PARECER NORMATIVO SRF Nº 1 PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO E EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

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1 PARECER NORMATIVO SRF Nº 1 PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO E EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A Secretaria da Receita Federal do Brasil publicou, no último dia 04 de abril, o Parecer Normativo nº 1, que trata de procedimentos relativos ao cumprimento da decisão do STF que entendeu inconstitucional a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS- Importação e da Cofins-Importação. Como o STF não modulou os efeitos da decisão, a orientação das autoridades fiscais é no sentido de que as cobranças pendentes sejam anuladas e que não sejam feitos novos lançamentos para cobrar valores não recolhidos (ou seja, exigência de PIS/COFINS sobre a base de cálculo declarada inconstitucional). Por outro lado, dada a ausência de modulação de efeitos, de acordo com o Parecer os contribuintes que não ajuizaram ações podem requerer a restituição administrativa dos valores pagos indevidamente, observado o prazo decadencial de 5 anos. Os que ajuizaram ações, porém, também segundo o Parecer, deverão aguardar o trânsito em julgado das decisões em cada caso, sendo permitida, apenas depois disso a compensação ou a restituição de valores. O Parecer não admite a apresentação de pedido de restituição administrativa para os contribuintes que ajuizaram ações. O Parecer estabelece que, nos casos de importação direta, o importador pode requerer a restituição do indébito. Já nas importações por conta e ordem, somente o terceiro adquirente, considerado o efetivo importador, poderia pedir a restituição. A única exceção, com relação às importações por conta e ordem, está nas hipóteses em que o importador tiver ação judicial reconhecendo em seu favor o direito à restituição. Nesse caso, o importador, também nas importações por conta e ordem, e não o terceiro adquirente, poderá pleitear a restituição. Um ponto relevantíssimo no Parecer é o entendimento de que os valores pagos indevidamente por contribuintes sujeitos à apuração não cumulativa do PIS/COFINS somente serão restituídos ou compensados se for demonstrado o não aproveitamento dos créditos de tais montantes, evitando-se, como dito no Parecer, o duplo aproveitamento ou a dupla devolução dos mesmos valores por meio de duas sistemáticas de utilização de créditos (a da não cumulatividade e a de repetição do indébito). Vale destacar que o Parecer Normativo nº 1 traz elementos importantes para que antecipe o futuro entendimento das Autoridades Fiscais quando do cumprimento da recente decisão proferida, também pelo STF, acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS nas operações e prestações em geral. Caso não ocorra a modulação de efeitos, pode-se dizer que os aspectos gerais relativos à restituição dos valores pagos a maior tratados no Parecer Normativo nº 01, como a possibilidade de restituição administrativa dos valores pagos nos últimos 5 anos, mesmo sem que o contribuinte tenha proposto qualquer ação judicial, deverão se aplicar integralmente. De outro lado, a preocupação da SRF com a dupla devolução de valores deverá se refletir não apenas na análise dos pedidos de restituição ou de compensação do indébito, como também na nova forma de apuração do PIS/COFINS a partir do trânsito da decisão do STF. OUTROS DESTAQUES Propostas 409 emendas à Medida Provisória n. 765/16, que tratam do Bônus de Eficiência e Produtividade concedido aos Auditores- Fiscais da Receita Federal do Brasil; (página 3) Câmara Superior do CARF permite o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com frete; (página 4) Receita Federal exige dos contribuintes maiores informações para processos de consulta; (página 4) Inadmitidos 200 recursos extraordinários sobre compensação de débitos tributários com precatórios; (página 5) ICMS com base reduzida não gera crédito; (página 5) Não há imunidade de ICMS para aquisições por entidades filantrópicas, decide STF. (página 5) Este boletim é um informativo da área de Direito Tributário de TozziniFreire Advogados. Os sócios responsáveis pela produção do conteúdo são: Ana Cláudia Utumi (autumi@tozzinifreire.com.br) Gustavo Nygaard (gnygaard@tozzinifreire.com.br) Mauricio Braga Chapinoti (mchapinoti@tozzinifreire.com.br) Jerry Levers de Abreu (jabreu@tozzinifreire.com.br) Vinicius Jucá (vjuca@tozzinifreire.com.br) Rafael Mallmann (rmallmann@tozzinifreire.com.br) Leonardo Ventura (lventura@tozzinifreire.com.br) Camila Abrunhosa Tapias (ctapias@tozzinifreire.com.br) Mais informações tributárias em tozzinifreire.com.br/blog/tributário/.

2 E-BOOKS E E-READERS SÃO CONSIDERADOS IMUNES PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O Supremo Tribunal Federal reconheceu a imunidade dos livros eletrônicos (e-books), bem como de seus suportes (e-readers), em recente decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n A decisão foi pautada na interpretação presente do artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal que dispõe ser imune de impostos os livros, revistas, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Entretanto, de acordo com a referida decisão, a imunidade não se aplica a aparelhos como tablets ou smartphones que, embora possam ser utilizados para leitura dos e-books, possuem outras funcionalidades que impossibilitam sua caracterização como e-readers. A decisão foi unânime e ainda pende de publicação. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MODULA EFEITOS DE DECISÃO QUE CONSIDEROU BENEFÍCIOS FISCAIS INCONSTITUCIONAIS Em sede de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n e 3.796, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais os benefícios fiscais criados por Leis do Rio Grande do Sul e do Paraná para empresas locais. De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, os benefícios teriam sido concedidos sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), artifício considerado como uma das facetas da guerra fiscal entre os Estados. Vale destacar que o STF modulou os efeitos da decisão, de modo que passará a ter efeitos apenas a partir da publicação no Diário de Justiça, desobrigando os Estados envolvidos a exigir a devolução dos valores correspondentes aos benefícios já aproveitados pelos contribuintes. Desta forma, pode-se considerar a decisão em análise um importante precedente para contribuintes que possam vir a ser cobrados retroativamente por benefícios fiscais considerados inconstitucionais. PROJETO DE LEI DA REPATRIAÇÃO É APROVADO PELA CÂMARA, COM EXCLUSÃO DOS PARENTES DE POLÍTICOS A Câmara dos Deputados aprovou o projeto de lei para criação de novo Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária RERCT, por 303 votos a 124. A grande discussão se deu em torno do artigo de autoria do Senador Romero Jucá (PMDB/RR), que pretendia proibir que os parentes de políticos com mandato e servidores públicos em cargos de direção regularizassem seus recursos. Os partidos se posicionaram pela exclusão dos parentes de políticos e a votação seguiu a recomendação. Contudo, a autorização para os parentes de políticos participem do programa pode voltar ao projeto no Senado. 2

3 CARF SE MANIFESTA SOBRE A CONSOLIDAÇÃO DE RESULTADOS E SOBRE FORMALIDADES NECESSÁRIAS PARA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DE CONTROLADAS NO EXTERIOR Recentemente foi disponibilizado o acórdão nº , exarado pela a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a favor do contribuinte em relação à tributação sobre os lucros auferidos por controladas indiretas sediadas no exterior. Referida decisão reconheceu que não existe base legal que exija diretamente a tributação sobre os resultados das controladas indiretas, uma vez que a tributação das controladas indiretas passou a ser permitida apenas a partir da edição da Lei nº publicada em maio de Além disso, a própria regulamentação tributária exige a consolidação dos resultados das controladas indiretas nas controladas diretas, antes do oferecimento destes resultados à tributação na controladora brasileira. Deste modo, entende-se que a Receita Federal aplicou o exposto no art. 77 da Lei de maneira retroativa. É importante lembrar que existem decisões opostas sobre este tema e deste modo tal assunto provavelmente será objeto de análise pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ainda assim, permanece a possibilidade de questionamento sobre esta tributação por conta da ausência de disponibilidade jurídica e econômica da renda. O acórdão considerou também necessária a escrituração das demonstrações financeiras das controladas no Livro Diário da controladora brasileira com o objetivo de permitir a compensação de possíveis prejuízos apurados no exterior por sua controlada. A esse respeito, a compensação de prejuízos acumulados da controlada no exterior foi indeferida sob a alegação de que o contribuinte não teria apresentado o Livro Diário corretamente preenchido. Este entendimento demonstra a preocupação do Fisco ao formalismo, pois não se abriu a possibilidade de apresentação de outros elementos de prova que autorizassem a compensação de tais prejuízos. Pode-se entender que esta posição afronta o princípio da verdade material, que rege o processo administrativo tributário. PROPOSTAS 409 EMENDAS À MEDIDA PROVISÓRIA N. 765/16, QUE TRATAM DO BÔNUS DE EFICIÊNCIA E PRODUTIVIDADE CONCEDIDO AOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL Encerrou-se em 07 de fevereiro de 2017 o prazo para apresentação de emendas à Medida Provisória (MP) n. 765/16, que instituiu o Bônus de Eficiência e Produtividade devido aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil. Referido bônus tem por base de cálculo as multas tributárias e aduaneiras incidentes sobre os tributos administrados pelo órgão, inclusive em relação ao descumprimento de obrigações acessórias. A Comissão Mista Especial para a análise da Medida Provisória seria formada no dia 08 de março, mas a reunião foi cancelada. Até o momento, Senadores e Deputados apresentaram 409 emendas à MP. A polêmica inaugurada com o bônus diz respeito ao pagamento do benefício aos Auditores-Fiscais Conselheiros do CARF. A possível caracterização de aproveitamento de benefício econômico pelos Conselheiros, com a manutenção das multas nos julgamentos dos recursos submetidos ao crivo do Colegiado, é alvo de pedidos de reconhecimento de impedimento em diversos processos. A discussão inclusive já alcançou o Poder Judiciário. Alguns Deputados, preocupados com essa questão, apresentaram emendas modificativas ou mesmo supressivas do benefício. 3

4 CÂMARA SUPERIOR DO CARF PERMITE O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE DESPESAS COM FRETE Em recente decisão proferida pela 3ª Turma da Câmara Superior do CARF, restou reconhecido o direito a crédito de PIS e COFINS sobre despesas com frete para transporte de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa. A decisão favorável aos contribuintes se deu por meio de voto de qualidade e foi contrária a precedentes mais antigos de outras turmas do próprio órgão e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo o entendimento dos conselheiros, além da caracterização de insumo, prevaleceu o argumento no sentido da impossibilidade de dissociação entre o produto acabado e a efetiva operação de venda ao consumidor final. O acórdão encontra-se pendente de formalização nos autos do Processo Administrativo nº / e, quando da publicação, a Fazenda Nacional ainda poderá opor embargos de declaração contra a decisão. Vale destacar que a Fazenda Nacional não pode recorrer ao Judiciário após decisão desfavorável na Câmara Superior do CARF. RECEITA FEDERAL EXIGE DOS CONTRIBUINTES MAIORES INFORMAÇÕES PARA PROCESSOS DE CONSULTA Foi publicada no Diário Oficial, em 21 de fevereiro de 2017, a Instrução Normativa nº ( IN RFB 1.689/2017 ), a qual alterou algumas disposições relativas ao processo de consulta perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil. A IN RFB 1.689/2017 trouxe novos critérios para os contribuintes que pretendem iniciar processos de consulta sobre a interpretação da legislação tributária nos casos envolvendo preços de transferência, o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores (Padis) e estabelecimento permanente. De agora em diante, para esses casos será necessária: (i) a identificação do controlador (direto e final) da empresa que formulou a consulta, bem como de seus países de domicílio, na hipótese de se localizarem no exterior; (ii) a identificação dos países de residência de todas as partes relacionadas com as quais o contribuinte efetua transações objeto da consulta e (iii) a identificação do país de residência da matriz e do estabelecimento permanente. A nova normativa da Receita Federal faz parte do pacote de mudanças de implantação do Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Beps) no Brasil. 4

5 INADMITIDOS 200 RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS SOBRE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM PRECATÓRIOS O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministro Humberto Martins, inadmitiu recurso extraordinário que visava a concretização do direito compensação de débitos tributários com créditos de precatórios vencidos. O entendimento da decisão foi aplicado simultaneamente a 200 outros processos semelhantes. O argumento utilizado pelo ministro foi no sentido de que apesar de o artigo 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias tratar do tema, a matéria deve ser analisada de acordo com a legislação infraconstitucional. Em seu voto o Ministro afirmou que eventual ofensa à Carta Federal seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. Além disso, a Segunda Turma do STJ havia determinado que depois da Emenda Constitucional 69/2009, a liquidação de precatórios estaduais passou a ser regulamentada pelo artigo 97, parágrafo 1º, do ADCT, não mais pelo artigo 78. ICMS COM BASE REDUZIDA NÃO GERA CRÉDITO Foi dado provimento ao Agravo de Instrumento nº , firmando o entendimento da 1ª Turma do STF de que uma empresa transportadora, que optou pelo regime de base de cálculo reduzida, não tem a possibilidade de creditamento no ICMS. Entendeu-se que a norma que estipular o estorno dos créditos é inconstitucional por violar o princípio da não cumulatividade, pois ocorrendo a saída do produto com incidência do imposto em quantificação reduzida da base correspondente, ausente o poder de escolha pelo contribuinte. O Relator do caso, Ministro Marco Aurélio, entendeu que há de se resguardar o direito de uso dos créditos na proporção da saída tributável, julgando que a norma que estipula o estorno dos créditos é inconstitucional, pois gera ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Entretanto, a Ministra Rosa Weber e o Ministro Luis Roberto Barroso divergiram do relator, ao votar pelo provimento do recurso, sob o fundamento de que ao escolher o regime de tributação especial com base de cálculo reduzida, o contribuinte exerce renúncia ao aproveitamento de créditos relativos ao imposto pago em operações anteriores. NÃO HÁ IMUNIDADE DE ICMS PARA AQUISIÇÕES POR ENTIDADES FILANTRÓPICAS, DECIDE STF No julgamento do Recurso Extraordinário nº , com repercussão geral reconhecida, o STF negou, por unanimidade, a concessão de imunidade tributária relativa ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as aquisições feitas por entidade filantrópica, no caso em questão, um hospital. O Relator do caso, Ministro Dias Toffoli, citou como exemplo a Súmula 591 que dispõe sobre imunidade tributária referente ao IPI, bem como entendimentos do Tribunal, os quais determinam que a incidência não implica em tributar serviços da entidade beneficente filantrópica, mas traz, apenas, repercussão econômica para o comprador. Diante disso, foi firmada a seguinte tese: A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido. Além desse Recurso, também foi julgado o Recurso Extraordinário nº , que trata sobre a concessão de isenção tributária à entidade beneficente, no qual os Ministros concluíram que os requisitos para tal concessão devem estar previstos em lei complementar. 5