À COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CRCRJ

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1 À COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CRCRJ REF. TOMADA DE PREÇOS N 001/2015 NELSON WILIANS & ADVOGADOS ASSOCIADOS, Pessoa Jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº / , com sede na Avenida das Nações Unidas, nº 12901, 17º andar, Torre Oeste, Brooklin, São Paulo/SP, CEP: , neste ato, representado por seu sócio presidente, Nelson Wilians Fratoni Rodrigues, OAB/SP , vem apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL com base no disposto no art. 41, da Lei 8.666/93, nos termos que seguem. I DA TEMPESTIVIDADE Dispõe o artigo 41, 1º e 2º, da Lei 8.666/93: 1 o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no 1 o do art Página 1 de 12

2 2 o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Considerando que a abertura do certame está prevista para 12/02/2015, o prazo para licitante apresentar impugnação vencer-se-á no dia 10/02/2015. Portanto, a presente impugnação é tempestiva. II DOS FATOS E DO DIREITO A comissão de licitações do CRC-RJ publicou edital de licitação na modalidade Tomada de Preços, cujo objeto é a contratação de pessoa jurídica especializada na prestação de serviços de consultoria e assessoria jurídica trabalhista, em todos os casos de interesse do CRCRJ, como consultor ou procurador, para os casos abaixo descritos e os constantes do Termo de Referência. Ocorre que ao analisar o edital publicado, constatam-se equívocos na elaboração das regras do processo licitatório em questão. Questões estas que a ora impugnante passa a expor. A DA DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO Dispõe o item 5.1 do edital: 5.1 Registro atualizado dos atos constitutivos, estatuto ou contrato social da pessoa jurídica junto a Ordem dos Advogados do Brasil. Página 2 de 12

3 Inicialmente, vale destacar que o artigo 28 da Lei de Licitações, apresenta um ROL TAXATIVO dos documentos que devem ser exigidos para habilitação jurídica dos licitantes, e o inciso III deste artigo, trata especificamente sobre o contrato social, conforme transcrição abaixo: Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: (...) III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; Após a leitura do texto legal, verifica-se que os licitantes devem apresentar apenas o ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, e não o registro atualizado de todos os atos constitutivos exigidos no edital. Dessa maneira, a Administração Pública exige documentação além da prevista na Lei de Licitações, e, por se tratar de um ROL TAXATIVO dos documentos que devem ser apresentados, o edital deve se ater ao texto legal. Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento do Tribunal de Contas da união, de acordo com as decisões jurisprudenciais abaixo: Abstenha-se de prever, como exigência de habilitação, requisitos que não estejam contemplados nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993, por ausência de amparo legal e por restringir a competitividade da licitação, em afronta ao disposto no art. 3º, 1º, inciso I, da referida lei. Acórdão 1731/2008 Plenário Abstenha-se de fazer exigências que excedam aos limites fixados nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 39/2008 Plenário Página 3 de 12

4 Atenham-se ao rol de documentos para habilitação de&nido nos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/1993, sem exigir nenhum elemento que não esteja ali enumerado. Acórdão 2450/2009 Plenário Sendo assim, a Administração Pública deve limitar-se às exigências legais, reformando o texto editalício de tal maneira que não haja nenhuma condição que restrinja a ampla concorrência. B DOS CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO TÉCNICA DEZARRAZOADOS E LIMITADORES DA COMPETITIVIDADE E DA ILEGALIDADE DOS ITENS 6.1.3, 6.1.4, 6.1.5, 6.1.6, e DO EDITAL Os critérios de Pontuação técnica estão previstos no capítulo 6 do edital, conforme extratos abaixo: Página 4 de 12

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6 Dispõe ainda o item do edital: Página 6 de 12

7 De acordo com a leitura do trecho acima, será desclassificado o proponente que não obter 70 (setenta) dos 100 (cem) pontos possíveis. Tal fato, além de restringir a competitividade do certame, ofende o princípio da isonomia e possibilita o direcionamento do resultado da licitação, pois os critérios de pontuação da proposta técnica se mostram desarrazoados e limitadores da disputa licitatória. Em outras e mais claras palavras: os critérios de pontuação técnica violam o princípio da isonomia, restringem a competitividade do certame e direcionam o resultado do certame somente para as sociedades de advogados que possuam um extenso tempo de experiência, êxito integral ou parcial nas petições e profissionais com cursos no ensino superior. Significa, portanto, que, a sociedade de advogado que não alcance a pontuação máxima na maioria dos itens, não terá sua proposta classificada no certame. Trata-se, pois, de verdadeira restrição ao caráter competitivo do certame. Cabe destacar, ainda, que é possível aplicar o mesmo raciocínio acima para os demais critérios de pontuação técnica: - o item exige tempo de inscrição da sociedade de advogados na OAB, com no mínimo 03 anos Máx. 25 pontos; - o item exige comprovação de êxito integral ou parcial dos Recursos de Revista ou Agravos de Instrumento em Recurso de Revista Máx. 25 pontos; - o item exige comprovação de êxito integral ou parcial dos Recursos Ordinários Máx. 10 pontos; - o item exige comprovação de êxito integral ou parcial no deferimento de medida liminar ou tutela antecipada Máx. 5 pontos; - o item exige comprovação de êxito integral das Ações previstas no item Máx. 20 pontos; Página 7 de 12

8 - o item exige comprovação de experiência profissional da equipe técnica mínima, em cursos de pós-graduação, mestrado ou doutorado em qualquer área do direito Máx. 5 pontos. Ora, o licitante que não obter a pontuação máxima nos itens de maiores pontuações, corre o grande risco de ter sua proposta desclassificada e não poderá se sagrar vencedor do certame. Relevante registrar a comprovação de êxito integral ou parcial dos itens , , 6.1.5, , não deve ser objeto de avaliação, pois a atividade jurídica é uma atividade de meio e não de fim, pois é exercida por profissional liberal e, em regra geral, o profissional liberal assume obrigação de meios, e não a obrigação de resultados. É nítido, portanto, que tais exigências frustram a competitividade do certame, o que é totalmente vedado pelo inciso I, parágrafo 1º, do art. 3º da Lei 8.666/93. Os licitantes não estarão concorrendo em condições de igualdade. Oportuno ponderar, ainda, que nos certames de técnica e preços, cada licitante traça uma estratégia de participação. De posse do edital, avaliam a quantidade de pontos estimados que conseguirão obter, para então decidirem o valor da proposta de preços. Caso o licitante preveja que irá ter pontuação baixa, poderá tentar equilibrar a situação diminuindo o valor da sua proposta, de forma a poder competir com os outros licitantes. Nesse diapasão, impende destacar o entendimento do Tribunal de Contas da União, através do Acórdão 3904/2007, a saber: EMENTA: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DELIBERAÇÃO DO TCU. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA RESTRITIVA AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME: PROCEDÊNCIA. FIZAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO. Página 8 de 12

9 REITERAÇÃO. 1. É inconstitucional e ilegal a utilização de critérios avaliativos, referentes à qualificação técnica dos potenciais licitantes, que restrinjam o caráter competitivo dos certames licitatórios, por representar ofensa aos princípios da isonomia, legalidade, competitividade e razoabilidade. 2. É ilegítima a inserção de critérios vinculados à obtenção de resultados satisfatórios em demandas judiciais, em edital de pré-qualificação para contratação de escritórios de advocacia, para efeitos de pontuação no quesito qualificação técnica dos profissionais, porquanto implicam subjetividade capaz de restringir o caráter competitivo dos certames. Tribunal de Contas da União; Câmara. 1; Acórdão. 3904/2007/ Desta feita, requer seja excluída as disposições editalícias que prevem a comprovação de êxito integral ou parcial das decisões nas petições. B- DA VIOLAÇÃO AO TEOR DA SÚMULA Nº 272/2012 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: Sobre tal aspecto, merece ser trazido à baila o entendimento do Tribunal de Contas da União. Vejamos: SÚMULA TCU Nº 272/2012: No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato. De acordo com a redação acima, o TCU veda a inclusão de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato. Ocorre, entretanto, que o item do edital contraria o teor da referida súmula. Página 9 de 12

10 Os licitantes que não possuem os profissionais que atendam às exigências acima terão de incorrer em elevados custos para contratar alguém, apenas para poder participar do certame. Importante destacar que o TCU somente editou tal súmula para consagrar o entendimento esposado em diversas decisões no mesmo sentido: Abstenha-se de incluir, nos editais de licitação, exigências e critérios de pontuação da proposta técnica que violem os princípios da legalidade e da competitividade, a exemplo de critérios que impliquem a comprovação de vinculação de quadro permanente de pessoal ao licitante antes da assinatura do contrato com o órgão. Acórdão 1598/2006 Plenário Abstenha-se de incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e anteriores a própria celebração do contrato ou que frustrem o caráter competitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados. Faca constar do edital a adequada fundamentação e esclarecimentos acerca da pertinência de cada ponto atribuído, de forma a garantir a consistente coerência entre a atribuição de pontos técnicos, mesmo que em caráter classificatório, e o conteúdo do projeto básico do objeto, devidamente registrado no instrumento convocatório. Acórdão 126/2007 Plenário Página 10 de 12

11 Abstenha-se de exigir ou pontuar qualquer quesito que exija das licitantes gastos anteriores a assinatura do contrato, como suporte de atendimento a distancia e profissionais pertencentes ao quadro da empresa, ou que não guardem pertinência ou proporcionalidade em relação ao objeto contratado, em observância ao disposto na Lei no 8.666/1993, art. 3o, 1o, I, bem assim no Acórdão 2.561/2004 Segunda Camara. Acórdão 670/2008 Plenário É vedada a inclusão em editais de licitação de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento as empresas licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e anteriores a própria celebração do contrato ou frustrem o caráter competitivo do certame. Os fatores de pontuação técnica, em licitações do tipo técnica e preço, devem ser adequados e compatíveis com as características do objeto licitado, de modo a não prejudicar a competitividade do certame. Acórdão 165/2009 Plenário (Sumário) Assim, devem ser excluído o item do edital, pois tais exigências forçam os interessados a participar do certame a incorrer em elevados custos que não são necessários anteriormente à celebração do contrato. III- DOS PEDIDOS Ante o exposto, visando à ampliação da competitividade do certame, e a adequação do instrumento convocatório aos princípios da legalidade e isonomia, requer: (i) Seja alterada a redação do item 5.1, adequando-o de acordo com o previsto na Lei de Licitações, exigindo apenas o ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado; Página 11 de 12

12 (ii) (iii) (iv) Seja excluída a exigência do parágrafo início dos itens 6.1.3, 6.1.4, 6.1.5, e 6.1.6, que impõe que Comprovação de êxito, integral ou parcial. ; Sejam excluídas as exigências dos itens e do edital, ou, caso assim não se entenda, que seja alterada a redação de tais exigências, de forma a se coadunar com o teor da súmula 272/2012 do TCU. Seja republicado o edital, comas devidas correções conforme as exigências legais, reabrindo os prazos de apresentação dos documentos. Havendo qualquer manifestação em relação ao presente certame, requer seja informado a esta interessada por meio do endereço eletrônico licitacoes@nwadv.com.br, ou pelo telefone/fax: (11) Termos em que Pede deferimento. São Paulo/SP, 10 de fevereiro de NELSON WILIANS & ADVOGADOS ASSOCIADOS CNPJ nº / NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES OAB/SP Página 12 de 12