CURSOS ON-LINE DIR. PREVIDENCIÁRIO CURSO REGULAR PROFESSOR FÁBIO ZAMBITTE. Aula II: 1ª Parte: A CF/88 e a Seguridade Social, após a EC/20.

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1 Aula II: 1ª Parte: A CF/88 e a Seguridade Social, após a EC/20. Esta 1ª Parte da aula II desenvolve o material da aula zero que foi exposta como demonstração. Seu texto segue abaixo, com complementos relativos aos demais assuntos. 1- A Seguridade Social A Seguridade social brasileira, como prevê a Constituição de 1988, no art. 194, caput, é um conjunto integrado de ações nas áreas de previdência social, assistência social e saúde. Daí então se conclui com facilidade, que a seguridade social é um gênero, do qual são espécies a previdência social, a assistência social e a saúde. Previdência Social Seguridade Social Assistência Social Saúde O termo seguridade foi inventado pelo constituinte de 1988, a partir do termo espanhol seguridad. Por isso em Portugal fala-se em segurança social. Para nosso estudo, seguridade e segurança social são expressões sinônimas. Da mesma forma, é comum chamar-se a previdência social de seguro social, que para nosso estudo, devem também ser compreendidas como sinônimos. Seguridade Social (Segurança Social) Previdência Social (Seguro Social) Assistência Social Saúde 1

2 Perceba que a seguridade social não esgota todas as ações em favor da sociedade mantidas pelo Estado. O constituinte de 1988, ao criar um Estado Social, com amplas ações em prol da sociedade, não se limitou à previdência, assistência e saúde, mas também direcionou a ação estatal para outras áreas de interesse, como a educação. Por isso, apesar da seguridade social reunir as principais ações sociais do governo, não estão todas aí incluídas. A seguridade social é somente um componente (mas o principal) do Título Da Ordem Social da Constituição. Após esta rápida explicação, vamos desvendar cada um dos componentes da seguridade, começando pela previdência social. A competência para legislar sobre Seguridade Social cabe privativamente a União. Contudo, de forma concorrente, caberá aos demais Entes Federados legislar também sobre Previdência Social e a proteção a Saúde. O que parece ser contraditório, justifica-se pela competência privativa da União para legislar sobre o Regime Geral de Previdência Social, sendo que os demais Entes poderão legislar sobre seus regimes próprios de previdência social para seus servidores. A saúde justifica-se pelas ações obrigatórias de todos os Entes em sua materialização, cabendo unicamente à União a normatização genérica sobre o assunto. Todavia, os regimes próprios de Estados, DF e Municípios deverão observar as normas gerais elaboradas pela União (lembre-se: em competência concorrente, cabe a União estabelecer normas gerais!) nas Leis nº 9717/98 e /04. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXIII - seguridade social; (...) Art. 24. É competência à União, aos Estados a ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) 2

3 2 A Previdência Social. A previdência social, em um conceito simples, é uma espécie de seguro social, denominado social em razão de atender a sociedade contra os riscos sociais. Os riscos sociais são os infortúnios que qualquer pessoa está sujeita ao longo de sua vida, como doenças, acidentes, invalidez, velhice etc. A idéia é simples: a pessoa contribui à previdência, e em razão dos recolhimentos feitos, passa a ter proteção contra estes riscos. É uma idéia muito similar ao seguro tradicional, como de um veículo, em que o proprietário paga certo valor à seguradora para ser indenizado em caso de sinistro. É obvio que a previdência social é muito mais complexa que um mero seguro de carro, mas a comparação é útil para sua compreensão, em especial para a visualização que a previdência social é sistema protetivo necessariamente contributivo! Isto é, para que uma pessoa venha a se aposentar, não basta ter a idade avançada, mas também comprovar um certo número de recolhimentos. Esta característica é normalmente ignorada pela maioria da população, sendo por isso que muitas pessoas não obtêm o benefício solicitado. É comum vermos um pobre velhinho que vai à previdência social solicitar uma aposentadoria e tem a mesma negada. Mas que injustiça! Costuma-se dizer. Todavia, em muitos casos, o idoso requerente nunca contribuiu ao sistema e, portanto, não faz realmente jus a benefício previdenciário (poderá, como veremos, pedir um benefício assistencial). Além desta natureza contributiva, a previdência social básica tem outra característica: é obrigatória (compulsória)! A maioria das pessoas, mesmo tendo conhecimento do caráter contributivo da previdência, e mesmo sabendo de sua importância para 3

4 o futuro, tendem a deixar de lado o recolhimento previdenciário, gastando seu dinheiro em outras coisas, mais prioritárias, como casa própria, carro, viagens etc. A previdência sempre ficaria para segundo plano... Por isso o sistema é obrigatório. Qualquer pessoa que venha a iniciar uma atividade remunerada de natureza lícita estará vinculada, automaticamente, a algum regime previdenciário. Esta pessoa pode não querer isto, até mesmo não saber, mais ainda assim terá de recolher suas contribuições. Em razão desta obrigatoriedade de ingresso (que traz a obrigatoriedade de contribuição) é que a contribuição social é usualmente definida como tributo. Mas então, o que é a previdência social? É um seguro social coletivo, contributivo e em regra compulsório contra os riscos sociais, infortúnios da vida, como doença, velhice, acidentes etc Regimes Previdenciários A Previdência Social é um seguro coletivo, contributivo e em regra compulsório contra riscos sociais, e por isso em razão da contribuição paga a pessoa terá cobertura contra os chamados riscos sociais, que se dará por meio da concessão de benefícios. No Brasil, a Previdência Social se divide em dois segmentos, que são os regimes básicos e os regimes complementares. A previdência social brasileira possui dois regimes básicos distintos, que são o Regime Geral de Previdência Social, doravante chamado por nós de RGPS, e os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, doravante chamado de RPPS por nós. Previdência Social (Regimes Básicos) RGPS (art. 201, CF/88) RPPS (art. 40, CF/88) 4

5 Os regimes básicos são os dotados de compulsoriedade na sua filiação e na sua contributividade, que significa dizer que uma vez que o trabalhador passa a exercer uma atividade remunerada, automaticamente passa a ingressar na Previdência Social, ou seja, o ingresso neste sistema independerá de qualquer ato volitivo da pessoa (salvo para os segurados facultativos, como veremos). Ao RGPS estão vinculados os trabalhadores brasileiros de modo geral, sendo disciplinado no art. 201 da Constituição. Sejam os empregados, profissionais liberais, etc. - são todos segurados obrigatórios do RGPS, que é administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social. Já os RPPS são organizados por Unidade Federada, sendo abordado no art. 40 da Constituição. Isto é, cada Ente Federativo (União, Estados, DF e Municípios) tem competência para criar um único regime previdenciário para seus servidores, desde que sejam ocupantes de cargo de provimento efetivo (quaisquer outras pessoas contratadas pela Administração Pública que não ocupem cargo público efetivo são vinculados ao RGPS, como, por exemplo, empregados públicos, comissionados, etc). Perceba que, enquanto o RGPS é único, para todo o Brasil, os RPPS são vários, criados por Entes Federativos, restritos aos servidores efetivos das respectivas unidades federadas. Cada Ente Federativo poderá ter um único RPPS. Mas seria possível uma mesma pessoa ser vinculada ao RGPS e RPPS? Certamente que sim. Basta que um servidor, além da sua atividade normal, venha a exercer outra atividade remunerada vinculante ao RGPS, como, por exemplo, dar aulas. Estará, nesta hipótese, vinculado aos dois regimes previdenciários, sendo obrigado a contribuir para os dois e podendo mesmo se aposentar pelos dois regimes (Somente é vedada a acumulação de aposentadorias dentro de um mesmo regime, salvo nos RPPS, nas hipóteses de cargos acumuláveis). 5

6 Por exemplo, uma pessoa que tenha várias atividades remuneradas, todas vinculadas ao RGPS, terá somente uma aposentadoria, mas que certamente levará em consideração a contribuição de todas estas atividades. A forma de cálculo de benefícios será desenvolvida ao longo do curso. Agora, é perfeitamente possível um professor acumular dois cargos públicos em Entes Federativos distintos, além de dar aulas em colégio particular. Nesta hipótese, poderá acumular duas aposentadorias em RPPS mais uma do RGPS (podendo ainda ter previdência complementar!). Maiores comentários sobre o RGPS, que é o principal objeto de nosso estudo, serão feitas nas aulas subseqüentes, inclusive com uma análise completa do art. 201 da Constituição Previdência Complementar Além dos regimes básicos da previdência brasileira, há ainda a possibilidade de qualquer pessoa ingressar na previdência complementar, que é de natureza facultativa. Só entra quem quiser. Outra característica importante da previdência complementar é sua autonomia frente aos regimes básicos. Esta autonomia quer dizer o seguinte: o recebimento da complementação de aposentadoria independe da aposentadoria básica! Logo, é perfeitamente possível alguém receber uma complementação de aposentadoria sem efetivamente estar aposentado pelo RGPS ou RPPS. Por isso alguns autores até sugerem a mudança da terminologia previdência complementar, pois nem sempre haverá uma real complementação. Todavia, é de fundamental importância perceber que a adesão à previdência nunca excluirá a vinculação obrigatória dos trabalhadores aos regimes básicos! 6

7 É comum encontrarmos profissionais liberais, como médicos, advogados, engenheiros que não recolhem suas contribuições ao INSS (RGPS) alegando que já contribuem para regime privado de previdência complementar. Nada mais errado! A atividade remunerada destes profissionais, ainda que sem vínculo empregatício, sempre gerará filiação automática ao RGPS. Se, além de contribuir para este regime básico, deseja o segurado também recolher a sistema complementar, é problema dele. Mas este recolhimento nunca dispensa o pagamento da previdência básica. A previdência complementar pode ser privada ou pública, sendo que a privada pode ser aberta ou fechada, enquanto a pública é sempre fechada. A distribuição é desta forma: Aberto (EAPC) Privado (art. 202, CF/88) Fechado (EFPC) Regime Complementar de Previdência Público Fechado (EFPC) (art. 40, 14, 15, 16, CF/88) O regime complementar privado é o principal. O segmento público nem existe ainda, como veremos. O segmento privado é tratado no art. 202 da Constituição, que o define como privado pois cabe ao Poder Público, somente, a regulamentação e fiscalização do setor, sendo o serviço efetivamente efetuado por entidades privadas. O segmento aberto, como diz o próprio nome, é franqueado a qualquer pessoa. Isto é, qualquer um pode ingressar num plano de previdência complementar no segmento aberto, usualmente mantido por entidades financeiras, como seguradoras ou bancos. Quem nunca 7

8 recebeu um convite pessoalmente ou por mala direta para ingressar em algum plano tipo VGBL (Vida Gerador Benefício Livre), PGBL (Plano Gerador Benefício Livre) ou coisa parecida? Nada mais são do que planos de previdência complementar de entidades abertas de previdência complementar (EAPC). As entidades abertas podem ou não ter fins lucrativos. Já o segmento privado fechado, como diz o nome, tem ingresso restrito a determinadas pessoas, em geral empregados de determinada(s) empresa(s), ou associados de determinada(s) entidade(s). Estas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) são conhecidas popularmente como fundos de pensão, sendo responsáveis pela gestão dos recursos acumulados em nome dos trabalhadores. Por exemplo, imaginem o José da Silva empregado da PETROBRÁS. Este é segurado do RGPS, pois é submetido ao regime de emprego público, e, ao mesmo tempo, é vinculado a PETROS, que é o fundo de pensão, ou melhor, entidade fechada de previdência complementar, ao qual os empregados da PETROBRÁS estão vinculados. O José irá contribuir, obrigatoriamente para o RGPS, e também para seu fundo de pensão (voluntariamente). Se ainda quiser, pode perfeitamente ingressar em algum plano de previdência do segmento complementar aberto! As EFPC são sempre sem fins lucrativos. A previdência complementar privada é abordada nas LC n 108 e 109, ambas de Já a previdência complementar pública foi inovação da Emenda Constitucional nº 41/03. Esta Emenda, que ficou conhecida como reforma da previdência, atingiu quase que exclusivamente os RPPS, isto é, mudou as regras de aposentadoria dos servidores públicos. Dentro das novas regras já válidas para aqueles que ingressam hoje no serviço público, está o fim da integralidade e o fim da paridade ativo x inativo. O fim da integralidade significa dizer que o servidor não irá mais se aposentar com sua última remuneração, mas sim com um valor resultado da média aritmética de suas remunerações desde 07/94 até a data de sua aposentadoria (Lei n /04). O fim da paridade significa que o servidor inativo, aposentado dentro das novas regras, não mais 8

9 terá a garantia de receber qualquer tipo de vantagem, aumento ou gratificação estendida aos servidores ativos. Naturalmente, existem regras transitórias para aqueles que já eram servidores à época da reforma, que ainda permitem a integralidade. Apesar da nova regra (obrigatória para todos que ingressem em RPPS após 31/12/2003) não mais assegurar a integralidade, prevendo que o servidor vinculado a RPPS venha a se aposentar por uma média de suas remunerações, nada impede que o resultado desta média seja equivalente a sua última remuneração! Imaginemos, por exemplo, uma pessoa que desde seu ingresso no serviço público mantenha-se no patamar remuneratório de R$ ,00 (naturalmente abstraindo inflação e correções) até a aposentadoria. Ora, certamente a média aritmética do período seria de R$ ,00! Daí vem a terceira inovação da EC n. 41/03. Esta criou a possibilidade do Ente Federativo fixar ao seu RPPS o mesmo teto de aposentadoria do RGPS, atualmente em R$ 2.801,56. Isto é, um Ente Federativo, como o Estado de Goiás, por exemplo, poderia estabelecer que seus servidores, além de terem a aposentadoria calculada pela média de suas remunerações, teriam a mesma limitada a R$ 2.801,56. Mas esta limitação somente seria válida se, antes, criar-se por lei de iniciativa do Poder Executivo, um regime complementar de natureza pública para os servidores, por meio de entidade fechada (EFPC). A idéia é a seguinte: o RPPS, regime próprio do servidor mantido pelo Ente Federativo, irá garantir o pagamento do benefício até o mesmo teto do RGPS. A eventual diferença será paga pela EFPC pública, vinculada a este RPPS. Naturalmente, esta limitação dos benefícios dos RPPS ao mesmo teto do RGPS somente poderia mesmo ser feita com a criação das EFPC públicas, o que ainda não existe em nenhum Ente Federativo. Caso venham a ser criadas agora, somente atingiriam os novos servidores, pois os antigos poderiam optar pela regra antiga. 9

10 Por exemplo: João, servidor federal, ingressou no serviço público em 12/2004 (após a EC 41/03 mas antes da criação da EFPC pública federal). Caso a União crie a EFPC pública em 2007, como ficará a aposentadoria de João? Será calculada pela média, pois ingressou em RPPS após a EC 41/03, mas não ficará limitado ao teto do RGPS, pois ingressou em serviço público antes da criação da EFPC pública por lei, a menos que tenha expressamente optado pela nova regra. Em outro exemplo, Maria ingressa no serviço público do Estado do Rio de Janeiro como fiscal de ICMS, ocupando portanto um cargo público efetivo, vinculada por isso ao RPPS estadual, em 2010, quando já existente a EFPC pública estadual. Nesta hipótese, quando se aposentar, seu benefício será calculado pela média e esta poderá estar limitada ao teto do RGPS. Se Maria desejar aposentar-se com proventos maiores, poderá aderir a EFPC pública. Perceba que o que se torna obrigatório para o servidor que ingressa após a criação da EFPC pública é a limitação ao teto do RGPS, mas nunca a adesão a EFPC pública. Como já visto, uma das principais características de todo o regime complementar de previdência (privado ou público) é a facultatividade de ingresso. A servidora pode muito bem concluir que o teto do RGPS a satisfaz plenamente, ou pode mesmo aderir a algum plano de EAPC, sem qualquer vínculo com a Administração Pública. Desta forma, não devemos confundir, na previdência complementar, as EFPC privadas, em geral complementadoras de benefícios do RGPS, e as EFPC públicas, complementadoras de benefícios de RPPS. As entidades abertas de previdência complementar (EAPC) somente existem no segmento privado. Ainda sobre a previdência complementar, no segmento privado, é importante saber que as EAPC são fiscalizadas pela SUSEP (Superintendência de Seguros Privados), autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, enquanto as EFPC são fiscalizadas pela SPC (Secretaria de Previdência Complementar), vinculada ao Ministério da Previdência Social. 10

11 Quanto à regulamentação, isto é, os órgãos administrativos responsáveis pela expedição de normas administrativas de observância obrigatória pelas entidades privadas são: Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP para as EAPC e o Conselho Nacional de Previdência Complementar CNPC para as EFPC. O CNSP é parte integrante do Ministério da Fazenda, enquanto o CNPC é parte integrante do Ministério da Previdência Social. Uma observação final: nunca confunda as EFPC privadas patrocinadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, complementadoras dos benefícios do RGPS, reguladas pela LC n. 108/01, com as EFPC públicas, ainda a serem criadas, vinculadas a RPPS de servidores públicos ocupantes de cargo efetivo. Regimes Básicos RGPS (art. 201, CF/88) RPPS (art. 40, CF/88) Previdência Social Privado (art 202, CF/88) EAPC EFPC Regimes Complementares Público - EFPC (art. 40, 14, 15, 16, CF/88) 11

12 3 A Assistência Social Ao contrário da previdência social, a assistência social é segmento protetivo não contributivo. Basta ao indivíduo comprovar sua condição de necessitado (art. 203, CF/88). Quando digo que a assistência é não contributiva, você deve tomar cuidado! O que quero dizer é que o beneficiário direto, aquele que irá pedir o benefício assistencial, não precisa comprovar qualquer tipo de recolhimento, para o INSS ou qualquer outro lugar. Mas é evidente que existem fontes de custeio para a manutenção da assistência social, que são oriundas das contribuições sociais, arrecadadas de toda a sociedade (em outras aulas iremos abordar por completo as contribuições sociais). Dentre as diversas ações da assistência social, uma se destaca com maior importância, sendo a que usualmente é abordada em concursos públicos. Trata-se do benefício de prestação continuada BPC, que é pago ao idoso (maior de 65 anos) ou inválido desde que tenham renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo (requisitos cumulativos). De fato, como você pode perceber, os requisitos são bastante rigorosos... O idoso, para efeitos do BPC, é somente o maior de 65 anos, apesar da regra geral do Estatuto do Idoso ser de 60 anos. Vejamos alguns exemplos: um jovem de 30 anos está desempregado e mora sozinho. Sua renda familiar é certamente inferior a ¼ do salário mínimo, na verdade é zero, mas não terá direito ao BPC, pois não é idoso nem inválido. Imagine agora um idoso de 70 anos que mora junto com outros 2 idosos, sendo que somente um deles tem uma aposentadoria de 1 salário mínimo, que é utilizada no sustento dos três. Serão necessitados? Para efeitos do BPC, não, pois a renda per capita não é inferior a ¼ do salário mínimo. Apesar deste requisito ser bastante rigoroso, é constitucional, como decidiu o STF, pois a eventual ampliação deste benefício assistencial requer fonte de custeio adicional, que não existe. Todavia, 12

13 em diversos casos concretos, o STJ e demais tribunais têm concedido o BPC a outras pessoas que não atendem os requisitos da LOAS (Lei Orgânica de Assistência Social, Lei n. 8742/93), mas comprovam a situação de miserabilidade por outros meios, obtendo então o BPC a partir do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que garante, por si só, alguma proteção aos mais necessitados. Por isso, para responder à prova, tudo depende de como será feita a questão. Se a pergunta diz respeito à constitucionalidade dos requisitos legais, vc dirá que são válidos. Se a prova fala da possibilidade de extensão judicial (nunca administrativa) do BPC em casos de evidente atentado ao mínimo existencial da pessoa, é igualmente correto. 4 Saúde Assim como a assistência social, a saúde é segmento da seguridade social que não exige contribuição, ou seja, qualquer um, a qualquer momento, pode se dirigir à rede hospitalar pública e requerer atendimento. A saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196 da Constituição). A saúde além de não-contributiva (mantida pelas contribuições sociais arrecadadas da sociedade), não tem limitação de clientela. Qualquer um, do mais pobre ao mais rico pode se dirigir ao hospital público e obter atendimento. Como vc pode perceber sem maior esforço, a saúde não tem qualquer ligação com a previdência social. Apesar das pessoas em geral ligarem o INSS e a previdência social ao atendimento médico, isto é totalmente equivocado na atualidade. O INSS não tem qualquer vínculo com hospitais ou casas de saúde, sendo somente a autarquia gestora da previdência social. Esta confusão justifica-se em parte pelo passado da proteção social brasileira. Até a Constituição de 1988, a saúde não era direito universal, sendo que o direito à assistência médica somente era concedido a quem pagasse previdência, pois havia um recolhimento embutido também 13

14 para a saúde (melhor compreendidas na aula de histórico da previdência social). As provas não costumam abordar maiores questões sobre a saúde. De toda forma, aconselho uma leitura dos artigos 196 a 200 da Constituição, e para quem quer aprofundar a matéria, a Lei n. 8080/90. EXERCÍCIOS 1) Assinale o item incorreto: a) A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social. b) O sistema de seguridade social integra ações dos poderes públicos e da sociedade. Destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social, esse sistema prevê que nenhum benefício ou serviço poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, o que não implica, necessariamente, no caráter contributivo de todos os seus segmentos. c) Historicamente, as entidades fechadas de previdência complementar sempre foram acessíveis, exclusivamente, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas, denominados patrocinadores. De acordo com a atual legislação, também são consideradas entidades fechadas as que se organizam em razão de vínculo associativo, como é o caso dos sindicatos e entidades de classes, denominados instituidores. d) A fiscalização e o controle dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar cujos patrocinadores sejam entidades da Administração Pública federal, direta ou indireta, competem ao TCU. e) A solidariedade é princípio fundamental que norteia o sistema de seguridade social, possibilitando que aqueles que têm melhores condições financeiras contribuam com uma parcela maior para o financiamento do bem-estar de toda a coletividade. 14

15 2) Assinale o item correto: a) A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa privativa do Poder Executivo, destinadas especificamente ao custeio da previdência social do trabalhador, seja ele público ou privado. b) O servidor público detentor de cargo efetivo que exerça cumulativamente cargo em comissão é filiado obrigatório, quanto a este último vínculo, do regime geral de previdência social (RGPS). c) As entidades abertas de previdência complementar somente podem ser organizadas sob a forma de sociedades anônimas, sendo a sua constituição e o seu funcionamento dependentes de prévia e expressa autorização da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). d) As entidades fechadas de previdência complementar, instituídas por lei em favor de servidores públicos da União, dos estados, do DF ou dos municípios, são necessariamente de natureza pública e, atualmente, são fiscalizadas pelo Ministério da Fazenda. e) O regime de previdência privado, de caráter complementar e organizado de forma autônoma, é obrigatório para os entes da federação que optem pelo limite máximo do valor dos benefícios previstos no RGPS para o seu regime próprio. 11) (CESPE/AGU/2004) As entidades fechadas de previdência complementar podem ser públicas ou privadas, conforme a natureza dos patrocinadores ou instituidores e dos seus participantes. GABARITO Questão 1) A letra a é correta. É a definição constitucional da seguridade social, sendo o gênero que engloba as ações do governo e da sociedade em prol de todos, agregando ações relativas à previdência social, assistência social e saúde (art; 194, CF/88). A letra b está toda correta, definindo corretamente a seguridade e determinando que nenhum benefício poderá ser criado sem fonte de 15

16 custeio. Ademais, o caráter contributivo é restrito à previdência social (art. 196 e 203, CF/88). A letra c também é correta. A atual regulamentação da matéria amplia as possibilidades de atuação das EFPC, não se limitando como antes às hipóteses de existência do vínculo empregatício entre participante e patrocinador, podendo hoje o vínculo ser meramente associativo, como, por exemplo, entre um sindicato ou associação e seus participantes. Nestas hipóteses, a entidade associativa é denominada de instituidora (art. 31, LC n. 109/01). A letra d é a incorreta, sendo então o gabarito. Como vimos, a fiscalização das EFPC é de responsabilidade da SPC, pouco importando o fato de ser patrocinada pelo Poder Público. O TCU somente fiscaliza o patrocinador público (empresa pública, por exemplo), mas nunca o fundo de pensão. A letra e está correta. A solidariedade é inerente a todos os regimes previdenciários com planos coletivos, como os RPPS e RGPS. A idéia do seguro sempre implica a repartição do risco. Imagine, por exemplo, um trabalhador que fique inválido aos 19 anos, vivendo até os 70. de onde virão os recursos para a manutenção de seu benefício? Certamente o que este trabalhador contribuiu durante sua vida ativa não chega nem perto do necessário para sua manutenção pelas décadas seguintes. Aí entra a idéia da solidariedade, inerente ao seguro social, pois é a cotização do grupo que irá mantê-lo ao longo de sua vida. Questão 2) A letra a está incorreta. A previdência básica do trabalhador é sempre pública, seja no RGPS ou em RPPS. Pois erra a questão ao falar em previdência seja pública ou privada. Como sabemos, o regime complementar privado de previdência não dispensa o trabalhador ou servidor de contribuir para os regimes básicos, que são públicos. A letra b está incorreta. Como vimos, somente vinculam-se a RGPS aquele que ocupa exclusivamente cargo em comissão, o que não é o caso. A letra c é a correta, sendo então o gabarito. Esta regra é expressamente prevista no art. 36 da LC nº 109/01. Esta lei 16

17 complementar é a norma básica da previdência complementar brasileira, e tem portanto grande importância. A LC n. 108/01 trata do patrocínio público a entidades de previdência complementar. As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos (art. 31, 1º, LC 109/01). Perceba que mesmo com a adoção do novo Código Civil, ainda admite-se sociedade civil como figura jurídica válida para uma EFPC. Somente aconselho o estudo destas leis se forem exigidas no edital. De resto, a noção apresentada aqui nas aulas já basta! A letra d está incorreta. De acordo com o art. 40, 15 da Constituição, com a redação dada pela EC nº 41/03, as EFPC dos servidores, criadas por lei de iniciativa privativa do Poder Executivo, serão de natureza pública. Até aí, a questão é correta. Todavia, erra ao prever que a fiscalização das mesmas será feita pelo Ministério da Fazenda. Em verdade, não há sequer definição legal para a entidade responsável pela fiscalização das EFPC públicas, que sequer foram criadas. Por analogia, como as EFPC privadas são fiscalizadas pela SPC, vinculada ao Ministério da Previdência Social, poderíamos adotar esta resposta como correta, mas nunca o Ministério da Fazenda, que por meio da SUSEP, somente se ocupa do segmento aberto. A letra e está incorreta. Como acabamos de ver, o regime de previdência complementar do servidor, quando criado, será organizado por meio de EFPC de natureza pública, e por isso indevida a referência à previdência privada, como diz a questão. 17

18 2ª PARTE: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS I. NATUREZA JURÍDICA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS No direito tributário reside uma séria controvérsia a respeito de quantas espécies tributárias existem no ordenamento jurídico, sendo que uma primeira posição, clássica, coloca que existem apenas três espécies, que seriam os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Uma segunda posição defenda serem na verdade quatro as espécies, acrescentando tão somente os chamados empréstimos compulsórios, pr ai vai... Contudo, com o advento da Constituição de 1988, prevalece o entendimento de que são em cinco as espécies tributárias existentes, onde se colocam os empréstimos compulsórios e as contribuições parafiscais ou especiais, além dos impostos, taxas e contribuições de melhoria. As contribuições especiais são: a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, as contribuições de interesses de categorias profissionais e as contribuições Sociais, sendo esta a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, atualmente, é praticamente indiscutível que a natureza jurídica das contribuições sociais seja tributária, mas especificamente de contribuições especiais ou parafiscais. As contribuições sociais podem ser: gerais e para a seguridade social. II. DISTINÇÃO ENTRE AS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL E AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS GERAIS As contribuições sociais para a Seguridade Social são as que visam o custeio da seguridade social, ou seja, da Previdência Social, da assistência social e da saúde, contudo, existem contribuições sociais gerais que possuem o propósito de custear outras atividades sociais governamentais, posto que a Seguridade Social não esgota esse rol de atividades sociais, por exemplo, a educação que é custeada pelo salário educação pago pela empresas. O principal dispositivo que regula as contribuições para a Seguridade Social é o art. 195 da Constituição Federal, também há o art. 239 do texto constitucional que regula o PIS/PASEP e o art. 84 dos Atos de Disposição Constitucionais Transitórias que trata da chamada Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira. 18

19 O art. 239 da Constituição Federal trata do chamado PIS/PASEP, que é figura conhecida no ordenamento jurídico brasileiro desde o período constitucional passado onde possuía a natureza jurídica de imposto, e veio a ser recepcionado pelo atual ordenamento constitucional com a natureza de contribuição social e incide, em regra, sobre o faturamento das empresas. O art. 84 da ADCT cuida da Contribuição Provisória sobre movimentação financeira, cuja alíquota é de 0,38%, e é válida até 2007 face a prorrogação feita pela Emenda Constitucional 42/2003, buscando custear a saúde, a Previdência Social e o fundo de combate e erradicação da pobreza. III. REGRA DE INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL A regra geral em matéria tributária é a necessidade de que haja lei específica do ente tributante instituindo o tributo, sendo que esta lei, em regra, deverá ser ordinária, salvo algumas exceções, como o empréstimo compulsório e o Imposto sobre Grandes Fortunas, que exigem lei complementar. Contudo, antes da instituição do tributo pela lei do tributante, é necessário, em tese, que haja uma lei complementar estipulando as regras gerais a serem aplicadas ao tributo, como é posto no art. 146, III da Constituição Federal, e hoje quem assume esse papel é o Código Tributário Nacional, que na sua gênese possui a natureza de lei ordinária, mas foi recepcionado com força de lei complementar. Por exemplo, o CTN estipula as regras referentes ao fato gerador do IPTU, e somente após isto poderá vir uma lei ordinária de determinado município instituindo o imposto. Não obstante, com relação as contribuições sociais, o Código Tributário Nacional é omisso, o que traz a dúvida de ser ou não necessário que essa determinação seja feita mediante uma lei complementar. Partindo-se da literalidade do art. 146, III da Constituição Federal, bastaria o uso de uma lei ordinária para a instituição, sendo desnecessário, em matéria de contribuições sociais, lei complementar definidora de normas gerais sobre a hipótese de incidência, posto que o mesmo faz menção expressa a impostos, e as contribuições sociais não poderão ser tidas como sendo impostos. Este é o entendimento formulado pelo Supremo Tribunal Federal. Concluindo, basta a lei ordinária instituidora da contribuição social, independente de definição em lei complementar fixando normas gerais, ao contrário dos impostos (salvo se for NOVA contribuição, não prevista na CF, quando então demandará LC para a INSTITUIÇÃO). 19

20 ANÁLISE DOS ARTIGOS 195 E 201 DA CONSTITUIÇÃO Estes dois artigos são da maior importância no nosso estudo, além de SEMPRE serão cobrados em qualquer concurso que tenha direito previdenciário. É importante sua análise. Vamos lá! Art. 195, CF: Art A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais Como se observa, o Estado Social, como o caso do brasileiro, com grandes obrigações positivas, no sentido de conceder benefícios dos mais diversos, carece de recursos, sendo a principal fonte destes a sociedade, sendo angariados, principalmente, por meio das contribuições sociais. De acordo com o STF, as contribuições sociais são espécies do gênero contribuições especiais ou parafiscais (art. 149, CF), em conjunto com as contribuições interventivas (CIDE), contribuições corporativas e as sociais. Apesar de serem tributos, já que são prestações pecuniárias compulsórias, no entendimento do STF são inconfundíveis com impostos, taxas e contribuições de melhoria. Ou seja, contribuições sociais são espécies de contribuições parafiscais, não se confundindo com impostos, taxas ou contribuição de melhoria. Por sua vez, as contribuições sociais podem ainda subdividir-se em contribuições sociais para a seguridade social ou contribuições sociais gerais. As primeiras são destinadas ao custeio da seguridade social, e estão previstas nos art. 195 e 239 da CF, além do art. 84 do ADCT (CPMF). As demais, contribuições sociais gerais, são fontes de recurso para a manutenção de outras ações sociais do governo, não relacionadas à 20

21 seguridade, tais como educação. Por isso a contribuição das empresas ao salário-educação é contribuição social geral. Impostos taxas TRIBUTOS contribuição de melhoria empréstimos compulsórios Contribuições especiais Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE Contribuições no Interesse de Categorias Profissionais Contribuições Especiais Contribuição de Iluminação Pública 1 Contribuições Sociais Para a Seguridade Social Contribuições Sociais Geral 1 Há quem entenda que a CIP não deva ser enquadrada como contribuição especial, pois não se destina ao custeio de atividades paraestatais do governo, sendo então uma nova espécie tributária (a sexta!). A questão é polêmica. A CIP é em geral aqui enquadrada por falta de lugar melhor

22 Continuando a análise do art. 195 da Constituição: O art. 195, I da Constituição Federal cuida da contribuição social do empregador, da empresa ou entidade equiparada na forma de lei. Aqui se trata do pólo passivo da relação tributária e sua redação é dada pela Emenda Constitucional 20/98. Anteriormente o texto constitucional apenas fazia menção a figura do empregador, e com base nisso muitas empresas conseguiam elidir-se à contribuição previdenciária alegando tão somente que não eram empregadores, colocando, por exemplo, que apenas atuavam os sócios da mesma não havendo nenhum empregado contratado. Art A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) A lei 8212/91 em seu art. 15 define o que será uma empresa para fins previdenciários. No direito previdenciário o conceito de empresa é bem mais amplo do que o posto no direito empresarial. Contudo, para o direito previdenciário, confunde-se o conceito de empresa com a figura de sociedade ao colocar a empresa como 22

23 titular de direitos e obrigações, sendo este conceito embasado na própria Constituição Federal que faz menção expressa a contribuição da empresa. A amplitude desse conceito é vasta, pois bastará que uma pessoa física ou jurídica contrate trabalhadores para o exercício de uma atividade econômica, com ou sem fins lucrativos. Esse conceito permite englobar sindicatos, associações, fundações, o Poder Público e etc., Por exemplo, um jornaleiro ao contratar um ajudante, passará a ser tido como empresa para fins previdenciários. Essa amplitude decorre da lógica do custeio previdenciário, onde desde a gênese do direito previdenciário na Alemanha de Bismarck, o mesmo funciona com a contribuição do trabalhador, e para desonerar o mesmo, sempre se buscou também uma contribuição do empregador, na qualidade de patrocinador compulsório dos benefícios a serem dados aos seus empregados, e portanto pouco importa se esse empregador possui ou não fins lucrativos. A alínea a trata da principal contribuição de empresa para a previdência social, que é a cotização sobre a folha de pagamento. Fique atento: todo este artigo foi alterado pela EC nº 20/98, sendo que a alínea a, na redação original, somente falava em folha de salário. A alteração teve como propósito ampliar as possibilidades de cobrança, pois salário é o valor pago ao empregado, somente. Com a nova redação, foi-se ampliada a competência constitucional para a cobrança. Esta contribuição foi inicialmente implementada pela Lei 7787/89, e posteriormente pela Lei 8212/91. O STF reconheceu inconstitucionalidade nestas leis pois, à época, já previam a cobrança de contribuição da empresa também sobre valores pagos a pessoas sem vínculo empregatício, o que somente passou a ter amparo constitucional expresso com a EC 20/98. Também disse o STF que, para instituir uma contribuição social JÁ PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO, basta lei ordinária. A lei complementar é necessária somente para a instituição de novas contribuições sociais. Ainda, as contribuições sociais não precisam de outra lei complementar definidora de normas gerais sobre fato gerador, contribuintes e basesde-cálculo, ao contrário do que ocorre com os impostos. Resumindo, a contribuição social, quando já expressamente prevista na CF, pode ser instituída diretamente por lei ordinária. 23

24 Estas contribuições, de empresa, são previstas no art. 22 da Lei n. 8212/91, sendo que o conceito de empresa para a previdência é previsto no art. 15 da Lei 8212/91. Empresa é toda pessoa física (equiparada) ou jurídica que contrate mão-de-obra (com ou sem vínculo) no exercício de alguma atividade econômica, com ou sem fins lucrativos. Por isso, reforçando a idéia, são empresas, fundações, sindicatos, associações, estados, municípios (até a própria União). Ainda são empresas pessoas físicas que tenham trabalhadores, como, por exemplo, o jornaleiro que tenha um ajudante. O art. 195, I, b, trata da contribuição incidente sobre o faturamento e receita, que também teve o seu texto alterado pela Emenda Constitucional 20/98, posto que antes a incidência apenas seria com relação ao faturamento e essa contribuição é conhecida como COFINS, que veio a ser instituída pela Lei Complementar 70/90, sendo que suas alterações podem ser feitas por meio de lei ordinária com base no entendimento judicial posto acima 2. A inserção da receita, junto ao faturamento, pela Emenda Constitucional 20/98, visou possibilitar a cobrança de COFINS sobre receitas que não integram o faturamento, como por exemplo, ganhos não-operacionais, ganhos financeiros, ganhos com alienação de ativo entre outros. A Lei nº 9718/98 alterou a base de incidência da COFINS, incluindo a receita, antes da Emenda Constitucional 20/98, e por isso o Supremo Tribunal Federal entendeu (em decisão definitiva) ser inválida a cobrança com base na receita bruta, até o advento da Lei nº /03. O art. 195, I, c, traz a previsão da contribuição social incidente sobre o lucro líquido da empresa CSLL, e sua incidência é similar a do imposto de renda, o que suscitou alguns questionamentos, onde se alegou que ou seria um adicional do imposto de renda, ou o próprio imposto desnaturado, e por fim que se trataria de um bis in idem, que é o caso onde um mesmo ente tributante cobrando duas vezes o mesmo tributo. Todos esses questionamentos não foram aceitos pelo Supremo Tribunal Federal, e com relação ao bis in idem, o mesmo coloca que não é o caso ainda mais por que essa dupla previsão é feita pelo próprio constituinte originário, que se trata de um poder de fato e 2 Posto que o Supremo Tribunal Federal também entende não existir hierarquia entre leis mas tão somente entre normas jurídicas distintas. 24

25 por isso ilimitado. Essa mesma argumentação também pode ser utilizada com relação a COFINS incidente sobre o faturamento, posto que o PIS/PASEP também tem como base de cálculo o faturamento da empresa. Ambos são devidos CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADO O art. 195, II do texto constitucional trata da contribuição social do trabalhador e demais segurados da previdência. Antes da Emenda Constitucional 20/98 tratava apenas da contribuição do trabalhador. No inciso II não é feita qualquer menção quanto à base de cálculo a ser utilizada por esta contribuição, sendo que apenas na lei é feita essa previsão, sendo o chamado salário de contribuição, no art. 28 da lei 8212/91. Art. 195 (...) II - do trabalhador e dos demais segurados da Previdência Social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de Previdência Social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) Na qualidade de demais segurados estarão englobados a pessoas que não exercem atividade remunerada. Para estes, a inclusão se dará de forma facultativa, ou seja, por meio de disposição de vontade nesse sentido. O art. 195, II traz uma regra de imunidade com relação a essa contribuição social ao afastar a sua incidência sobre proventos de aposentadoria e pensão pagos pelo Regime Geral de Previdência Social, sendo que esta foi inclusa pela Emenda Constitucional 20/98. Contudo, ressalte-se que essa imunidade apenas se refere ao benefício, e não à pessoa. Se, por exemplo, uma pessoa obtém a aposentadoria, e vem a trabalhar novamente, deverá contribuir para a Previdência Social, mas apenas sobre o valor que receberá a título de salário ou remuneração, mesmo tendo apenas direito a três benefícios previdenciários que são: o salário-família, o saláriomaternidade e a reabilitação profissional. A obrigação de contribuir com a Previdência Social decorre do princípio da solidariedade, que orienta que a contribuição paga não pertence ao contribuinte, mas sim será utilizada na manutenção de todo o sistema protetivo. A imunidade do art. 195, II apenas faz menção ao aposentados pelo Regime Geral da Previdência Social e por isso adotando uma 25

26 interpretação a contrario sensu, seria perfeitamente possível à cobrança dessa contribuição do aposentando por Regime de Próprio de Previdência Social, tanto que a União assim tentou por meio da lei 9783/99. Todavia, a mesma teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, adotando como fundamento o art. 40, 12 da Constituição Federal, que é o regramento constitucional dos Regimes Próprios. No mesmo esta posto que, de forma subsidiária, serão aplicadas as regras pertinentes ao Regime Geral quando não forem contrárias aqueles, e como não havia contribuição do aposentado e pensionista no RGPS, não deveria existir o mesmo em RPPS. Além disso, há a questão do princípio da isonomia, já que estaria sendo criado uma situação de desigualdade entre pessoas em uma mesma situação jurídica. Entretanto a Emenda Constitucional 41/03 passou a prever expressamente a possibilidade de contribuição social incidente sobre o servidor inativo e pensionista (RPPS), e por isso a regra de aplicação subsidiária das regras do Regime Geral da Previdência Social foi fulminada, e o argumento referente ao princípio da isonomia foi superado, posto que apenas haverá a exigência de contribuição social do servidor inativo ou pensionista quando o benefício do mesmo ultrapassar o teto do Regime Geral de Previdência Social, que atualmente é de R$ 2.801,56. Por exemplo, se o servidor aposentado recebe R$ 2000,00, nada irá contribuir ao RPPS. Se outro servidor aposentado ganha R$ 5000,00, irá contribuir, com a mesma alíquota do ativo, somente sobre R$ 2198,44. Essa regra se aplica tanto ao servidor que venha a se aposentar quanto ao que já esteja aposentado, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende que não existe direito adquirido a não-tributação e por isso declarou a constitucionalidade da Emenda Constitucional 41/03 (as regras transitórias para servidores já aposentados, que deveriam contribuir sobre o que ultrapassasse 50 ou 60% do teto do RGPS foram declaradas inconstitucionais pelo STF). DEMAIS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL O art. 195, III e IV tratam da contribuição social sobre concursos de prognósticos e do importador respectivamente, sendo que o primeiro é todo o tipo de jogo autorizado por lei, podendo ser pública ou privada. 26

27 por exemplo, loteria esportiva, mega sena, corrida de cavalos, entre outros. A contribuição para a seguridade irá incidir sobre a receita desses concursos de prognósticos, e quando público, a sua incidência será de 100% da receita líquida, que consiste no valor total, após descontado o prêmio, as despesas administrativas e o valor destinado ao CREDUC (programa de crédito educativo). Quando privado, a incidência será sobre 5% do movimento global de apostas, que é um conceito análogo ao de receita bruta. Com relação à contribuição do importador (PIS Importação e COFINS Importação), que foi criada pela Emenda Constitucional 42/03, diz respeito exclusivamente a qualquer receita de empresa importadora ou empresa equiparada, importação de mercadoria ou serviço, e sua incidência é muito similar a do imposto de importação. Art. 195 (...) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) (...) AS DEMAIS REGRAS CONSTITUCIONAIS REFERENTES AS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL O art. 195, 3º coloca que a pessoa jurídica em débito com a Seguridade Social não poderá contratar com o Poder público e nem receber qualquer tipo de benefício, sendo esta regra é aplicável ao Poder Público como um todo. Todos os Entes Federativos, seja a administração direta ou indireta, devem obedecê-lo. Por exemplo, uma empresa pública municipal, ao realizar uma licitação para contratar determinado serviço, irá necessariamente exigir prova de regularidade fiscal para com a Seguridade Social dos licitantes, e esta prova será feita por meio da apresentação de Certidão Negativa de Débito. 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. O art. 195, 4º prevê a competência residual da União para instituir novas contribuições sociais. Contudo, o mesmo é omisso quanto aos requisitos necessários para o exercício dessa competência, apenas 27

28 fazendo menção ao art. 154, I da Constituição Federal, onde esta colocada a competência residual da união para a criação de novos impostos. Nesta se exige Lei Complementar instituidora, inovação de fato gerador e base de cálculo e que o imposto seja não-cumulativo, e a maioria da doutrina entendia que esses requisitos seriam necessários para o exercício da competência residual para a criação de novas contribuições sociais. Contudo, até determinado tempo atrás, mas precisamente antes de 1996, esta discussão era meramente acadêmica, mas com o advento da Lei Complementar 84/96, foi criada a contribuição da empresa sobre valores pagos a pessoas sem vínculo empregatício. Com relação a este tipo de contribuição, aqui já foi visto que a lei 7787/89 e 8212/91 tiverem sua inconstitucionalidade parcial declaradas por tratarem justamente desse tipo de tributo, posto que o texto constitucional apenas previa como fato gerador a folha salarial. Atualmente, essa contribuição já é prevista no art. 195, I a, em razão da Emenda constitucional 20/98. Entretanto, a época da Lei complementar 84/96, ainda vigia o texto original do art. 195, e por esse motivo, a União se valeu da mencionada lei complementar para instituir a contribuição incidente sobre a folha de rendimentos pagos a pessoas sem vinculo. Seguindo a doutrina majoritária, a União havia cumprido o requisito formal que seria a instituição mediante lei complementar, contudo não houve a inovação da base de cálculo e fato gerador, o que ensejou o questionamento da constitucionalidade da Lei complementar 84/96, via controle difuso, e neste particular o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento que a inovação da base de cálculo e fato gerador apenas se refere as contribuições sociais já existentes. Em outras palavras, a nova contribuição social poderá perfeitamente copiar base de cálculo ou fato gerador de imposto já existente, e dessa forma a lei complementar 84/96 teve a sua constitucionalidade declarada. Caso o Pretório Excelso adota-se postura diversa tornaria o art. 195, 4º letra morta, como já ocorre com o art. 154, I. 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. 28