Seção Especial Jurisprudência Comentada

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1 Seção Especial Jurisprudência Comentada Dependentes Previdenciários e Criança ou Adolescente sob Guarda OSCAR VALENTE CARDOSO Juiz Federal Substituto na 4ª Região, Doutorando em Direito (UFRGS), Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC, Professor da Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina (Esmafesc) INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PREVIDENCIÁRIO MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS PREVALÊNCIA DA LEI PREVIDEN CIÁRIA SOBRE O ECA GUARDA E TUTELA IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPA- RAÇÃO DOS INSTITUTOS TUTELA DE FATO INSTITUTO INEXISTENTE 1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a Lei Previdenciária, a qual excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários, prevalece sobre as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Se o óbito do guardião ocorreu na vigência da MP 1.523/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, é indevida a concessão do benefício de pensão por morte ao menor sob guarda. 3. Inexiste, no ordenamento jurídico pátrio, a figura da tutela de fato, sendo indevido se perquirir sobre a sua configuração em casos concretos. 4. O legislador foi claro ao estabelecer o rol de dependentes previdenciários, não sendo dado ao julgador ampliá-lo ou restringi-lo ao arrepio da lei, sob pena de estar atuando como legislador positivo. Precedentes do STJ. 5. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e desprovido. (IUJEF , Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Rel. p/o Ac. Juiz Federal Fernando Zandoná, J , DE ) No dia 18 de maio de 2012, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região (TRU4), que abrange os

2 218 S... RSP Nº 56 Set-Out/2013 SEÇÃO ESPECIAL JURISPRUDÊNCIA COMENTADA Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, julgou recurso de uniformização sobre tema ainda polêmico, qual seja a qualidade (ou não) de dependente previdenciário da criança ou adolescente sob guarda. Em votação não unânime (6 x 4 votos), o acórdão foi assim ementado: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PREVIDEN- CIÁRIO MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS PREVI- DENCIÁRIOS PREVALÊNCIA DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ECA GUARDA E TUTELA IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DOS INSTITUTOS TUTELA DE FATO INSTITUTO INEXISTENTE 1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a Lei Previdenciária, a qual excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes previdenciários, prevalece sobre as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Se o óbito do guardião ocorreu na vigência da MP 1.523/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, é indevida a concessão do benefício de pensão por morte ao menor sob guarda. 3. Inexiste, no ordenamento jurídico pátrio, a figura da tutela de fato, sendo indevido se perquirir sobre a sua configuração em casos concretos. 4. O legislador foi claro ao estabelecer o rol de dependentes previdenciários, não sendo dado ao julgador ampliá-lo ou restringi-lo ao arrepio da lei, sob pena de estar atuando como legislador positivo. Precedentes do STJ. 5. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e desprovido. (IUJEF , Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Rel. p/o Ac. Juiz Federal Fernando Zandoná, J , DE ) Esse julgado modificou o entendimento que a TRU da 4ª Região tinha até então, de que a criança ou o adolescente sob guarda podia ser considerado dependente do segurado, desde que se comprovasse a dependência econômica (nesse sentido: Incidente de Uniformização nº , Relª Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz, J , DE ). Recorda-se que o art. 16 da Lei nº 8.213/1991 (e o art. 16 do Regulamento) divide os dependentes dos segurados em três classes distintas: a) cônjuge, companheiro(a) e filho(a) não emancipado, de qualquer con-

3 RSP Nº 56 Set-Out/2013 SEÇÃO ESPECIAL JURISPRUDÊNCIA COMENTADA dição, menor de 21 anos ou inválido, ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (dependentes preferenciais); b) os pais; c) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Essa divisão assemelha-se à ordem de vocação hereditária existente no direito civil (art do CC), na qual a existência de dependente de uma das classes afasta os dependentes das classes seguintes (ou mais remotas) do direito ao benefício previdenciário (art. 16, 1º, da Lei nº 8.213/1991). O 2º do art. 16 prevê que o enteado e o menor tutelado equiparam-se ao filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica. A redação desse dispositivo foi modificada pela Lei nº 9.528/1997, de ; até então, eram equiparados ao filho: o enteado, a criança ou o adolescente sob a tutela do segurado (e que não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação) ou que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda. Logo, a norma previdenciária restringiu a qualidade de dependente à criança e ao adolescente sob tutela, mas não àqueles sob guarda. Duas controvérsias surgiram com a modificação: a) a aplicação da lei no tempo; b) e a revogação ou não da criança e do adolescente sob guarda da condição de dependente previdenciário, considerando o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA Lei nº 8.069/1990). Sobre a primeira questão, a 3ª Seção do STJ entende que a criança e o adolescente não têm direito ao benefício de pensão por morte se o seu guardião faleceu após a modificação realizada pela Lei nº 9.528/1997 (ou durante a vigência da MP 1.523/1996, a partir de , que foi convertida na citada lei), ou seja, leva em consideração a norma vigente na data do óbito, e não no dia da concretização da guarda (EREsp /BA, 3ª Seção, Rel. Min. Nilson Naves, J , DJe ; AgRg-EREsp /SC, 3ª Seção, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J , DJe ). A Súmula nº 340 do STJ dispõe que a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

4 220 S... RSP Nº 56 Set-Out/2013 SEÇÃO ESPECIAL JURISPRUDÊNCIA COMENTADA No tocante à segunda discussão, recorda-se que a colocação em família substituta possui três modalidades na Lei nº 8.069/1990 (ECA), que são a guarda, a tutela e a adoção (art. 28). A guarda é a medida mais precária, deferida em situações de urgência e de modo provisório, incidentalmente em processos de tutela ou adoção, com o fim de proteger a criança ou o adolescente (art. 33). Conforme o 3º do art. 33 do ECA: A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. No Superior Tribunal de Justiça, havia divergência na 5ª e 6ª Turmas, até que a 3ª Seção uniformizou o assunto no sentido de que [...] a alteração trazida pela Lei nº 9.528/1997, norma previdenciária de natureza específica, deve prevalecer sobre o disposto no art. 33, 3º, do Estatuto da Criança e Adolescente (EREsp /RN, 3ª Seção, Relª Min. convocada Jane Silva, J , DJe ). A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) tinha precedentes nos quais conferia prevalência à norma expressa da Lei nº 8.213/1991, até que modificou seu entendimento para dar primazia ao Estatuto da Criança e Adolescente, em acórdão julgado no mesmo dia em que o STJ padronizou o tema (Incidente de Uniformização nº , Rel. Juiz Federal Otavio Henrique Martins Port, J , DJ ). Apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter uniformizado o assunto para afastar a qualidade de dependente da criança ou adolescente sob guarda, existem decisões opostas nos Tribunais Regionais Federais, nas Turmas Recursais e na Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. De um lado, sustenta-se que a Lei nº 8.213/1991 é norma específica de direito previdenciário e deve ser observada na concessão dos benefícios. Portanto, considerando que excluiu a criança ou o adolescente sob guarda do rol dos dependentes, não pode lei sobre assunto diverso ampliar essa previsão, diante da necessidade da previsão de custeio para tanto. Por outro, defende-se que a norma do ECA prevalece sobre a omissão da Lei nº 8.213/1991, apesar de esta tratar especificamente da legislação previdenciária de benefícios, tendo em vista que o art. 227

5 RSP Nº 56 Set-Out/2013 SEÇÃO ESPECIAL JURISPRUDÊNCIA COMENTADA da Constituição assegura à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida e à alimentação, que ficariam em risco com a negativa da pensão por morte. Independentemente da opinião a que se filie, é inegável que a controvérsia gera insegurança aos dependentes previdenciários, que, nessa hipótese, são crianças e adolescentes que, diante do falecimento de seu guardião, poderão ficar sem apoio (afetivo, educacional, financeiro, etc.) e sem a concretização de seus direitos fundamentais assegurados pela Constituição e pelo ECA, sem qualquer renda para sua sobrevivência. Em uma conjuntura ideal, situações de fato similares merecem decisões análogas pelos Tribunais, o que não vem ocorrendo nesses casos. Considerando que o STJ enfrenta a matéria na perspectiva infraconstitucional, a edição de uma súmula pode minimizar a disparidade de entendimentos e uniformizar o assunto nos Tribunais Regionais Federais e nas Turmas Recursais, afastando a insegurança que atualmente envolve a questão em virtude da referida contradição legislativa.

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