(IN)APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSUMERISTAS QUANDO DA UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

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1 (IN)APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSUMERISTAS QUANDO DA UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Othon Raphael Sacks Burak, Acadêmico do 8º Período do Curso de Direito Ana Claudia da Silva Abreu, Mestre em Direito do Estado - UFPR anaclaudia.silva@gmail.com Faculdade Campo Real Guarapuava-PR Resumo: Este trabalho tem por objetivo identificar quando a fruição de serviço público por parte do administrado constitui relação de consumo, de modo a atrair a incidência das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor. Fundamental a apresentação do conceito de serviço público, sua titularidade, bem como os destinatários de tais prestações. Ao analisar a problemática levantada neste trabalho, verifica-se os requisitos construídos pela jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça para se vislumbrar relação de consumo, sem descuidar, todavia, da exegese emanada da legislação específica. Outrossim, apresentar-se-á o entendimento doutrinário dos experts em Direito do Consumidor que corroboram as decisões daquela Corte. Tecidas as devidas considerações de relação civil e relação consumerista entre o estatal, ou quem o faça as vezes, e o administrado, será oportunamente destacada a relevância da discussão do tema proposto aos que militam no campo jurídico, sobretudo na seara pública. Palavras-chave: Serviço público, consumidor, relação jurídica. Introdução O Estado foi criado senão para atender os anseios imprescindíveis de toda uma coletividade, os quais vão desde o resguardo do direito à propriedade do administrado até a proteção do bem mais precioso do homem: a vida. A fim de concretizar este mister, o ente estatal realiza, diretamente ou por intermédio de terceiros, diversas atividades de utilidade geral, as quais são intituladas de serviços públicos. Para o ilustre Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 692), a expressão serviço público é entendida através da junção de dois elementos: (a) um deles, que é seu substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro, (b) traço formal indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um específico regime de Direito Público, isto é, numa 'unidade normativa' Não se pode deixar de frisar que, por mais que alguns serviços não sejam prestados diretamente pelo estado, mas sim por particulares, a sua titularidade continua sendo da pessoa pública. Chama a atenção o Prof. Celso Antônio Bandeira

2 de Mello (2014, p. 699), neste ponto, que "não se deve confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação do serviço ". Seguindo, insta salientar que, conquanto seja o serviço público de natureza geral, em determinadas atividades podemos identificar singularmente cada beneficiário. São as chamadas prestações uti singuli, as quais são fruíveis individualmente pela pessoa de cada administrado, como em serviços de água, luz, gás, telefone e transporte público. De outro norte, tem-se os chamados serviços uti niversi, em que não é possível a identificação particularizada de cada administrado-beneficiário, partindose da premissa de que todos aqueles que se encontram na área de execução da prestação são favorecidos diretamente ou indiretamente com tal atividade estatal. Os exemplos mais comentados são de iluminação e limpeza pública. Avançando um pouco mais, observa-se que os serviços públicos, como atos da Administração Pública, são submetidos à observância dos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Além disso, a responsabilidade civil quando de lesão a terceiros deve se nortear pelo disposto no 6º do artigo em destaque. No entanto, o que se discutirá nestas apertadas linhas é a possibilidade ou não de se invocar as normas consumeristas quando da utilização de tais prestações. Para tanto, dever-se-á apontar os requisitos construídos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, corroborados pela doutrina pátria. Objetivos Buscar-se-á, através do presente trabalho: realizar, ainda que de forma superficial, estudo acerca da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça sobre o tema proposto e apontar os dispositivos legais e os ensinamentos doutrinários que ladeiam a problemática suscitada, para, finalmente, identificar os serviços públicos que, em sua essência, constituem relação de consumo. Método e técnicas de pesquisa Para abordar o presente tema, utiliza-se o método dedutivo e a técnica de pesquisa documental indireta, visando traçar um importante paralelo entre o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e a doutrina pátria específica. Resultados Conquanto o art. 6º, X, do Código de Defesa do Consumidor, traga como direito básico dos usuários "a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral", posteriormente reforçado pelo art. 22, nem todas as prestações públicas estão abrangidas por aquele Codex. Para se identificar quais serviços estão submetidos à incidência do Estatuto Consumerista, deve-se estudar as jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, das quais destaco duas, as quais também são utilizadas na obra do Prof. Felipe Peixoto Braga Neto (2014, p. 86): 2. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tendo em vista que a relação jurídica

3 tem natureza de Direito Privado e o pagamento é contraprestação feita sob a modalidade de tarifa, que não se classifica como taxa. (AgRg no Ag /RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 10/11/ destaquei) 2. As empresas públicas prestadoras de serviços públicos submetem-se ao regime de responsabilidade civil objetiva, previsto no art. 14 do CDC, de modo que a responsabilidade civil objetiva pelo risco administrativo, prevista no art. 37, 6º, da CF/88, é confirmada e reforçada com a celebração de contrato de consumo, do qual emergem deveres próprios do microssistema erigido pela Lei n /90. No caso, a contratação dos serviços postais oferecidos pelos Correios revela a existência de contrato de consumo, mesmo que tenha sido celebrado entre a mencionada empresa pública e um advogado, para fins de envio de suas petições ao Poder Judiciário. (REsp /SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 15/03/ destaquei) Analisando estes dois julgados, chega-se à conclusão de que, para se caracterizar relação de consumo e, por conseguinte, incidir as normas do CDC, deve-se haver o preenchimento de alguns requisitos. Em primeiro lugar, deve haver a individualização do consumidor, de modo que se possa determinar quem é o usuário a ser direta ou indiretamente afetado com o serviço público, o que caracteriza uma prestação uti singuli. Isso é lógico, uma vez que serviço de natureza uti universi possuem caráter meramente assistencial, visando dar máxima eficácia aos direitos fundamentais consubstanciados nos art. 6º e 7º da Constituição da República. O segundo requisito é a natureza da contraprestação. Para bem entender o termo "mediante remuneração" dos serviços e produtos ofertados pelos fornecedores, tal qual trazido pelo par. 2º, do art. 3º, do CDC, deve-se atentar para o fato de que a contraprestação exigida pode se dar de forma direta ou indireta. A primeira, segundo o Prof. Bruno Miragem (2013, p. 182), está " representada pelo pagamento do preço do produto ou do valor do serviço pelo consumidor. Quanto a segunda, o ilustre doutrinador assinala que é oriunda das mais modernas técnicas de marketing, sendo os principais exemplos o oferecimento de brindes e amostras "gratuitas". Para o doutrinador (2013, p. 183), tais vantagens " são custeadas economicamente pelo fornecedor em vista de vantagem futura ". Em serviços públicos, se vislumbra a remuneração direta em situações em que se exige o pagamento de tarifa pelo usuário. De outro vértice, está presente a contraprestação indireta quando a prestação é paga mediante a arrecadação tributária. Segundo a jurisprudência do STJ, não se caracterizará relação consumerista a utilização de serviços por parte dos usuários em que a contraprestação seja concretizada mediante o recolhimento de tributos, cujo conceito está previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, justamente por se tratar de pagamento indireto. Logo, quando o serviço for remunerado através de taxas, impostos, contribuições ou empréstimos compulsórios, não estaremos diante de relação de consumo, mas sim de relação tributária, uma vez que, como lembra o Prof. Eduardo Sabbag (2015, p.37), no polo ativo estará o Fisco - não um fornecedor - e, no passivo, um contribuinte, e não um consumidor.

4 Situação contrária será quando o serviço for remunerado através de tarifa, a qual constitui contraprestação direta pela fruição da prestação pública. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 753) conceitua tarifa como a remuneração básica à concessionária que explora serviço ou obra pública. A partir de tais anotações, resta esclarecido que nem todos os serviços públicos sofrem a incidência das normas atinentes ao CDC. Pelo contrário, tão somente aqueles em que há a contraprestação direta por parte do usuário são taxados relação de consumo. Discussão A diferenciação de serviço público de consumo ou serviço público meramente assistencial é deveras significativa para a tutela do beneficiário em juízo. Isso porque, como é cediço, o consumidor goza, dentre outros, do aparato da inversão do ônus da prova, tal qual disposto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que o administrado não-consumidor não possui esta prerrogativa. Ademais, a identificação da relação de consumo, mediante o preenchimento de singulares requisitos, demonstra a especialidade da matéria, não se confundindo, em nenhuma hipótese, com o regramento geral atinente à responsabilidade civil. Seguindo, para não pairar dúvidas ou pecar pela omissão, insta assinalar que, conquanto seja o serviço público caracterizado como relação de consumo ou relação civil, a responsabilidade do Estado, ou de quem o faça as vezes, continua sendo analisada sob a ótica do teoria do risco administrativo, disposto no art. 37, 6º, da Carta Magna. Em outras palavras, em se ocorrendo qualquer espécie danosa, o Poder Público responde objetivamente por seus atos, desincumbindo-se, assim, o consumidor ou o administrado não-consumidor, de provar a presença do elemento subjetivo, qual seja o dolo ou a culpa. Considerações finais Diante do estudo acurado realizado no presente resumo, constatou-se que, conquanto a responsabilidade do Estado, ou de quem o faça as vezes, quando da prestação de serviços públicos seja identificada sob a ótica da teoria do risco administrativo, nem toda relação estabelecida com o administrado constitui relação de consumo. Isso porque para a sua caracterização impende o preenchimento de dois requisitos essenciais: a natureza uti singuli da prestação ofertada e a contraprestação direta por seu uso. Logo, a remuneração realizada de forma indireta através da arrecadação tributária exclui, de per si, a possibilidade de se invocar as normas consumeristas para amparar o usuário. Isso porque esta é corolário de uma relação tributária, ou seja, onde há a presença de Fisco e contribuinte, e não de relação de consumo, pois ausente o caractere do fornecedor. No mais, deve-se constantemente analisar, de forma acurada, as decisões emanadas pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como as considerações doutrinárias, para manutenção atualizada dos estudos atinentes as hipóteses de aplicação das normas consumeristas quando da utilização de serviços públicos. Referências

5 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, Editora Atlas, FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo. Editora Atlas, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros Editores, MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo. Revista dos Tribunais, NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor à Luz da Jurisprudência do STJ. Salvador. Editora JusPodivm, NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo. Editora Saraiva, SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo. Editora Saraiva, ARAGÃO, Alexandre Santos de. SERVIÇOS PÚBLICOS E DIREITO DO CONSUMIDOR: POSSIBILIDADES E LIMITES DA APLICAÇÃO DO CDC. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 15, agosto/setembro/outubro, Disponível na Internet: < Acesso em: 15 de julho de 2015.