MANDADO DE SEGURANÇA PASSO A PASSO

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1 MANDADO DE SEGURANÇA PASSO A PASSO Rénan Kfuri Lopes SUMÁRIO: I- CONCEITO E PRAZO DECADENCIAL II- PETIÇÃO INICIAL III- EMENDA OU INDEFERIMENTO INICIAL IV- LEGITIMIDADE ATIVA V- AUTORIDADE COATORA E LITISCONSORTE PASSIVO VI- DESPACHO INAUGURAL E LIMINAR VII- MINISTÉRIO PÚBLICO VIII- SENTENÇA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS IX- RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO X- EXECUÇÃO PROVISÓRIA I- CONCEITO E PRAZO DECADENCIAL O mandado de segurança tem processualidade própria, regulada pela Lei n de Lei do Mandado de Segurança-LMS e delineada sua aplicação pelo art.5º incisos LXIX e LXX da CF. Pode-se definir mandado de segurança como uma ação civil de conhecimento, de rito específico e sumário, que possibilita ao jurisdicionado atacar ato ilegal, ou assegurar direito líquido e certo violado ou ameaçado de ser ofendido, não amparado por habeas corpus ou hábeas data, que se tenha praticado com abuso de poder

2 por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público. Completa a definição da Prof. MARIA HELENA DINIZ: o mandado de segurança é o "remédio constitucional cabível para proteger direito líquido e certo ameaçado ou violado de interessado (pessoa física ou jurídica), por ato ou omissão ilegal ou inconstitucional, inclusive se praticado por autoridade ou agente público. O mandado de segurança surge da necessidade de se proteger o direito do indivíduo contra atos ilegais ou inconstitucionais do Poder Público. Requer dois pressupostos: a) a aplicação indevida da lei ou da Constituição ou sua não-aplicação pela autoridade pública; b) a comprovação, de plano, do fato relacionado com o direito. Quem conta com um direito líquido e certo deve guardá-lo, juridicamente, contra toda e qualquer ameaça fundada, da mesma maneira que se procede com referência ao já violado. Ao Judiciário compete restaurar a ordem, restabelecendo o direito violado, e evitar que se desorganize o Estado, garantindo os cidadãos contra aqueles que lhes querem violar o direito. O ato impugnado poderá estar de acordo com a lei e sendo esta inconstitucional, ferindo direito líquido e certo de terceiros, o ato poderá e deverá ser desconstituído por via de mandado de segurança" 1. O direito de requerer mandado de segurança extingue-se no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado do ato impugnado, sob pena de decadência do direito ao manuseio do mandamus (art.18). Insta salientar que a decadência 1 Dicionário Jurídico, Saraiva, 2ª.ed., 2005, vol.3, p

3 recai apenas sobre o direito de impetrar o MS, mas não o direito material ameaçado ou violado, que poderá ser protegido através de ação ordinária, inclusive com pedido de tutela antecipada (CPC, art.273). Merece consideração a contagem do prazo decadencial do MS, pois não se suspende nem se interrompe pela superveniência de feriado ou recesso forense. Caso o dia final do prazo termine num sábado, domingo ou feriado, o impetrante terá de ajuizar o MS no dia anterior de regular funcionamento do juízo competente, salvo se o serviço de protocolo de plantão funcionar na comarca ou no tribunal para receber mandado de segurança. Alternativamente, poderá despachar a petição inicial com o juiz de plantão nesse último dia. II- PETIÇÃO INICIAL A petição inicial preencherá os requisitos dos arts.282 e 283 do CPC e será apresentada em 02(duas) vias, tanto a própria peça como os documentos que acompanharem a exordial (art.6º). Importante que a argumentação expendida seja bem fundamentada e os documentos juntados adequados à tese esposada, pois no mandado de segurança a prova do direito invocado tem de vir pré-constituída desde logo, pois regra geral, a petição de ingresso é a única oportunidade do impetrante se pronunciar na alegada ofensa ao seu direito líquido e certo. As 3

4 questões debatidas são exclusivamente de direito, defeso adentrar na elucidação de fatos 2. O pedido de liminar para suspender o ato atacado tem de ser anunciado desde o preâmbulo da inicial. Recomenda a melhor técnica processual, que se crie um tópico específico ao final da peça, iniciando os pedidos, propugnando pela concessão da liminar. Imperioso, para se convencer ao magistrado, um bom fundamento no sentido mais objetivo de que pelas questões de direito que consubstanciaram o writ, se porventura não suspenso o ato combatido liminarmente, resultará ineficácia a decisão futura que conceder aquele MS (vide art.7º,ii). Possibilita o art.4º, que em caso de urgência, o mandado de segurança seja impetrado por telegrama ou radiograma. Hoje se admite até a interposição via fax, fazendo-se juntar o original de acordo com o texto da Lei n /99 que disciplina o envio de petições por fac-simile. Descabe mandado de segurança contra: - ato que caiba recurso administrativo,independente de caução; - despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição; - ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial (art.5º.). 2 JSTF 180:161. 4

5 Essa limitação preconizada pelo art.5º tem sofrendo temperamento por parte da doutrina e jurisprudência, pois o art.5º inciso LXIX da Constituição Federal não faz qualquer restrição à interposição nem fixa as peias e as amarras do writ. Daí se infere que as regras numeradas pela Lei de Mandado de Segurança, não podem prevalecer diante do caso concreto de flagrante violação a direito líquido e certo, mesmo nesses casos, pois contrariaria a Lei Maior e não têm competência para regular direito material 3. A competência para processar e julgar o writ tem a ver com a categoria e a sede onde funciona a autoridade coatora, ad exemplificandum: se ato praticado por juiz de primeiro grau, a competência é do tribunal estadual ou do tribunal federal regional; se ato praticado pelo tribunal estadual ou tribunal federal, a competência é do Superior Tribunal de Justiça; se ato praticado pelo Superior Tribunal de Justiça, a competência é do Supremo Tribunal Federal. III- EMENDA OU INDEFERIMENTO INICIAL Apresentando a inicial vícios sanáveis, o juiz poderá determinar que o impetrante a emende ou complete no prazo de 10 (dez) dias, como recomenda o art.284 do CPC. 3 Súmula 625-STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. 5

6 É facultado ao juiz indeferir de plano a inicial quando não for o caso de mandado de segurança ou faltar algum dos requisitos exigidos para o manuseio do mandamus (art.8º). Contra essa decisão o recurso cabível é a apelação, recebida apenas no efeito devolutivo (arts. 8º parágrafo único e 12). IV- LEGITIMIDADE ATIVA Têm legitimidade ativa toda pessoa física, pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, sindicato, partido político, entidade e associação de classe 4. Qualquer pessoa integrante de sindicato, partido político e entidades tem autonomia para requerer o MS de forma autônoma e independente (art.1º 2º). O STJ não mais permite o litisconsórcio facultativo ativo depois da propositura da ação ou, dependente do caso concreto, no decêndio das informações, evitando ofensa ao princípio da livre distribuição --princípio do juiz natural-- e como óbice à parte escolher juiz certo para processar e julgar a ação. 4 Súmula 629 do STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Súmula 630 do STF: A entidade de classe tem legitimidade para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interessa apenas a uma parte da respectiva categoria. 6

7 V- AUTORIDADE COATORA E LITISCONSORTE PASSIVO O mandado de segurança é dirigido contra ato ilegal que agride ao direito líquido e certo do impetrante praticado por autoridade coatora, que a lei identifica como sendo os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público (art.1º 1º). A guisa de orientação para um raciocínio mais imediato a fim de identificar qual é a autoridade, basta saber qual é a autoridade coatora que tem competência para sustar a execução do ato impugnado. A mesma premissa se faz quando se tratar de ato praticado por função delegada 5. Algumas dicas de casos concretos: - autoridade coatora que pratica ato cujas conseqüências patrimoniais do ato serão suportadas pela União Federal ou entidas autárquicas federais, competência da justiça federal; - autoridade coatora exerce função federal, delegada ou concedida pelo poder pública federal, a competência é da justiça federal; - ato normativo impugnado de caráter abstrato e geral, a autoridade coatora é quem executa o comando e não quem o editou; - autoridade coatora é o Presidente de Comissão de Concurso Público, no exercício do poder delegado pelo Estado, a competência é da justiça estadual; se pela União, a competência é da justiça federal; 5 Súmula 510,STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de sua competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. 7

8 - autoridade de empresa pública estadual no exercício de poder delegado por parte da União, competência da justiça federal; - ato praticado por autoridade de instituição privada no exercício de função pública. Se a função é estadual, a competência é da justiça estadual; se a função é federal, a competência é da justiça federal; - ato praticado por entidade privada de ensino superior, a competência é exclusiva da justiça federal, por se tratar de função federal delegada 6 ; - ato praticado por Promotor de Justiça, a competência originária é da justiça estadual de primeiro grau 7 ; - ato praticado pelo Procurador de Justiça do Estado, a competência originária é do Tribunal de Justiça Estadual; - se a autoridade coatora mudar seu status funcional no transcurso da tramitação do mandado de segurança, não se alterará a competência, prevalecendo a originária 8. No mandado de segurança só cabe figurar no pólo passivo litisconsorcial com a autoridade coatora, o litisconsorte necessário. Litisconsórcio é aquele cuja subjetividade da lide resvalará nos seus direitos. Pode ser facultativo, caso que o autor opta pela sua inclusão ou não no pólo passivo; ou necessário, quando por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica incidir sobre o direito do litisconsorte que será objeto da decisão, tornando-se 6 Súmula 15 do TFR: Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular. 7 JTJ 146: STJ-RMS GO. 8

9 obrigatória sua participação no pólo passivo litisconsorcial, independentemente da vontade de quaisquer das partes (CPC, art.47). O impetrante tomará as providências para citar o litisconsorte passivo necessário, juntando 02 (duas) vias da inicial e documentos, sob pena de extinção do processo por ausência de pressuposto processual (CPC,arts 47 e.267,iv). VI- DESPACHO INAUGURAL E LIMINAR Estando em termos a petição inicial, o juiz apreciará o pedido de liminar, caso tenha sido formulado. Há entendimento doutrinário sustentando que poderá até ex officio a liminar ser concedida, dentro do princípio do livre convencimento do juiz, sem que isso seja considerado um ato discricionário 9. A intimação da autoridade coatora da liminar concedida é feita pelo meio mais rápido possível (ofício, telegrama, fax, via postal, telefone ou mandado) 10. Poderá também seguir juntamente com o mandado de intimação para prestar informações. 9 BARBOSA MOREIRA in RF 324:75 e RP 72:7. 10 Aplicação subsidiária do art.11 da LMS. 9

10 A decisão sobre a liminar, concessiva ou não, tem natureza interlocutória, sendo o agravo de instrumento o recurso adequado para fins de sua reforma (CPC, arts.522 e 557 1º). O juiz ordenará que se notifique do conteúdo da inicial, entregando a segunda via apresentada pelo impetrante, junto com a cópia dos documentos, abrindo-lhe o prazo de 10 (dez) dias para prestar informações que achar necessárias. A notificação seguirá também, se for o caso, para o litisconsorte passivo necessário (art.7º,i). Regra geral, essas informações hodiernamente assuem características de verdadeira contestação, defendendo a integridade formal e material do ato impugnado. VII- MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público oficia obrigatoriamente no MS como fiscal da lei. Será intimado para se manifestar, sem prazo definido, esgotado o prazo para a autoridade coatora prestar suas informações (art.10). VIII- SENTENÇA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 10

11 Findo o prazo para colheita do parecer ministerial, independentemente de prestadas informações pela autoridade coatora, os autos serão conclusos ao juiz dentro de 05 (cinco) dias, para proferir decisão (art.10, segunda parte). A sentença a ser prolatada no MS pode ser terminativa, quando extingue o processo sem apreciação do mérito (CPC, art.267); ou definitiva, quando julga pela procedência ou improcedência do pedido (CPC, art.269). Goza de eficácia mandamental a sentença que dá pela procedência do pedido. A comunicação da decisão procedente tem de ser através do meio mais rápido possível: ofício, correio com AR, telegrama, telefonema, admitindo-se até a internet, se denotados critérios de segurança na comunicação (art.11). A doutrina predominante entende devida a condenação de honorários advocatícios à parte vencida no MS, com base no princípio sucumbencial do processo civil (CPC, art.20). Todavia, tanto no STF quanto no STJ a matéria é sumulada em ambos pretórios no sentido do descabimento 11. IX- RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO 11 Súmula 512-STF: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. Súmula 105-STF: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. 11

12 A sentença que julgar improcedente o MS, seja de extinção ou de mérito, será impugnada através do recurso da apelação (art.12 caput c.c. CPC, art.513), aplicável o sistema recursal do CPC, beneficiando o prazo em dobro para recorrer pela Fazenda Pública ou Ministério Público (CPC, art.188) e nos casos de litisconsortes com diferentes procuradores (CPC, art.191). Será recebida a apelação voluntária apenas no efeito devolutivo diante da circunstância de urgência que norteia a ação mandamental, inclusive com prioridade sobre os atos judiciais, salvo o habeas corpus, em todas instâncias(art.17). Julgando procedente o mandado de segurança, a sentença que conceder a ordem, obrigatoriamente, ficará sujeita ao duplo grau de jurisdição, ou seja, o juiz na parte dispositiva da decisão, recorrerá de ofício, requerendo, após esgotado o prazo para recurso voluntário, a subida dos autos para a instância ad quem a fim de reexamine em colegiado. Apenas a sentença de procedência proferida por juiz singular está obrigada ao duplo grau de jurisdição e, os acórdãos proferidos em MS ou aqueles cujas competências são originárias, não se sujeitam a esse regime 12. Depreende-se, portanto, que se denegada a segurança, não há necessidade do reexame necessário. Agora, caso o MS de competência originária de tribunal, o acórdão dando pela sua denegação ou extinção do processo sem julgamento do mérito ensejará a impugnação pela via do recurso 12 RTJ 129:

13 ordinário constitucional para o STF (CF, art.102,ii,a) ou STJ (CF, art.105,ii,b), dependendo da matéria recursal abordada. X- EXECUÇÃO PROVISÓRIA Diante da impossibilidade de se dar efeito suspensivo ao recurso contra sentença de procedência do MS, o legislador possibilitou à parte vencedora executar provisoriamente o julgado (art.12, parágrafo único). Na prática, de pouca utilidade o dispositivo, pois procedente o pedido, e não tendo efeito suspensivo o recurso voluntário ou de ofício, a sentença vigorará até decisão da instância imediata ad quem. Caso mantida a sentença, com o transito em julgado, a decisão se consolidará em coisa julgada. Na hipótese de reformada a decisão que julgou procedente o MS, tornase ineficazes os atos praticados depois da interposição do recurso. Sub censura. Rénan Kfuri Lopes, adv. 13

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