Brasília, 28 de abril de NOTA JURÍDICA

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1 Brasília, 28 de abril de NOTA JURÍDICA Assunto: Manutenção do regime previdenciário anterior à previdência complementar pelos novos servidores federais que ingressaram no serviço público de outras esferas da Federação antes da instituição do novo regime. À guisa de consulta, a ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DA CARREIRA DE ESPECIALISTA EM MEIO AMBIENTE E DO PLANO ESPECIAL DE CARGOS DO MMA E DO IBAMA PECMA NO DISTRITO FEDERAL, ASIBAMA-DF, solicitou esclarecimentos sobre a possibilidade de propositura de medida judicial para garantir aos novos servidores federais egressos de outros entes da Federação a manutenção das regras de aposentadoria anteriores à instituição do regime de previdência complementar. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a Constituição contemplou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, 14, 15 e 16, abaixo transcritos: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é LMC

2 assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, ) 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) 15. O regime de previdência complementar de que trata o 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, ) 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, grifos aditados) Não obstante a previsão constitucional de criação de previdência complementar para os servidores públicos desde a publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, o novo regime só foi instituído pela União por meio da Lei nº , de 30 de abril de 2012: Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os 14, 15 2/8

3 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. Para a implementação do regime de previdência complementar, foi criada a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (Funpresp), entidade fechada responsável pela administração e pela execução dos planos de benefícios de caráter previdenciário dos servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo (Funpresp-Exe), do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e do Poder Judiciário (Funpresp-Jud) Federais. A Funpresp-Exe, responsável pela administração dos planos de benefícios previdenciários dos filiados à ASIBAMA-DF, foi fundada em 20 de setembro de 2012, por meio do Decreto nº 7.808, e seu funcionamento foi iniciado em 18 de fevereiro de 2013, conforme declarado no Ofício nº 33/2013/FUNPRESP- EXE, de 25 de abril de 2013, do Diretor-Presidente da entidade. Assim, todos os servidores que ingressaram no serviço público federal a partir dessa data devem optar por contribuir apenas para o Regime de Próprio de Previdência Social (RPPS) de que trata o art. 40 da Constituição, no qual seus proventos são limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ou vincular-se também à previdência complementar instituída pela União, como expresso no art. 3º, inciso I, da Lei nº /2012: Art. 3º. Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº , de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público: I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e 3/8

4 II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no 16 do art. 40 da Constituição Federal. O inciso II do artigo 3º, por sua vez, faculta aos servidores que ingressaram no serviço público federal antes do início da vigência do novo regime a opção pela Funpresp-Exe ou a permanência no sistema anterior, no qual é observada ou a regra geral do art. 40 da Constituição ou alguma das regras de transição previstas nas Emendas Constitucionais nº 20/98, nº 41/03 e nº 47/05, conforme a situação individual de cada um. A opção pelo novo regime está também contida no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº /2012, nos seguintes termos: Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3º desta Lei. Em outras palavras, aos servidores que ingressaram no serviço público federal antes da vigência do novo regime de previdência é possibilitada a manutenção do sistema previdenciário antigo, desde que não tenha ocorrido quebra do vínculo com a Administração. Note-se que a faculdade de manutenção do antigo regime de previdência se aplica somente aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, de suas autarquias e de suas fundações. Com isso, aos servidores que, antes da vigência da previdência complementar, já detinham cargo público, mas na esfera estadual, municipal ou distrital, ainda que não tenham interrompido seu vínculo para assumir cargo público federal, não foi ofertada a manutenção do regime de previdência anterior à instituição da Funpresp-Exe. 4/8

5 Os servidores que se encaixam nessa situação e que aderem à Funpresp-Exe recebem apenas um benefício especial, consoante previsto no art. 22 da Lei nº /2012: Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o 9 o do art. 201 da Constituição Federal. O benefício é calculado nos termos dos 1º e 2 o do artigo 3º da Lei nº /2012, que trata da situação de servidores que, a despeito de já terem de forma ininterrupta cargo no serviço público federal antes da instituição da Funpresp-Exe, optaram pelo regime de previdência complementar: 1º É assegurado aos servidores e membros referidos no inciso II do caput deste artigo o direito a um benefício especial calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observada a sistemática estabelecida nos 2 o a 3 o deste artigo e o direito à compensação financeira de que trata o 9º do art. 201 da Constituição Federal, nos termos da lei. 2º O benefício especial será equivalente à diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo 5/8

6 (IPCA), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou outro índice que venha a substituí-lo, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, e o limite máximo a que se refere o caput deste artigo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo, multiplicada pelo fator de conversão. Imperioso salientar que a adesão ao Funpresp-Exe por parte dos servidores que poderiam ficar vinculados a regime previdenciário anterior é irrevogável e irretratável, nos termos do 8º do art. 3º da Lei nº /2012: 8º O exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo. Ocorre que, como a redação da Lei nº /2012 e das normas infralegais referentes à previdência complementar impediram os servidores que deixaram cargos públicos em outras esferas da Federação de terem a regra de sua aposentadoria definida de acordo com a data do vínculo mais antigo com a Administração, tornou-se obrigatória a inclusão desses servidores na nova regra de aposentadoria (ou seja, optar pela contribuição apenas ao RPPS ou também para a previdência complementar). Sendo assim, a adesão ao Funpresp-Exe não resulta do livre exercício do direito de escolha, mas de uma vontade viciada, fruto da única alternativa prevista em lei para que o servidor não tenha seus proventos de aposentadoria fixados de acordo com o teto do Regime Geral de Previdência Social. Essa obrigatoriedade representa flagrante violação ao texto constitucional. A Constituição da República, ao disciplinar a possibilidade de instituição do regime de previdência complementar pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal determina que aqueles servidores que já detenham 6/8

7 cargo no serviço público somente serão submetidos ao novo regime mediante prévia e expressa opção, conforme o 16 do art. 40, abaixo transcrito: 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, grifos aditados) Como se verifica, a Constituição não estabelece qualquer restrição quanto à natureza do vínculo contraído - se federal, estadual, municipal ou distrital - e considera, para fins de definição do regime previdenciário aplicável, a titularidade de cargo público em qualquer esfera da Federação. Assim também deveria ter feito a Lei nº /2012, isto é, deveria ter facultado a todos os servidores que detinham cargo no serviço público antes do início da vigência da previdência complementar a manutenção do antigo regime de previdência, desde que não tenham rompido seu vínculo com a Administração. É vedado à lei extrapolar os limites estabelecidos pela Constituição, sob pena de malferir a hierarquia das normas jurídicas. Sendo assim, a Lei nº /2012 não poderia estabelecer limite não previsto no 16 do art. 40 da Constituição. Importa ressaltar que em todas as alterações no regime previdenciário dos servidores públicos (introduzidas pelas Emendas Constitucionais ns. 20/98, 41/03 e 47/05) foram estabelecidas regras de transição para salvaguardar os servidores que, à data de instituição do novo regime, já detinham vínculo com a Administração, independentemente se na esfera federal, estadual, municipal ou distrital. Isto é, todas as vezes em que o regime aplicável à aposentadoria dos servidores públicos foi alterado, observou-se a data da mais remota investidura em cargo que caracterizou o servidor como ocupante de vínculo público ininterrupto. 7/8

8 No entanto, isso não foi observado pela Administração quando da instituição do regime de previdência complementar. Com isso, os servidores que já ocupavam cargo público em entes da Federação diversos da União e que passaram à esfera federal, ainda que sem interrupção do vínculo com o Poder Público, não tiveram o direito de optar pela manutenção do regime previdenciário anterior ou aderir ao novo. Em razão de não ter sido dada a opção a esses servidores, é possível a propositura de medida judicial que objetive garantir a eles o direito a optar pelas antigas regras de aposentadoria. Destaca-se que, para aqueles servidores que ingressaram no serviço público federal após a instituição da previdência complementar, mas que já detinham cargo público em outro ente da Federação, sem quebra de vínculo com a Administração, e que, eventualmente, já tenham aderido ao Funpresp-Exe para resguardar proventos de aposentadoria, pode ser requerido que se possibilite a revisão dessa opção. Isso, porque essa opção é fruto de equívoco da Administração em não ter-lhe facultado a escolha pelo regime previdenciário anterior ou pelo novo. Conclui-se, portanto, que é possível a propositura de ação judicial para garantir aos servidores egressos de outros entes da federação e que tenham entrado no serviço público federal após a instituição do Funpresp-Exe o direito à opção pela manutenção do regime previdenciário antigo ou à adesão ao novo regime, bem como para que a opção pela adesão ao regime de previdência complementar por esses servidores seja retratável. sobre o tema. Colocamo-nos à disposição para ulteriores esclarecimentos Esta a opinião de quem subscreve. Liliana Mascarenhas Coutinho Júlia Pauro Oliveira OAB/DF OAB/DF /8

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