma inconstitucionalidade nessa desigualdade. Em 31 de agosto de 2016, no julgamento do RE /MG, o Ministro Luís Roberto Barroso proferiu seu voto, dizendo ser inconstitucional o artigo do Código Civil e, ao final, determina que a sucessão do companheiro deve seguir as mesmas regras da do cônjuge, presentes no artigo A tese do Ministro Barroso foi acompanhada por seis votos e, no momento, o julgamento encontra-se suspenso, após o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. Trata de um tema bastante atual e de extrema importância, que deve ser analisado e discutido. O presente trabalho analisa o problema: Como se dará a sucessão do companheiro sobrevivente após o julgamento do RE /MG?. O voto equipara cônjuges e companheiros em matéria sucessória, ao mesmo tempo em que não deixa claro questões como o direito real de habitação e se o companheiro passa a ser herdeiro necessário. O objetivo geral é verificar a diferença de tratamento entre cônjuge e companheiro no direito sucessório e suas mudanças a partir do julgamento do RE /MG. Como primeiro objetivo, analisou-se a diferença de tratamento entre cônjuge e companheiro dada pelo Código Civil no que tange ao direito sucessório. Em seguida, buscou analisar o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, proferido no julgamento do RE /MG.

8 8 Por fim, restou demonstrar como se dará o tratamento do companheiro no direito sucessório após declarada a inconstitucionalidade do artigo do Código Civil. Utilizou-se o método de abordagem indutivo, método de procedimento monográfico e técnica de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

9 9 CAPÍTULO I - A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL A imediata abertura da sucessão se dá no momento da morte. No óbito, que é fato determinante da sucessão, a herança é transmitida aos herdeiros legítimos e testamentários. Esclarece Arnaldo Rizzardo: A morte é o elemento que determina a transmissão da herança. A partir de sua verificação, opera-se a transferência dos 1 bens, dos direitos e das obrigações. Afirma, ainda: A morte, que é fato natural, transforma-se em fato jurídico, ao desencadear tal gama de efeitos, porquanto dela advém, dentre outras consequências, a mudança na titularidade dos bens. Ao mesmo tempo em que põe termo aos direitos e obrigações do de cujus, faz emergir direitos e obrigações 2 relativamente aos herdeiros. São duas as modalidades básicas da sucessão mortis causa, assim dispõe o artigo do Código Civil: A sucessão dá-se por lei ou por disposição da última vontade. A primeira categoria por seguir a atribuição da herança aos parentes e ao cônjuge sobrevivente ou companheiro uma ordem previamente estabelecida, 3 denomina-se legítima. O autor traz, ainda, as seguintes características da sucessão legítima: hereditariedade, é necessário o elemento parentesco; legalidade, a lei especifica quem é herdeiro; universalidade, o inventário abrange todos os bens; e subsidiariedade, são inventariados os bens não especificados no testamento, 4 obedecendo o limite de metade do patrimônio. Assim, conclui Rizzardo: Sinteticamente, só há sucessão legítima nas seguintes ocorrências: quando houver herdeiros necessários ou 1 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p Rizzardo, 2014, p Rizzardo, 2014, p Rizzardo, 2014, p

10 10 obrigatórios; no caso de não dispor o testador de todos os seus bens; se caducar o testamento e se o testamento for 5 considerado inválido. 5 Rizzardo, 2014, p. 141.

11 A sucessão dos cônjuges O cônjuge, como herdeiro necessário, tem sua sucessão disposta no artigo do Código Civil, que prevê sua concorrência com ascendentes e descentes, bem como lhe atribuindo toda a herança na ausência deles: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Ainda, o artigo traz o requisito de legitimidade para o cônjuge suceder: Art Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Ou seja, a dissolução da sociedade conjugal implica na ilegitimidade para suceder. Assim, a separação judicial e o divórcio excluem o cônjuge da sucessão 6 de seu (ex) consorte. Cabe aqui uma crítica ao uso do termo culpa no artigo 1.830, pois tal previsão normativa introduziu elemento de difícil comprovação, que há muito é 7 criticado pela melhor doutrina e jurisprudência do Direito de Família. Uma vez reconhecida tal legitimidade do cônjuge para suceder, vamos à análise da disciplina dos seus direitos hereditários. 6 NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucessão do cônjuge e do companheiro na perspectiva do direito civil-constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, p Nevares, 2015, p. 91.

12 A concorrência de cônjuge e descendentes O cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes na sucessão de seu consorte, conforme disposto no artigo I: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; Aqui percebemos mais um requisito para o direito sucessório do cônjuge: o exame do regime de bens do casamento. Afirma Nevares: Na hipótese de concorrência com os descendentes, o cônjuge não participará da sucessão de seu consorte se casado com o falecido pelo regime da comunhão universal de bens, da separação obrigatória e da comunhão parcial quando não há bens particulares. Por conseguinte, a sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes terá lugar, conforme o disposto no art , I, quando o casamento tiver sido celebrado pelos regimes da separação total convencional de bens, da participação final nos aquestos, da comunhão parcial existindo bens particulares e nas hipóteses pouco frequentes dos regimes mistos, estabelecidos por força da liberdade das 8 convenções antenupciais. Ou seja, quando o cônjuge, em razão do regime de bens adotado, já tem a proteção patrimonial da meação, ele é afastado da sucessão. Do mesmo modo, não há concorrência entre cônjuge e descendentes, quando o regime de bens do casamento for o da separação obrigatória, cujas hipóteses encontram-se previstas no artigo 1.641: Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; 8 Nevares, 2015, p. 93.

13 13 III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Além de o legislador ter entendido fundamental afastar a comunhão entre cônjuges nesta hipótese, também entendeu necessário, na sucessão, afastar o cônjuge da concorrência com o descendente. Com relação a sucessão entre descendentes e cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial, o Superior Tribunal de Justiça adotou em alguns acórdãos posição de que os direito sucessórios do cônjuge devem incidir apenas sobre os 9 bens comuns. Tal posição, no entanto, não é pacífica A concorrência de cônjuge e ascendentes Não havendo descendentes, o cônjuge concorre com os ascendentes, sem distinção com relação à regime matrimonial, conforme dispõe o artigo 1.836: Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Havendo um só ascendente, cabe ao cônjuge metade da herança. Se estiver concorrendo com sogro e sogra, a herança é igualmente dividida entre os três O cônjuge como único herdeiro Quando não há ascendentes nem descendentes, independentemente de regime de bens, ao cônjuge cabe a totalidade da herança, hipótese prevista no artigo 1.838: Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente O direito real de habitação do cônjuge 9 NEVARES, 2015, p. 100.

14 14 O Código Civil assegurou, independentemente do regime de bens, ao cônjuge sobrevivente, o direito real de habitação em seu artigo 1.831: Esclarece Nevares: Art Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Ressalva a lei que a incidência do direito real de habitação pressupõe que só haja um imóvel residencial no acervo hereditário. Assim, se houver apenas um imóvel residencial no monte e nele não morar os cônjuges, deixa de incidir o direito real de habitação. O mesmo pode ser dito quando há na massa de bens outros imóveis residenciais, embora alugados, 10 emprestados ou fechados. Cabe aqui ressaltar que, para que incida tal direito, o imóvel, no momento do óbito, deve estar destinado à residência da família, além de pertencer ao autor da herança. O direito real de habitação extingue-se pela não utilização do imóvel, conforme interpretação dos artigos VIII e 1.416: Art O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis: (...) VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts e 1.399). Art São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. O benefício está inserido em contexto familiar, devendo tal imóvel estar a serviço dos membros da família. 10 Nevares, 2015, p 108.

15 A sucessão dos companheiros Enquanto a sucessão do cônjuge está tratada no Capítulo Da Ordem da Vocação Hereditária, inserido no Título Da Sucessão Legítima ; a sucessão do companheiro veio no Capítulo Disposições Gerais, do Título Da Sucessão em Geral. Isso, por si só, já demonstra o preconceito do legislador com relação à união estável. Afinal, Afirmam Taborda e Oltramari: evidentemente, as normas que regulam a sucessão dos companheiros não podem estar ao lado daquelas que estabelecem os princípios gerais do Direito Sucessório no 11 ordenamento jurídico brasileiro. Acrescenta, Maria Berenice Dias: não obstante o Código vigente ter representado grande evolução em matéria de direito civil, basta uma simples análise dos seus arts e para se verificar que as regras sucessórias aplicáveis ao companheiro sobrevivente, na união estável, são menos protetivas em comparação com as regras impostas pelo legislador ao cônjuge supérstite, no instituto do 12 casamento. O Código Civil, ao tratar do direito sucessório na união estável, ao menos em cinco aspectos, trouxe inegável prejuízo ao companheiro sobrevivente: (a) não o reconhece como herdeiro necessário; (b) não lhe assegura quota mínima; (c) o insere no quarto lugar na ordem da vocação hereditária, depois dos colaterais; (d) limita o direito concorrente aos bens adquiridos onerosamente durante a união; (e) não lhe confere direito real de habitação; e (f) só recebe a totalidade da herança se não 13 existir herdeiro algum. Além de o artigo ter limitado a sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, também previu a concorrência não só com ascendentes e descendentes, mas também com 11 Nevares, 2015, p TABORDA, Diogo Gomes; OLTRAMARI, Vitor Hugo. Sucessão do Cônjuge e do Companheiro: Problemas Ainda! Revista Síntese Direito de Família, São Paulo, v. 16, n. 93, p , jan p DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.

16 16 colaterais. Assim, apenas não havendo nenhum outro parente sucessível, caberia ao companheiro a totalidade da herança prevista no caput Bens sobre os quais incide a sucessão do companheiro O artigo restringe a sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Assim, diante da morte de um dos companheiros, deve-se determinar sobre quais bens o companheiro sobrevivente terá direitos sucessórios. Segundo Nevares: Haverá, portanto, duas massas de bens, que serão submetidas a regras distintas relativas à sucessão hereditária: aquela formada pelos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, sobre a qual incidirá a norma do art do Código Civil, e aquela formada pelos demais bens, como aqueles adquiridos por doação, herança, fato eventual, entre outros, sobre a qual incidirá a norma do art e seguintes do 14 Código. Esta restrição é passível de gerar graves injustiças. A título de exemplo, imaginemos uma pessoa que só tenha adquirido bens antes da união estável. Quando vier a falecer, nada será deixado ao companheiro, cabendo a totalidade da herança aos demais parentes sucessíveis. Mais grave ainda, não os havendo, a herança será considerada vacante e pertencerá ao Estado em sua totalidade. Ainda, cabe ressaltar que o cônjuge meeiro é excluído da sucessão em concorrência com descendentes. Ao mesmo tempo, o companheiro participará da sucessão quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável que, em regra, são comuns. No entanto, mesmo não sendo, incidirá sobre eles o direito sucessório do companheiro, direito este que o cônjuge sobrevivente não possui. 14 Nevares, 2015, p. 115.

17 A concorrência de companheiro e descendentes A concorrência entre companheiro sobrevivente e descendentes está tratada no artigo I e II: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles Primeiramente, percebe-se a péssima redação do artigo, que no inciso I fala em filhos e no inciso II muda para descendentes. Quando todos os herdeiros são filhos do casal, afirma Maria Berenice Dias, a fração que recebe o companheiro é igual a dos filhos, uma vez que a divisão é por 15 cabeça entre todos. Sendo dois filhos, cada um recebe um terço. Sendo três, cada um fica com um quarto e assim em diante. Por outro lado, quando os herdeiros são filhos somente do autor da herança, eles recebem o dobro do companheiro sobrevivente. Ou seja, ele faz jus à metade 16 do que recebe cada um dos enteados. Havendo dois filhos, cada um deles tem direito à dois quintos da herança, enquanto cabe um quinto ao companheiro sobrevivente. Ainda, verifica-se um problema quando o companheiro sobrevivente concorre com descendentes comuns e descendentes somente do de cujus, hipótese em que 17 a lei é omissa. Diante desta omissão, a doutrina se divide entre aqueles que sustentam que a herança deve ser dividida igualmente entre todos, incluindo companheiro, e os que dizem que é como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herança, recebendo o dobro do que cabe ao companheiro. 15 Dias, 2015, p Dias, 2015, p NEVARES, 2015, p. 117.

18 18 Segundo Maria Berenice Dias, a posição que vem predominando é a que impede discriminação entre filhos, conferindo ao sobrevivente cota igual à dos filhos, 18 sejam comuns ou não A concorrência de companheiro e ascendentes A concorrência entre companheiro sobrevivente e descendentes está disposta no artigo III: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (...) III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança Ou seja, não importa o número de ascendentes, nem o grau, o quinhão do companheiro é sempre igual a um terço. Se concorre apenas com um dos pais, a este cabe dois terços da herança, visto que o companheiro fica com um terço. Defende Maria Berenice Dias, que aqui a lei muda o critério. Não trata apenas de bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, a base de cálculo não é a meação, mas a herança: a meação dos bens comuns e mais os bens 19 particulares do falecido A concorrência de companheiro e colaterais A concorrência de companheiro e colaterais também está disposta no art III, e ela só ocorre na união estável. Ou seja, desarrazoadamente, os parentes até quarto grau (irmãos, sobrinhos, tios, sobrinhos-netos, tios-avós e primos) herdam antes do companheiro 18 Dias, 2015, p Dias, 2015, p. 194.

19 19 20 sobrevivente ; não importando quem ou quantos são os herdeiros, eles sempre ficarão com dois terços. 20 Dias, 2015, p. 194.

20 Divergência Jurisprudencial Essa desigualdade de tratamento vem amplamente sendo debatida na doutrina, tendo gerado significativa judicialização, levando a sucessivas decisões em sentidos divergentes. É possível perceber divergências até mesmo em sede de arguição de inconstitucionalidade. No Tribunal de Justiça de São Paulo, no incidente de arguição de inconstitucionalidade , foi entendido como constitucional o artigo que trata da sucessão do companheiro sobrevivente. União estável. Direito sucessório. Sucessão do companheiro. Inconstitucionalidade do art do CC/02. Disparidade de tratamento entre união estável e casamento e ou das distintas entidades familiares. Inocorrência de violação a preceitos e princípios constitucionais. Incidente desprovido. (Relator: Cauduro Padin; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 14/09/2011; Data de 21 registro: 23/11/2011; Outros números: ) Já o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, também em incidente de arguição de inconstitucionalidade, manifestou-se pela desconformidade do artigo com a Constituição Federal. Família. União estável. Sucessão do companheiro. Restrição contida no artigo 1.790, inciso III, do novo Código Civil. Norma que faz prevalecer as relações de parentesco sobre aquelas da afetividade. Dispositivo que contraria a dignidade da pessoa humana, a isonomia e a consagração constitucional da união estável. Restrição que é rejeitada pela doutrina dominante, bem como se afasta da jurisprudência da Suprema Corte sobre a "nova família". Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente por maioria de votos. Inaplicável o efeito vinculante do art. 103 do Regimento Interno, por não ter sido atingido o quórum necessário. (Relator: Bernardo Moreira Garcez Neto; Comarca: Rio de Janeiro; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 22 06/08/2012) 21 TJ-SP, Arguição de Inconstitucionalidade n , j. em , DJ TJ-RJ, Arguição de Inconstitucionalidade n , j , DJ

21 21 Ainda, o debate chegou ao Superior Tribunal de Justiça, também em sede de arguição de inconstitucionalidade, suscitada nos Recursos Especiais , e No entanto, nenhum deles trouxe, até o momento, decisão final de mérito. Deste modo, diante de tamanha divergência, percebe-se a importância de ser declarada, pelo Supremo Tribunal Federal, a (in)constitucionalidade do artigo do Código Civil.

22 22 CAPÍTULO II - O JULGAMENTO DO RE /MG O Recurso Extraordinário , com origem no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pretende analisar a validade do artigo do Código Civil, que trata da sucessão do companheiro sobrevivente. Tal controvérsia foi sintetizada na seguinte proposição: é legítima a distinção, para fins sucessórios, entre a família proveniente do casamento e a proveniente de união estável?. O conflito se deu em razão de que a recorrente vivia há 9 anos em união estável com o seu companheiro, em regime de comunhão parcial de bens, até que o mesmo veio a falecer, sem ter deixado testamento. O falecido, que não possuía ascendentes nem descendentes, contava com três irmãos no momento da morte. Deste modo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais aplicou o artigo III do Código Civil: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (...) III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança Assim, à companheira sobrevivente restou apenas um terço dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Aos irmãos, couberam os outros dois terços, além de todos os bens particulares do falecido. Cabe ressaltar que, caso fosse casada com o falecido, teria sido aplicado o artigo III do Código Civil: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, (...); II - aos ascendentes, (...); III - ao cônjuge sobrevivente;.

23 23 Portanto, se fosse casada com o falecido, a requerente não concorreria com os irmãos deste, e teria direito à totalidade da herança. A partir desta breve descrição do caso concreto, é possível perceber a discrepância no tratamento dado pelo legislador entre companheiros e cônjuges, no que tange ao Direito Sucessório. Assim, se faz necessária a discussão, pelo STF, da proposição é legítima a distinção, para fins sucessórios, entre a família proveniente do casamento e a proveniente de união estável?.

24 O voto do Ministro Luís Roberto Barroso O voto do relator Ministro Luís Roberto Barroso encontra-se organizado em três partes: a parte I cuida do delineamento da controvérsia, a parte II trata da Constituição de 1988 e os direitos sucessórios dos companheiros, enquanto a parte III, por fim, traz a solução da controvérsia. Tal voto foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia. Pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli, em 31 de agosto de 2016, razão pela qual o julgamento encontra-se suspenso Parte I Primeiramente, na parte I, o voto traça um panorama do tema, explicando a sua importância enquanto traz posicionamentos de diferentes tribunais acerca da questão, já demonstrado no item 1.3. Então, parte para uma breve análise histórica dos conceitos de casamento, filiação, modelos de família e o papel de Estado nessa matéria. No Brasil, o fundamento do Direito Sucessório é a noção de continuidade patrimonial como fator de proteção, de coesão e de perpetuidade da família. Essa proteção existe em dois graus de intensidade: um fraco e um forte. O grau fraco é a parte disponível da herança, que pode ser disposta, respeitados os requisitos legais. Já o grau forte diz respeito à legítima, a parte indisponível da herança que cabe aos herdeiros necessários. O regime sucessório encontra-se vinculado ao conceito de família. Devido à influência religiosa, todas as Constituições anteriores à de definiram família como aquela formada pelo casamento, bem como o Código Civil de A família era considerada um ente autônomo, e não como um ambiente de desenvolvimento dos indivíduos, tutelada pelo Estado ainda que contra a vontade de seus integrantes.

25 25 A família era chefiada pelo marido, e a mulher tornava-se relativamente incapaz ao se casar, quando passava então a depender de autorização de seu marido até mesmo para trabalhar. Além disso, o casamento era indissolúvel. Havia a possibilidade de desquite, mas isso impedia novo matrimônio. As relações entre pais e filhos eram orientadas por essa mesma concepção. O pai/marido, na condição de chefe de família, exercia o pátrio poder. Os filhos deixaram a condição de objetos para se tornarem sujeitos de seu processo educacional apenas com o advento da Constituição Federal de e do Estatuto da Criança e do Adolescente, em A situação dos filhos havidos fora do casamento era ainda pior. Aqueles nascidos de relações adulterinas e incestuosas não poderiam ser reconhecidos por expressa disposição legal. Eles pagavam o preço de uma conta que não era sua, apenas para que o conceito rígido de família então vigente não sofresse abalos. É claro que a entidade familiar era tratada como um fim a ser protegido, e não como um meio para o desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus membros. Foi possível perceber, na segunda metade do século XX, uma lenta e gradual evolução nesta concepção na sociedade brasileira, com o reconhecimento de múltiplos modelos de família. Parcela significativa da população já integrava núcleos familiares que, embora não constituídos pelo casamento, eram caracterizados pelo vínculo afetivo e pelo projeto de vida em comum. Era o caso de uniões estáveis, de uniões homoafetivas, e também de famílias monoparentais, pluriparentais ou anaparentais. Na estrutura social, o pluralismo das relações familiares sobrepôs-se à rigidez conceitual da família matrimonial. No entanto, embora tais entidades pudessem ser socialmente identificadas como núcleos familiares, elas não recebiam reconhecimento jurídico adequado. Devido às injustiças que isso acarretava, a jurisprudência começou a buscar soluções que garantissem algum direito aos integrantes dessas uniões, para não deixá-los desamparados, especialmente às mulheres em união estável. Foi neste momento, com a boa intenção de ampará-las, que chegou-se a entender que as companheiras teriam direito a uma reparação por serviços

26 26 prestados ao companheiro. Equiparava-se, assim, uma relação de amor e união a uma relação negocial. A Constituição de 1988 aproximou o conceito social de família de seu conceito jurídico, rompendo com o tratamento jurídico tradicional da família, que tinha o casamento como condição. Três entidades familiares passaram a contar com expresso reconhecimento no texto constitucional: a família constituída pelo casamento, a união estável entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a chamada família monoparental. A partir do entendimento da dignidade da pessoa humana como valor central do ordenamento jurídico e como um dos fundamentos da República, ocorreu essa gradativa ressignificação da família. A Constituição de conduziu à repersonalização do próprio Direito Civil, fazendo com que as normas civilistas passassem a ser lidas a partir da premissa de que a pessoa humana é o centro das preocupações do Direito, que é dotada de dignidade e que constitui um fim em si próprio. A família passou, então, a ser compreendida como um instrumento (provavelmente o principal) para o desenvolvimento dos indivíduos e para a realização de seus projetos existenciais. Não é mais o indivíduo que deve servir à família, mas a família que deve servir ao indivíduo. Ao mesmo tempo, a compreensão a respeito do papel do Estado na proteção das relações familiares se modificou. Ao Estado cabe garantir a possibilidade de autorrealização dos indivíduos, assegurando o ambiente e os meios propícios para que possam perseguir as suas próprias concepções de vida boa. Essa missão é a justificativa e também o limite do Estado para intervir nas relações familiares e na liberdade dos indivíduos. É, portanto, sua justa medida. Qualquer intervenção a mais ou a menos será tida como ilegítima. Esse reconhecimento do caráter instrumental da família está amparado no texto constitucional, em dispositivos como o artigo 226 caput: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e seu parágrafo 7 º : Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar

27 27 recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Nesse sentido, vem também o artigo 205: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Deste modo, tendo o Estado como principal meta a promoção de uma vida digna a todos os indivíduos, e dependendo, para isso, da participação da família na formação de seus membros, é lógico concluir que todas as entidades familiares devem ser protegidas. Por essa razão, a Constituição de expandiu a concepção jurídica de família, reconhecendo expressamente a união estável e a família monoparental como entidades familiares que merecem igual proteção do Estado. Pelas mesmas razões, o STF reconheceu que tal dever de proteção estende-se ainda às uniões homoafetivas, no julgamento da ADPF Parte II Inicialmente, é feita uma breve análise da progressiva equiparação legal entre cônjuges e companheiros. A Constituição de 1.988, é o marco de uma importante mudança de paradigma em relação ao conceito de família. A família passa a ser protegida não como meio para que as pessoas possam se realizar, o que independe da sua configuração. Entretanto, o Código Civil de 2002 não foi capaz de acompanhar essa evolução no tratamento do regime sucessório aplicável aos companheiros e aos cônjuges. Após a Constituição de e antes do Código de 2002, houve duas leis que trataram da união estável: e A primeira praticamente reproduziu o regime sucessório dos cônjuges que constava no Código Civil de 1.916, vigente à época. Esta Lei não tornou o companheiro um herdeiro necessário, mas o cônjuge também não era. A diferença entre os dois regimes sucessórios era basicamente a

28 28 ausência de direito real de habitação para o companheiro, que os foi concedido nessa segunda lei. Ou seja, a legislação existente até a entrada em vigor do Código Civil de previa um regime jurídico sucessório semelhante entre cônjuge e companheiro. Deste modo, aos pouco a legislação foi aproximando o tratamento entre cônjuge e companheiro, à luz do disposto na Constituição Federal. No entanto, esta evolução foi interrompida pelo Código Civil de 2.002, que trouxe dois regimes sucessórios diversos: um para o cônjuge e outro para o companheiro. Além disso, o Código elevou o cônjuge à condição de herdeiro necessário, não dando o mesmo tratamento ao companheiro, e tratou do direito real de habitação apenas do cônjuge. Da leitura conjunta dos artigos e do Código Civil, percebe-se algumas diferenças. A primeira é que o regramento restringe a participação do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, em relação aos quais o companheiro já possuía meação. A segunda diferença entre as ordens de vocação hereditária nos dois regimes é que, em regra, quando o companheiro tem direito à sucessão, seu quinhão é muito inferior ao que lhe seria conferido caso fosse casado com o falecido. É preciso, então, verificar se essa diferenciação de regimes jurídicos sucessórios tem algum amparo constitucional ou se, ao contrário, viola os direitos e garantias previstos na Constituição Federal. A Constituição reconhece casamento e união estável como entidade familiar, mas há várias diferenças entre os dois institutos, como modo de constituição, de comprovação e de extinção. No entanto, resta entender se estas diferenças justificam diferença de tratamento no regime sucessório. O voto, então, faz uso dos quatro elementos tradicionais de interpretação jurídica o gramatical, o teleológico, o histórico e o sistemático para auxiliar na solução desta matéria; concluindo que são sim institutos juridicamente distintos, mas

29 29 essa diferenciação só é legítima se não implicar na hierarquização de uma entidade familiar com relação à outra. Como decorrência lógica dessa não hierarquização e do direito de igual proteção legal, o artigo é inconstitucional pois, se o legislador entendeu que o regime previsto no artigo é aquele que melhor permite ao cônjuge viver sua vida de forma digna após o óbito de seu parceiro, não poderia, de forma alguma, estabelecer regime diverso e menos protetivo para o companheiro. O voto trata, então, dos seguintes princípios constitucionais: dignidade da pessoa humana, proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e vedação ao retrocesso.. Conclui, então, que fica claro, portanto, que o art do Código Civil de é incompatível com a Constituição Federal. Além da afronta à igualdade de hierarquia entre entidades familiares, extraída do art. 226 da Carta de 1.988, violou outros três princípios constitucionais, (i) o da dignidade da pessoa humana, (ii) o da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e (iii) o da vedação ao retrocesso Parte III A parte III será tratada no Capítulo III do presente trabalho.

30 30 CAPÍTULO III - A NOVA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE Tendo em vista a exclusão do artigo do ordenamento jurídico brasileiro, o voto do relator tratou de deixar claro como será regida a sucessão do companheiro sobrevivente. Deste modo, são trazidas duas possibilidades: retornar ao regime anterior, regido pelas leis 8.971/94 e 9.278/96; ou tratar igualmente à sucessão do cônjuge, prevista no Código Civil, estendendo o regime aos companheiros. O voto do Ministro Barroso considerou mais apropriada esta última solução. Segundo o Ministro, apesar de o Código Civil de ter apresentado um retrocesso no direito sucessório do companheiro, face à Constituição Federal de 1.988; com relação ao cônjuge, a nova legislação trouxe progresso, como a elevação do cônjuge à condição de herdeiro necessário, assim disposto no artigo 1.845: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Assim, o voto afirma que a lacuna criada pela inconstitucionalidade do artigo deve ser preenchida pela aplicação do regime sucessório dos cônjuges aos companheiros, obedecendo o regramento previsto no artigo Por fim, o voto determina que se deve modular os efeitos da aplicação de tal entendimento. Para que não haja insegurança jurídica, o entendimento pela inconstitucionalidade do artigo só trará efeitos nos processos judiciais onde ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha. O mesmo se dará nas partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública. Sendo assim, o Ministro Barroso, na última folha do voto, assenta, para fins de repercussão geral, a seguinte tese: É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art do CC/2002. No entanto, como consequência disso, o companheiro passa à condição de herdeiro necessário? Ainda, ele passa a ter direito real de habitação?

31 Herdeiro necessário Os herdeiros necessários são aqueles herdeiros que a lei protege e obriga a 23 reserva a eles da metade do patrimônio que a pessoa tinha ao falecer. A sua importância e o tratamento especial decorrem do grau de parentesco com o autor da herança, seja por laços sanguíneos ou grau de parentesco, seja pela 24 proximidade afetiva existente, que no caso se consubstancia na união conjugal. O rol de herdeiros necessários está no artigo do Código Civil: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Percebe-se que, diferente do Código Civil de 1.916, o Código atual acrescentou o cônjuge a esse rol. Mesmo o novo Código sendo já da vigência da Constituição Federal de 1.988, que reconhece a união estável como entidade familiar em seu artigo 226, 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, o companheiro foi excluído do rol de herdeiros necessários. No entanto, ao mesmo tempo em que não elencou o companheiro como herdeiro necessário no artigo 1.845, o artigo só permite que o testador exclua os colaterais da sucessão, não tendo mencionado o companheiro sobrevivente. Para resolver este impasse, Nevares defende que é preciso buscar a melhor interpretação, conforme os valores propugnados pela Constituição Federal de Neste sentido, a autora traz à tona a proteção constitucional dada à união estável (art º); bem como a assistência à família, que deve ser assegurada pelo Estado (art º). Deste modo, conclui: 23 Rizzardo, 2014, p Rizzardo, 2014, p Nevares, 2015, p Nevares, 2015, p na busca da proteção plena à pessoa humana, tendo em vista a família como formação social que só será protegida na medida em que seja um espaço de promoção da pessoa de seus membros, conclui-se que a melhor interpretação é aquela que preconiza ser o companheiro herdeiro necessário, com todas as consequências daí advindas, mantida a quota 26 disponível em toda a sua integralidade.

32 32 Por outro lado, Maria Berenice Dias afirma não ser o companheiro herdeiro necessário. É simplesmente herdeiro legítimo (CC 1.790). Ou seja, é herdeiro facultativo e, como tal, pode imotivadamente ser excluído da sucessão, tal qual os herdeiros colaterais (CC 1.850). 27 A autora afirma que o legislador confunde herança com meação, ao assegurar ao companheiro direito sucessório restrito à metade dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. O que salva o companheiro é a concorrência sucessória que, ao fim e ao cabo, o transforma em herdeiro necessário, ao menos sobre uma fração de bens. há outras incongruências: 28 Ainda, Como o cônjuge é herdeiro necessário, pode ser deserdado (CC1.961), mas o companheiro não estaria sujeito à deserdação. No máximo, há a possibilidade de ser afastado caso venha a ser reconhecido judicialmente como indigno 29 (CC1.814). Segundo Cabral e Buffacchi, em virtude de o direito sucessório ser matéria de ordem pública, não admitindo interpretação analógica ou extensiva, não cabe equiparação entre cônjuge e companheiro. Afirmam: não poderá ser conferido ao companheiro, em circunstância alguma, o caráter de herdeiro necessário, pois assim não dispôs o Código Civil. Ao contrário, em que pese tenha este diploma regulado a sucessão do companheiro, não o contemplou com os mesmos privilégios do cônjuge - que é 30 herdeiro necessário. De acordo com Guilherme Reinig, alguns autores ressaltam que a união estável pressupõe uma maior liberdade do casal, ainda que a custo de algumas 31 garantias. Afirma, ainda: talvez seja legítimo e necessário que a legislação possibilite aos indivíduos optar por uma forma de constituição familiar em que se possa afastar por testamento seu consorte da sucessão 27 Dias, 2015, p. 28 Dias, 2015, p. 29 Dias, 2015, p. 30 CABRAL, Marcella Kfouri Meirelles; BUFACCHI, Daniela Antonelli Lacerda. Sucessão do cônjuge e companheiro - Questões polêmicas. In: DINIZ, Maria Helena. Sucessão do cônjuge, do companheiro e outras histórias. São Paulo: Saraiva, p p REINIG, Guilherme Henrique Lima. Aspectos polêmicos da sucessão do companheiro: A inconstitucionalidade do art do CC/2002. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 931, n. 102, p , maio p. 151.

33 33 hereditária, evitando-se certas situações que podem acarretar 32 sérios inconvenientes práticos e familiares. Concluindo, o voto do Ministro Barroso não deixa claro se o companheiro é elevado à condição de herdeiro necessário. Ao afirmar que companheiro e cônjuge passam a ter o mesmo direito sucessório, parece mais acertado considerar companheiro como herdeiro necessário, daqui pra frente. No entanto, isso não está explícito, e vai caber à doutrina e jurisprudência debater o tema, à luz do voto proferido. 32 Reinig, 2013, p. 152.

34 Direito real de habitação Outra questão polêmica quanto ao direito sucessório de cônjuge e companheiro é o direito real de habitação assegurado ao cônjuge sobrevivente, no artigo 1.831: Art Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Há duas condições para que tal direito possa ser exercido: o imóvel deve ser de natureza residencial e deve ser o único bem a inventariar desta natureza. Além, é claro, da persistência do casamento no momento da morte do de cujus. Quanto à previsão de tal direito ao companheiro, afirma Arnaldo Rizzardo: Não ficou ressalvado o direito na dissolução da união estável por morte, diferentemente do que constava na Lei nº 9.278, de , cujo art. 7º, parágrafo único, o estendia ao companheiro sobrevivente, enquanto vivesse ou não constituísse nova união ou casamento, relativamente ao imóvel 33 destinado à residência da família. Ou seja, neste aspecto, o Código Civil, que é posterior a tal lei, involuiu ao suprimir tal direito do companheiro sobrevivente. No entanto, na opinião do autor: os problema que decorreriam seriam maiores que os benefícios, pois gerariam atritos e prejuízos aos herdeiros, em geral descendentes apenas de um dos conviventes. Ademais, inviabilizar-se-ia o benefício, dada a dependência da produção 34 de prova da efetividade da união. Essa argumentação cai por terra num ordenamento que prevê a possibilidade de um contrato de união estável, servindo como prova da efetividade da união. O companheiro, que já está vulnerável na sua não condição de herdeiro necessário, sendo que só possui direitos sucessórios relativos ao bens adquiridos 33 Rizzardo, 2014, p Rizzardo, 2014, p. 202.

35 35 onerosamente na vigência de união estável, ainda não poder exercer o direito real de habitação, passa por mais uma injustiça. No entanto, parte da doutrina considera que não foi revogado o parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278/96, que prevê: Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Isso porque tal lei não está nas disposições finais e transitórias do Código Civil. Por outro lado, outra parte da doutrina entende que houve revogação tácita da lei, argumentando que o Código Civil regulou toda a sucessão do companheiro, afastando tal lei. Nevares ressalta a opinião dos juristas Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovsky, que consideram injustificável a supressão do direito real de habitação da sucessão do companheiro. Segundos os autores, esta supressão se torna ainda mais grave quando se percebe que na entidade familiar matrimonializada tal direito está previsto independentemente do regime de bens (CC/02, art ), havendo, portanto, discriminação injustificável quanto aos membros da entidade familiar não matrimonializada, ferindo o princípio constitucional da igualdade, bem como as disposições do art. 226 da 35 Constituição. Nesse sentido, tendo em vista que casamento e união estável estão em situações equiparadas e devem ser protegidos do mesmo modo, é possível evocar a analogia para defender o direito real de habitação do companheiro. Para Maria Berenice Dias, o cochilo da lei, no entanto, não permite afastar o direito do companheiro de permanecer na posse do bem que servia de residência à família, o que atende, inclusive, o direito à moradia, previsto no art. 6º da CF. Trata-se de direito de uso 36 de forma gratuita. 35 Nevares, 2015, p Dias, 2015, p.

36 36 A autora traz, ainda, duas outras razões para este direito ser reconhecido. A primeira é de ordem constitucional: tendo a Constituição reconhecido casamento e união estável como entidade familiar, não cabe à legislação infraconstitucional diferenciar o tratamento. A segunda razão é que a lei que regulou a união estável expressamente assegurou ao companheiro sobrevivente o direito real de habitação. Deste modo, a autora acredita que a omissão do Código Civil não revogou o direito real de habitação do companheiro. Esse assunto foi debatido na I Jornada de Direito Civil, quando foi aprovado o seguinte enunciado: Enunciado nº 117 Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n /96, seja em razão da interpretação analógica do art , informado pelo art. 6º, caput, da CF/88. enunciado: O autor Guilherme Reinig teceu o seguinte comentário a respeito de tal a supressão legal do direito real de habitação representa um enorme retrocesso, pois ele consiste num instrumento de proteção aos membros da família. Trata-se de uma proteção mínima, de evidente cunho assistencial, na medida em que assegura ao companheiro sobrevivente a continuidade na residência familiar. No entanto, os argumentos utilizados no 37 enunciado não devem ser aceitos. Segundo Reinig, houve a revogação do parágrafo único do artigo 7 da Lei 9.278/96. Além disso, o autor afirma que a intenção do legislador foi conferir tutela 38 mais abrangente ao cônjuge, favorecendo-o em relação ao companheiro. Sendo assim, não se trata de um mero esquecimento do legislador. Ainda, segundo o autor, não há lacuna e, logo, não há também aplicação analógica. Para ele, há vício de política legislativa, e esse problema se resolve pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do art e não pelo recurso à analogia ou à suposta não 39 revogação do art. 7, parágrafo único, da Lei 9.278/ Reinig, 2013, p Reinig, 2013, p Reinig, 2013, p. 148.

37 37 Flávio Tartuce afirma que prevalece o entendimento pela manutenção do direito real de habitação ao companheiro. Deste modo, ele admite que o grande desafio é saber os limites ou a amplitude do direito real de habitação do companheiro, especialmente se confrontado com o direito real de habitação do 40 cônjuge. Isso porque há grande diferença entre a redação do artigo 7, parágrafo único, da Lei 9.278/1996 e do artigo do Código Civil: Art. 7, parágrafo único, da Lei 9.278/1996 Direito real de habitação do companheiro Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Art do Código Civil Direito real de habitação do cônjuge Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Enquanto no direito real de habitação do cônjuge o imóvel deve ser de propriedade de ambos os cônjuges ou somente do falecido, ensina Flávio Tartuce que não há qualquer menção se o direito real de habitação do companheiro persiste 41 ou não se o imóvel for de terceiro, caso de um filho do falecido ou de um sobrinho, apenas se exige que o imóvel seja destinado para a residência da família. No direito real de habitação do companheiro, caso este constitua nova família, o direito é extinto, previsão não constante no direito real de habitação do cônjuge. Conclui, Tartuce, que deve ser analisado o caso concreto: se, eventualmente, o companheiro sobrevivente estiver em situação de total desamparo quanto à moradia, o direito de habitação lhe deve ser atribuído. Se ele possuir pelo menos um imóvel, não há de merecer tutela. O mesmo deve ser dito se os outros herdeiros tiverem a premente necessidade de inclusão de seu direito à residência, hipótese em que se deve 42 afastar o direito do companheiro. Existe um projeto de lei, o PL 699/2011, que pretende incluir um parágrafo único no art do Código Civil, reconhecendo expressamente o direito real de 40 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Método, p Tartuce, 2015, p Tartuce, 2015, p. 283.