O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA

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1 O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA INTRODUÇÃO Durante meu curso de graduação sustentava algumas posições, de certa forma radicais, com veemência só justificável pelo ímpeto próprio da idade e pela escola profissional que tinha: Um escritório de advocacia verdadeira e tradicionalmente idealista do ponto de vista jurídico. Naquela ocasião resistia a todo argumento à hipótese de ingresso em alguma carreira pública, justificada pela apatia, comodismo e falta de dinâmica naquelas profissões. Inquietava-me, sobremaneira, os privilégios da Fazenda Pública, notadamente os prazos diferenciados, o duplo grau de jurisdição necessário e o sistema de precatórios. É certo que ao leigo é mais que injusto tais privilégios e considerando os abusos não posso discordar. Porém com meu ingresso na Procuradoria Geral do Estado do Tocantins, pude perceber as razões que justificam tais prerrogativas: o volume de processos contra as pessoas jurídicas de direito público, o quadro deficitário de profissionais, a ação expoliativa e agressiva contra os cofres públicos e, sobretudo, a soberania do interesse público sobre o particular. De modo que já encontro razões plausíveis para os prazos especiais, duplo grau e precatório. Nas linhas adiante enfrentarei a questão do duplo grau de jurisdição no mandado de segurança. A EFICÁCIA DA SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA O código de Processo Civil Brasileiro, que é reconhecida e admirada por quase todo o mundo, diante de sua complexidade, revela verdadeiras pérolas, só entendidas na medida que compreendemos o processo como uma garantia da segurança jurídica e da aplicação justa da norma material.

2 O caso do duplo grau obrigatório nas decisões contrárias à Fazenda Pública está expresso no art. 475, II. É de se anotar que outras situações também estão protegidas com o reexame necessário, como a decisão que anular casamento. De modo que independente de recurso voluntário tais decisões estão sujeitas a novo exame pela instância superior. Isso significa dizer que não terá eficácia enquanto não confirmada pelo tribunal. Não poderá ser executada, pois que seus efeitos são limitados até que se aperfeiçoe com a confirmação, se for o caso. Não transita em julgado a decisão que carente do reexame necessário não é a ele submetida. Nunca terá eficácia. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO COMO PRINCÍPIO PROCESSUAL O duplo grau de jurisdição é uma garantia do interesse público, vale dizer do titular do direito público, o povo, no sentido de se evitar lesões aos cofres públicos. Por natureza, em razão do monopólio estatal, de arrecadar tributos e oferecer, bem estar, segurança, educação, saúde, infra estrutura etc., muitas e complexas são as pretensões contra a Fazenda Pública. Muitas nem sempre justas ou legais. A maioria complexa e dependente de análise criteriosa da tese, sua aceitação, seu cabimento, sua quantificação. Sobre esse particular escrevi outro artigo: Considerações sobre a Responsabilidade Civil do Estado. O reexame necessário é um recurso em favor da Fazenda Pública. Ainda que esta não apele voluntariamente o reexame fica adstrito a não reformar para prejudicar a Fazenda Pública (salvo recurso voluntário da outra parte), como poderá reapreciar todas as questões, inclusive as formais e extinguir o processo. É possível inclusive a Fazenda Pública prosseguir com outros recursos, dirigidos aos Tribunais Superiores, independente de Ter apelo voluntário. A razão lógica, o espírito da previsão legal desse princípio é sem dúvida o de possibilitar, ainda que em caso de desídia do agente responsável, outra instância da Justiça reaprecie a causa. 2

3 AS PARTICULARIDADES DO MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança é uma ação constitucional prevista no art. 5º, LXIX e em lei especial que regula inclusive o procedimento. Lei 1.533/51. Trata-se de ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a direito subjetivo próprio, público ou privado, através de ordem corretiva ou impeditiva de ilegalidade ou de abuso de poder. Como remédio constitucional ganhou contornos de exercício de cidadania, valendo como principal arma dos administrados, muito principalmente dos servidores públicos, para a proteção dos seus direitos líquidos e certos, em face da ação das autoridades governamentais. O objeto do mandado de segurança, conforme identificação em sua própria conceituação é a proteção do direito líquido e certo lesado ou ameaçado por ato de autoridade pública. Subjetivamente pode se dizer que seus pressupostos são apenas dois: a) a existência de um titular de direito, pessoa ou uma pluralidade de pessoas, cujo direito e sua prova sejam cristalinos. b) a violação de direito por ação ou omissão de autoridade, materializado com abuso de poder ou ilegalidade. Objetivamente exige-se que a ofensa seja contra direito líquido e certo, que a prova seja pré-constituída e que seja um ato de autoridade pública ou equiparada. Os honorários advocatícios, a despeito da posterioridade do CPC e da polêmica, as vezes alimentada, não são devidos na ação de mandado de segurança. Frise-se que não é cabível o mandado de segurança, contra ato que ainda caiba recurso administrativo, contra ato judicial que caiba recurso próprio e contra ato disciplinar, salvo se praticado por autoridade incompetente ou sem o revestimento de forma essencial. 3

4 Também não é cabível para o combate de lei em tese, salvo no caso efeito concreto imediato e identificado. Abstrai-se que é ação especialíssima, tendo em conta seus pressupostos e requisitos e, ainda seu procedimento específico e célere. O SUJEITO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL Autoridade coatora ou a Pessoa Jurídica? A legislação é simples e acessível de modo que dúvida nem poderia haver sobre qualquer aspecto. Contudo, por tratar de ação especial, regida por lei própria que é incapaz de prever todas as situações materiais e processuais e, ainda por possibilitar a aplicação suplementar do Código de Processo Civil, alguns pontos não são pacíficos. Quem é o sujeito passivo do mandado de segurança? Assim como a legitimidade ativa deve ser para a causa e para o processo, a legitimidade passiva também; deve ser a autoridade que praticou o ato e que tem competência para corrigi-lo. Parece muito simples, eis que a lei textualmente diz que é contra ato de autoridade. É bom que se diga que a pessoa jurídica de direito público a que está vinculada a autoridade é quem responde pelos ônus do ato e pelas consequências da concessão da segurança. Ocorre que a doutrina já pacificou o entendimento de que não se trata de litisconsorciação passiva necessária e que a autoridade coatora exaure sua participação com as informações. Logo não é tão simples assim. A ação tem que ser impetrada contra o ato da autoridade. Vale dizer que se indicada pessoa jurídica, é passível de extinção do feito por ilegitimidade passiva. 4

5 As informações são prestadas pela autoridade coatora, no máximo em conjunto com a Procuradoria da pessoa jurídica, de modo que são de responsabilidade da autoridade Como a Fazenda Pública responde pelos desdobramentos de ordem patrimonial diante da decisão que lhe tenha sido desfavorável e o exercício dos cargos públicos com poder de decisão, em regra são comissionados, por natureza efêmeros, não se pode negar sua sujeição passiva para o processo de mandado de segurança. Tanto é assim, que independente de notificação pode ingressar, no prazo das informações, como litisconsorte e, a qualquer tempo como assistente. Em verdade, nas causas cuja decisão possa acarretar-lhe reflexos econômicos a pessoa jurídica deverá intervir, independente da demonstração de interesse jurídico. Para executar a liminar e a sentença, na correção ou prática do ato, é sujeito passivo a autoridade coatora, porém para executar eventual obrigação civil é o sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público, na forma de execução contra a Fazenda Pública. O prazo para recurso começa a fluir somente quando da publicação oficial e não da intimação da autoridade coatora para cumprimento. É o teor da Súmula 392 do STF. Em conclusão: Embora a indicação da autoridade coatora correta, seja indispensável, as informações sejam patrocinadas pela autoridade bem como por si executado o comando mandamental da decisão, forçoso é reconhecer que a pessoa jurídica também tem sujeição passiva e a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA Como visto alhures, a sentença concessiva da ordem, em mandado de segurança é contra a autoridade coatora e contra a pessoa jurídica. De se concluir que pela natureza da decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição. 5

6 Aliás é a disposição expressa do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 1.533/51 que diz: A sentença que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. A regra do art. 475 do CPC não é alcançada em sua plenitude pela regra do art. 12 da Lei Naquela a sentença só terá eficácia quando confirmada pelo Tribunal; Nesta a decisão poderá ser executada provisoriamente, contudo sujeita ao reexame necessário, inclusive sujeita a reforma. Ocorre que a Lei 4.348/64 em seu art. 7º prelecioana que o recurso voluntário ou ex offício, interposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe em outorga ou adição de vencimento, ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. Não me parece restar alguma dúvida quanto ao duplo grau de jurisdição obrigatório e remessa de ofício para o Tribunal reexaminar a decisão concessiva da ordem. O mesmo não se pode dizer das decisões concessivas proferidas pelo Tribunal em ações originárias. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA A prevalecer a questão do princípio, a decisão concessiva da ordem, proferida pelo Tribunal deveria ser submetida ao reexame necessário. Porém, o preceito legal da previsão do duplo grau em mandado de segurança, estipula a remessa dos autos ao tribunal competente ao qual o juiz estiver vinculado apenas quando se cuidar de sentença concedendo a ordem, a segurança, o mandado, isto é, de ato processual, realizado por juiz monocrático, de primeiro grau, que põe fim ao processo, com análise de mérito, cujo julgamento tenha sido proferido em favor do impetrante. Logo, a seguir esse raciocínio, incabível a remessa de ofício quando a decisão corresponder a acórdão de tribunal. O art. 12 somente se refere às sentenças; os acórdãos concessivos de segurança em mandado de competência originária de tribunal não estão sujeitos ao reexame ex-ofício, por tribunal superior. (RTJ ). 6

7 CONCLUSÕES O duplo grau de jurisdição obrigatório é um bem para a sociedade, uma garantia para todos os administrados, de que os interesses públicos estão, de certa forma, especialmente protegidos. Não constitui, a meu sentir, nenhum privilégio, mas sim garantia, que mesmo no Estado do Tocantins, onde, atentamente, se recorre de todas as decisões prejudiciais ao Estado, não se revela inócuo. Está previsto no mandado de segurança, notadamente nos aspectos financeiros, com efeito inclusive suspensivo. Quero crer que o princípio está ligeiramente maculado quando não contempla também as decisões do Tribunal de Justiça, nas ações originárias. É certo que isso elevaria o número de processos do STJ, mas penso que seria mais coerente com o princípio. Reexame da causa por outra instância, não interessando qual foi a primeira a examinar. Até porque a singularidade do juiz não é tão distante assim de uma Turma do Tribunal. No caso do Tocantins a competência é do Pleno. Até porque a lei processual civil fala em duplo grau obrigatório quando a decisão for contrária à Fazenda Pública. Não faz ressalva alguma. A decisão do mandado de segurança quase sempre inclui a Fazenda Pública no pólo passivo, basta Ter alguma obrigação patrimonial. A lei 1.533/51 também não fez restrição expressa. Contudo em seu texto conduz expressões que possibilitou a interpretação restritiva, de modo a excluir do reexame necessário os acórdãos proferidos em mandados de segurança originários dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais ou outros. ACKEL, Diomar Filho. Writs Constitucionais. Editora Saraiva, 2ª edição, 1991, São Paulo. 7

8 VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de Segurança. Editora Jurídica Brasileira, 1ª edição, 2.000, São Paulo. BARBI, Celso Agrícola. Mandado de Segurança na Constituição de Revista dos Tribunais, 1ª edição, 1.998, São Paulo. FERREIRA, Luiz Pinto. Teoria e Prática do Mandado de Segurança. Editora Saraiva, 3ª edição, 1.987, São Paulo. GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurança Coletivo. Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, 1990, São Paulo. NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil. Editora Saraiva, 29ª edição, 1998, São Paulo. JOSUÉ PEREIRA DE AMORIM Advogado, Procurador do Estado, Professor da ULBRA, Conselheiro Secional da OAB/TO, Doutorando em Direito Público e Privado 8