DESPACHO. Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul GAB. CONS. RONALDO CHADID. Fls. Rub. : DSP-G.RC-12852/2013 PROCESSO TC/MS

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1 DESPACHO : DSP-G.RC-12852/2013 PROCESSO TC/MS : TC/13225/2013 PROTOCOLO : ÓRGÃO : PREFEITURA MUNICIPAL DE CORUMBÁ DENUNCIADO (A) : PAULO ROBERTO DUARTE CARGO DO DENUNCIADO : PREFEITO ASSUNTO DO PROCESSO : REPRESENTAÇÃO RELATOR : CONS. RONALDO CHADID DENUNCIANTE : NELSON WILLIANS & ADVOGADOS ASSOCIADOS DESPACHO Foi recebida a presente Representação pela Presidência deste Tribunal de Contas com o petitório de peça 1 (fls. 4/17) protocolado por NELSON WILIANS & ADVOGADOS ASSOCIADOS, com sede em São Paulo-SP. Aduz a Denunciante que existem irregularidades no Edital do Pregão Presencial n. 118/2013, que tem como objeto a contratação de empresa de consultoria de prestação de serviços especializados para levantamento de todos os créditos e débitos que o município possua, com o objetivo de reduzir ou compensar junto a Receita Federal os créditos com os débitos existentes, quer pretéritos ou futuros. Aponta a existência de indícios de direcionamento em razão de previsão no item do Edital, quanto à qualificação técnica, de atestado de aptidão técnica registrado junto ao Conselho Regional de Contabilidade e de comprovação de responsabilidade registrado no Conselho Regional da Classe. Argumenta que o objetivo da licitação não seria de contratar exclusivamente com escritório de contabilidade, mas sim, com pessoa jurídica de consultoria especializada em redução e recuperação de créditos previdenciários. Por esse motivo a Denunciante impugnou os termos do edital e a sessão de entrega e abertura dos envelopes que ocorreria no dia foi suspensa. A impugnação foi julgada improcedente sob o argumento de que seria atribuição privativa de profissional contábil, determinando-se o prosseguimento DSP-G.RC-12852/ Página1 de 8

2 do procedimento licitatório. A nova data foi designada para dia 16 de agosto às 9:00h. Em face dessa negativa da Administração municipal foi protocolada a presente Representação. Reforçando os argumentos anteriores, afirma a Denunciante que no Termo de Referência do Edital, no Anexo I, A há previsão de execução dos serviços por consultores jurídicos com especialidade na área tributária. Afirma, portanto, que referida atividade seria privativa da advocacia, conforme estatui a Lei Federal n /94 (Estatuto da OAB). Assim, o Edital estaria eivado de ilegalidade pois exige que haja registro da capacidade técnica apenas no Conselho Regional de Contabilidade. Invoca o Denunciante o descumprimento do art. 3º da Lei 8.666/93 e do art. 37, caput e inc. XXI da Constituição Federal, entendendo que referida cláusula editalícia viola o princípio da legalidade, da isonomia e da competitividade por exigir qualificação além do indispensável. Requereu a suspensão do procedimento licitatório e a alteração os vícios apontados. É o relatório. Dos fundamentos da decisão. 1) Do objeto da licitação O Edital do Procedimento Licitatório n. 118/2013 tem como objeto, segundo item 1.1 (peça 1 fl. 19), a contratação de empresa de consultoria de prestação de serviços especializados, para levantamento de todos os créditos e débitos previdenciários que o município e seus órgãos da administração direta e indireta possuam, com o objetivo de reduzir ou compensar junto à Receita Federal os créditos com os débitos existentes, quer pretéritos ou futuros, em con- DSP-G.RC-12852/ Página2 de 8

3 formidade com as especificações constantes da Proposta de Preços (Anexo I), Termo de Referência (Anexo I "A"), objetivando o atendimento da Secretaria Municipal de Fazenda e Planejamento. O Anexo I, A, fl. 41, traz no item condições de pagamento a seguinte informação: A Administração municipal apurou o montante inscrito em dívida fundada do Município de Corumbá/MS do INSS em R$ ,44 (treze milhões duzentos e oitenta e seis mil duzentos e trinta reais e quarenta e quatro centavos). Causa portanto, estranheza, que a Administração Municipal realize licitação para levantamento de débito previdenciário já apurado, conforme demonstra a informação acima, o que, por si só leva a nulidade do próprio procedimento licitatório. Por outro lado, se a Administração Pública conhece o débito previdenciário existente, deve também, em tese, conhecer o eventual crédito a ser apurado, uma vez que se vislumbra, pelo objeto da licitação que existe certeza na possibilidade de sua compensação. Assim, o próprio procedimento licitatório como um todo estaria eivado de vício pois refere-se a objeto já apurado ou passível de sê-lo pela própria Administração Municipal. Sendo o objeto inexistente, nulo e indevido seria a realização da própria licitação. O objeto do procedimento licitatório em questão está entre aqueles que este Tribunal de Contas tem entendido como de atuação própria da Administração Pública uma vez que o mesmo possui contadoria formada por servidores municipais e procuradoria jurídica que, em caso de necessidade de demanda judicial deve ser acionada para recuperação desses créditos. Cumpre salientar que há amparo legal para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de assessoramento atinente à área contábil ou previdenciária, para realização de estudos ou levantamento de créditos ou DSP-G.RC-12852/ Página3 de 8

4 débitos desde que devidamente justificada para atender serviços que não possam ser realizados pela assessoria do órgão municipal, em razão de sua complexidade. Ou seja, somente quando o objeto for revestido da característica de singularidade é que se justifica a sua terceirização, o que não parece se caracterizar no presente caso. Desta forma, pelas razões expostas, vislumbro a necessidade da suspensão imediata do procedimento licitatório com a consequente suspensão da sessão pública designada para dia 16 de agosto de 2013, às 9:00h. 2) Da remuneração Muito embora não seja objeto da Representação, mas em função do dever de ofício e em cumprimento do poder geral de cautela, cumpre a este Tribunal de Contas analisar outros aspectos do próprio edital que estiverem em dissonância com os ditames legais. Verifico portanto, no anexo I, A, do Edital que, no item condições de pagamento há previsão do seguinte critério de remuneração: a título de remuneração, pelos serviços prestados, corresponderão a um honorário de êxito, equivale no máximo 18% do valor total dos créditos recuperados ou compensados com a anuência da Secretaria da Receita Federal, que deverão ser indicados nos relatórios e aprovados pelo Município de Corumbá/MS. Ocorre que, conforme art. 55, incs. III e V, da Lei 8.666/93, este dispõe que: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; DSP-G.RC-12852/ Página4 de 8

5 Referida condição de pagamento é ilegal pois o dispositivo acima impõe para os contratos administrativos a fixação de preço, certo e determinado. Os contratos administrativos não podem ser vinculados sobre as receitas auferidas com ações judiciais ou procedimentos administrativos, conforme vedação prevista no art. 167, inc. IV da Constituição Federal, exceto se a administração firmar contrato de risco puro, que não preveja dispêndio de qualquer valor com a contratação, sendo a remuneração do serviço proveniente exclusivamente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes e percentuais determinados pela sentença proferida. Tal regra do art. 55, inc. III da Lei 8.666/93 tem como escopo impedir que o Poder Público celebre contratos com valor indefinido, o que ocorre no caso em tela em que a determinação do valor contratual é igual a zero. É imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor certo e determinado do contrato, uma vez que tal ajuste é requisito de observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receita e despesa. Além do mais, não havendo valor certo e determinado, não há como o contrato prever em suas cláusulas o disposto no art. 55, inc. V da Lei 8.666/93 pois não haverá como indicar o quanto da despesa correrá pelo respectivo crédito orçamentário. Ademais, o art. 60 da Lei 4.320/64 veda a realização de despesa sem prévio empenho. Não havendo valor certo, não há como executar o contrato pois não haverá como realizar antecipadamente o empenho dos valores a serem pagos pelo serviço prestado uma vez que incerto é o montante a ser recuperado ou compensado. Assim, o contrato a ser firmado deverá estabelecer valor fixo vedada à subordinação de percentual sobre eventual receita previdenciária dependente de decisão administrativa ou judicial. Portanto, por mais este aspecto, reforça-se a suspensão da sessão pública do procedimento licitatório. DSP-G.RC-12852/ Página5 de 8

6 3) Da cláusula que exige atestado de aptidão técnica e comprovação de responsabilidade registrado junto ao Conselho Regional de Contabilidade Verifica-se que o objeto da licitação é de contratação de empresa de consultoria de prestação de serviços especializados, para levantamento de todos os créditos e débitos previdenciários que o município e seus órgãos da administração direta e indireta possuam, com o objetivo de reduzir ou compensar junto à Receita Federal os créditos com os débitos existentes, quer pretéritos ou futuros. Portanto, referido LEVANTAMENTO deve ser realizado por profissional das Ciências Contábeis e do Direito, uma vez que o cálculo ou apuração em valores realizados pelo contador devem ter como base a análise do direito ao crédito determinado em lei. Desta forma, se esta Corte de Contas considerar plausível a justificativa para realização de licitação e contratação de empresa para apuração dos créditos e débitos (débitos estes já apurados), de fato, há indícios que a restrição à qualificação técnica e ao registro junto ao Conselho Regional de Contabilidade prevista no item do Edital seria restritiva à competitividade. Por outro lado, ainda cumpre observar sobre a atuação da eventual contratada, o seguinte: se o objeto é o levantamento dos créditos e débitos previdenciários e não propriamente da atuação da contratada na esfera administrativa ou judicial, para sua compensação ou recuperação, não poderia haver previsão no contrato de pagamento sobre o percentual da parte exitosa que a Administração Pública obtivesse junto ao Órgão Federal. O levantamento do montante a ser recuperado ou compensado não depende do sucesso dessa recuperação ou compensação. Portanto, o preço a ser ajustado deve ser fixo e não em percentual. A atuação dentro do contrato seria somente de apuração, de levantamento dos créditos e débitos e nada mais. A atuação administrativa ou judicial da eventual contratada, com DSP-G.RC-12852/ Página6 de 8

7 base na apuração ou levantamento a ser realizado não é objeto do contrato. Assim, se a contratada recebesse procuração da Administração Municipal para atuar em seu nome, extrapolaria os ditames do art. 55, inc. IX da Lei 8.666/93 uma vez que o contrato deve estar vinculado ao edital de licitação. São os fundamentos da decisão. Da decisão interlocutória. Pelos fundamentos e razões acima expostas, para evitar eventual prejuízo ao erário e para dar efetividade à decisão que porventura possa ser proferida por esta Corte de Contas, nos termos dos arts. 56 e 57, incs. I e III da Lei Complementar Estadual n. 160/2012, DETERMINO: a) a suspensão do procedimento licitatório na modalidade Pregão Presencial n. 118/2013 e a suspensão da sessão pública designada para dia 16 de agosto de 2013, às 9:00h, até ulterior análise, sob pena de responsabilidade. b) Para melhor análise da Representação, DETERMINO que o Sr. Prefeito Municipal de Corumbá remeta a este Tribunal de Contas cópia integral procedimento licitatório n. 118/2013, nos termos do art. 113, 2º da Lei 8.666/93 e as seguintes justificativas/documentos: b.1) que informe se há servidores públicos contadores, em que número e a quanto tempo atuam nos quadro do Município; b.2) que informe se há servidores públicos procuradores jurídicos, em que número e a quanto tempo atuam nos quadro do Município; b.3) que informe se anteriormente já houve procedimento administrativo ou ações judiciais de recuperação ou compensação de créditos previdenciários, informando de que modo foi realizada a apuração e em que valor foram eventualmente compensados ou recuperados; b.3.1) caso referido levantamento e procedimentos administrativos ou judiciais tiverem sido realizados por terceiros, remeta-se cópia dos contratos; DSP-G.RC-12852/ Página7 de 8

8 b.4) que informe como foram apurados os débitos previdenciários previstos no edital e como se sabe se há créditos a serem compensados ou recuperados; b.5) que informe se os eventuais servidores contadores e procuradores jurídicos do Município não possuem capacidade para apuração dos débitos e créditos previdenciários; c) INTIME-SE o Sr. Paulo Roberto Duarte (Prefeito Municipal) para que cumpra as determinações acima e, considerando a aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa, que também seja intimado para apresentar defesa, se quiser, no prazo de 15(quinze) dias, sob pena de incorrer nos efeitos da revelia, nos termos do art. 50, II, da Lei Complementar n. 160/2012 e arts. 205 e 210 da RNTC/MS n. 57/2006. Dada a urgência da medida cautelar, intime-se também, via fax, o Ordenador da Despesa, para dar cumprimento imediato à suspensão aqui determinada. Após o retorno com as justificativas e comprovação do cumprimento das medidas cautelares adotadas, encaminhe-se os autos ao Ministério Público de Contas, na forma do art. 173 da RNTC/MS n. 57/2006. Cumpra-se. Campo Grande, 13 de agosto de GH Ronaldo Chadid Conselheiro Relator DSP-G.RC-12852/ Página8 de 8