Revista de Direito das Faculdades Integradas de Jaú

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1 OS PLANOS DE SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO Wilson Varanelli Junior 1 RESUMO A saúde, preconizada pela Constituição Federal, é direito de todos, porém não há efetivação por meio do poder público, levando milhares de pessoas aderirem a sistema suplementar. Denota-se transferência da responsabilidade pública ao particular, que é fiscalizado pela Agência Reguladora. Muitos casos terminam no judiciário, eis a insegurança jurídica nesses pactos. A mutação obrigacional impossibilita o cumprimento do sinalagma e, não havendo previsão contratual ou resolutiva, ocorre imposição pelo magistrado. Não é possível atender tudo, pois ao final a conta é custosa, ficando pequena a receita diante do custo. Conclui-se, uma vez que não há previsão contratual ou legal para tal procedimento, que se regresse a quem de direito tem o dever de arcar com assistência à saúde, o Estado. Palavras-Chave Plano de Saúde. Judicialização. Regresso. 1 INTRODUÇÃO Acompanhando as dificuldades vivenciadas pelo segmento de assistência à saúde, despertou-me o interesse em dissertar sobre tal assunto. Por intermédio de uma abordagem panorâmica, demonstra-se a origem e evolução da Sociedade Empresarial, que se finda na operadora de assistência à saúde, passando pelo segmento dos atos médicos bem como a regulamentação do setor. É abordada a imposição da Agência Reguladora de situações que condicionam maiores serviços, ocasionando a diminuição dos resultados econômicos, a fim de 1 Discente do Décimo Semestre do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Jaú - FIJ. Bacharel em Ciências Contábeis. Artigo Extraído do Trabalho de Curso para Obtenção do Grau de Bacharel em Direito, Postado Dentre o Acervo da Instituição de Ensino.

2 proporcionar a equalização dos serviços com maior satisfação aos seus contratantes. É percebido que, ao passo dessa evolução empresarial, surgem condições e vertentes no direito, sendo preconizados pela Constituição Federal de 1988 os direitos e deveres, além dos princípios necessários à mudança de paradigma, para assim equilibrar-se e manter-se em continuidade diante da sociedade. Data vênia, eis que surge o judiciário com sua aptidão em resolver problemas, da forma que, embora inerte, ao ser invocado, apresenta-se com a imposição, assumindo a questão e determinando antecipação de tutelas, liminares, e mandados para executar serviços, acarretando num fundamental desequilíbrio financeiro para as operadoras. Nesse mesmo diapasão, pessoas recorrem ao judiciário pleiteando situações incompatíveis com os Códex e, principalmente, com as determinações pactuadas, resultando significativo aumento nas demandas judiciais, o que eleva o número de processos e faz apontar números alarmantes de mandados provenientes deste fato, que poderiam ser evitados com uma política justa. Fica evidente que este segmento empresarial carrega dentre suas atividades, serviços de natureza essencial para a sociedade, tratamento à saúde, suplementar ao serviço público, o que deveria ser subsidiário, a fim de complementar o direito fundamental instituído por nossa Constituição Federal. 2 SOCIEDADE EMPRESARIAL 2.1 Origem e Evolução Relatos históricos identificam que, desde a antiguidade, há a prática de troca de mercadoria, ensejando o comércio de produtos e serviços, embora, nessa época, não houvesse organização quanto à questão do direito. Alguns povos seguiam ordenamentos jurídicos impostos, mas não existia um código regulando os atos de comércio. Entretanto, com o passar do tempo e sua constante evolução, surge o direito comercial, que se fez para organizar as corporações.

3 Apresentado em duas fases, o Direito Comercial tem na primeira fase a característica da Teoria Subjetiva, com normas costumeiras para os componentes registrados nas corporações, e a segunda fase, caracterizada pela Teoria Objetiva, em que o comerciante é visto como aquele que pratica o ato de comércio, de forma profissional, objetivando a venda do produto ou do serviço com resultado lucro. No Brasil, o Direito Comercial inicia-se em 1808, com a chegada da família imperial, que sentiu necessidade de obter produtos e serviços para sua satisfação e, para regular essa vontade, foi redigida a chamada Lei de Abertura dos Portos que liberou a prática comercial por navios estrangeiros dentre os limites portuários da costa brasileira. É interessante mencionar que de tal modo, a união dos povos em prol da cooperação em suas comunidades, resultou no surgimento da empresa com natureza cooperativa, ramo empresarial que, ao passar do tempo, adentra na prestação de serviços médicos. Partindo dessa premissa, percebe-se que os costumes praticados pelos comerciantes levaram a sociedade a se moldar dentre as necessidades de cada comunidade que, ao evoluir em seus atos comerciais, resultam no Direito Empresarial. 2.2 Serviços Médicos Para melhor apresentar os Serviços Médicos, uma definição de serviço é denominada: Ato ou Efeito de Servir, e a definição de Médico é Indivíduo diplomado em medicina e que a exerce, doutor. Assim, é possível definir serviços médicos como, Atos ou efeitos de servir medicina como atividade econômica. Partindo do critério que atos médicos são serviços especializados em saúde, praticados por profissionais com especialização em diversas áreas do corpo humano, que fazem juramento de cuidar, medicar e salvar vidas sem medir esforços, estes também estão em constante evolução, bem como todo complexo de estudos científicos que os norteiam. O aperfeiçoamento dos laboratórios, dos medicamentos e do conhecimento científico, fez melhorar a análise clínica, o diagnóstico e os medicamentos utilizados nos tratamentos, porém as doenças também se propagaram, ocasionando grande inovação nos diagnósticos.

4 Falar em saúde é tratar de direito fundamental, expresso no Capítulo II, dos Direitos Sociais, previsto na Constituição Federal, como direito de todos brasileiros, assim, é expressa a vontade do legislador por meio do artigo 6º: Artigo 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição 2. Eis que surgem as interpelações à Justiça, seja pelo beneficiário dos serviços públicos seja pelo dos serviços privados, pois com toda evolução no segmento médico, na área do tratamento ou no diagnóstico, não há sintoma etiquetado por norma ou por qualquer outro órgão. Em razão da precariedade e da falta de condições para atender a grande demanda por serviços médicos por meio de programa governamental social, a população procura meios de subsidiar suas necessidades basilares, ou seja, na omissão de políticas públicas, surge o plano de saúde, que cuida na esfera privada. Diversos problemas são vivenciados no segmento privado, tal como a falta de sintonia dos prestadores com o rol de procedimentos 3, em que o profissional médico aplica seu conhecimento, prescreve o necessário ao paciente, mas sem observar esse rol. Quando não há previsão no mesmo ou contratual, vem a negativa da operadora, o que resulta no ingresso junto ao Judiciário, que por sua vez, autoriza o tratamento, invocando a interpretação majoritária que a negativa ao atendimento médico atenta contra o bem maior A VIDA. 2.3 Normatização Como os serviços médicos representam uma complexa gama de gêneros e tipos de exames, serviços e tratamentos, a norma que os interpreta passa por uma mutação ou ampliação dos diagnósticos ora pactuados, trazendo o entendimento de que os contratos podem ser abusivos por parte das operadoras no que tange à 2 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jan Rol de Procedimentos - Lista de atos médicos, de procedimentos, liberados para utilização do beneficiário de plano de saúde, bem como quantidades e periodicidade para atendimento.

5 autorização de serviços aos seus contratantes, mas, na realidade, tem-se a boa fé dos contratos como base principal dos contratuais dos serviços prestados. Ainda sob a interpretação contratual por Bottesini e Machado, existe uma complexidade no relacionamento entre o Poder Publico e o Privado na assistência à saúde, assim apontam diretrizes que regulam o segmento, como: Essa indefinição de atribuições e competências somente desaparecerá com a completa regulamentação daquilo que é encargo estatal, mesmo quando provido por empresas particulares, e do que toca aos integrantes do mercado privado de servi;os de saúde, Estado e empresários agindo com a mis absoluta boa-fé, honestidade e responsabilidade social 4. Como em nosso ordenamento jurídico, prevalesse a norma especial sobre a norma geral, em junho de 1998, é sancionada a Lei nº 9.656/98 que dispõe sobre Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde, vindo a normatizar a atividade das operadoras de plano de saúde. Cabe ressaltar que esta lei especial dispõe sobre a operacionalização da atividade privada no segmento da assistência à saúde, natureza esta em que se inserem as cooperativas de serviços médicos. Trettel cita em sua obra as dificuldades na regulação do setor e menciona uma citação de outro autor como: A falta de capacidade do Poder Executivo de implantar um consenso em torno do desenho da política regulatória tem levado a uma sistemática reedição de Medidas Provisórias desde a promulgação da Lei 9656, de 1998, sob a guarda da ANS. Entretanto, a sociedade brasileira necessita que a regulação deste setor seja pactuada em bases democráticas, para o quê o Congresso Nacional e a sociedade civil organizada devem se pronunciar sobre a criação de uma Lei que esteja em harmonia com o conceito ampliado de saúde para regular o setor de planos privados de assistência à saúde 5. Segundo entendimento jurídico sobre legislação especial, ao surgir norma posterior, ao início do contrato de assistência médica, esta torna-se retroativa, 4 BOTTESINI, M. A.; MACHADO, M. C. Lei dos Planos e Seguros de Saúde. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p TRETTEL, D. B. App Gama Et. Al., 2002, p. 12. Planos de Saúde na Visão do STJ e do STF. São Paulo: Editora Verbatim, App Gama Et. al., 2002, p. 36.

6 portanto seus efeitos têm consequências Ex Tunc 6, o que estende seus benefícios ao início do contrato, onerando amplamente a saúde financeira das empresas deste segmento. As empresas atuantes no ramo de planos de assistência médica, ao comercializarem seus produtos devem observar várias legislações, bem como a Lei 5.764/1971 7, a Lei 9.656/1998 8, a Lei / entre outras resoluções impostas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS, criada pela Lei 9.961/2000 para normatizar e fiscalizar o setor de saúde suplementar. 2.4 A Operadora Após a promulgação da Constituição Federal em 1.988, estabeleceu-se a saúde suplementar como atividade empresarial privada que estaria regulada por lei infraconstitucional. Desta forma, o segmento ficou por 10 anos aguardando a elaboração da lei para regular sua natureza e, durante esse tempo, inúmeros fatos considerados arbitrários e até abusivos foram constatados. Partindo desse ponto, não se pode taxar a má relação dos serviços, devido à omissão da norma, que pudesse amparar a relação contratual dessa atividade Com a publicação da Lei 9656/98, a empresa atuante neste segmento passa a ser nominada Operadora de Plano de Saúde, cujo escopo é fornecer serviços médicos necessários a subsidiar a saúde de seus beneficiários, atendendo aos aderentes contratuais com a prestação de serviços médicos determinados por meio de rol. Importante marco foi a criação da ANS, órgão ligado ao poder estatal com a incumbência de regular o mercado de planos de saúde que, até então, era tratado como uma relação puramente consumerista, e tinha submissão e regulação por intermédio do Código de Defesa do Consumidor - CDC. 6 Ex Tunc significa dizer que é retroativo, ou seja, no caso de uma sentença com efeitos Ex Tunc, diz-se que ela incide gerando efeitos retroativos. 7 Lei 5.764/ Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. 8 Lei 9.656/ Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. 9 Lei / Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.

7 3 ÓRGÃOS REGULADORES 3.1 Órgão de Defesa do Consumidor Tendo sua concepção desde a época dos direitos romanos, os contratos são balizados na bilateralidade de vontades, o que vincula o pacto às partes. Partindo desse ponto, os contratos foram evoluindo, a fim de atender as necessidades da sociedade, bem como o fator moral e econômico, resultando na forma prática e objetiva da obrigação avençada no contrato. Toda essa evolução tem como consequência a modificação da interpretação da relação contratual, assim menciona Cláudia Lima Marques: Segundo a nova visão do direito, o contrato não pode mais ser considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade criadora dos indivíduos. Hoje, a função social do contrato, como instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realização dos legítimos interesses dos indivíduos, exige que o contrato siga um regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecerá embasamento teórico para a edição de normas cogentes, que traçarão o novo conceito e os novos limites da autonomia de vontade, com o fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova função social 10. O código civil de 2002, contempla vários princípios de defesa do consumidor tais como a função social dos contratos e a boa fé objetiva contratual, entre outros, o que ocasionou um divisor de águas, levando a relação contratual em caso de divergência, para intervenção suprema do poder estatal. Ainda nesse contexto da supremacia do interesse público, Marques expressa que: [...] o Código de Defesa do Consumidor representa o mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim de disciplinar as relações contratuais entre o fornecedor e consumidor, segundo os postulados da nova teoria contratual MARQUES, C. L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p MARQUES, C. L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 261.

8 Abordado por Maria Stellla Gregori, os contratos de planos de saúde têm seu amparo por intermédio da Lei 8.078/90 12 por se tratar de norma principiológica, ou seja, por se tratar de contrato de consumo como linha geral, já a Lei 9.656/98, é norma reguladora de plano de assistência à saúde, seguindo a linha especial como: O Código de Defesa do Consumidor, como já se disse, é lei geral principiológica e se aplica a toda relação de consumo [...] A lei 9.656/1998, por sua vez, é lei especial que regula planos privados de assistência à saúde e expressamente menciona a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor [...] 13 Por derradeiro a forma de adaptação dos planos de saúde à nova legislação ficou frustrada, pois ficou comprovado que não era caso de readequação de contratos, portanto existe um ato jurídico perfeito, em conformidade com o artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal, impossibilitando a modificação do que já estava vigente. Fica determinado que não há como readequar contratos sem a prévia concordância das partes assim, ao resultar prejuízo ao consumidor, tem regência pelo CDC. 3.2 Agência Nacional de Saúde Suplementar Para efetivação da expressão constitucional, em 28/01/2000, foi instituída a Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS, por meio da Lei 9.961/2000, órgão regulador vinculado ao Ministério da Saúde, que surge com o objetivo de regular, normatizar, controlar e fiscalizar as operadoras de assistência à saúde, por meio de diretrizes fixadas pelo Conselho Nacional de Saúde Suplementar - CONSU, além da finalidade primordial da promoção do interesse público diante da área da saúde executada pelas empresas privadas. Para Maria Stella Gregori: A ANS é uma autarquia, sob regime de natureza especial, vinculada ao Ministério da Saúde, subordinada às diretrizes fixadas pelo 12 Lei 8078/ Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. 13 GREGORI, M. S. Planos de Saúde: A ótica da Proteção do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 176.

9 Consu. Sua atuação é controlada por um Contrato de Gestão, firmado com o Ministério da Saúde e aprovado pelo Consu. O Consu é um órgão governamental com a competência deliberativa, nas questões relacionadas à prestação de serviços de saúde suplementar, para estabelecer e supervisionar a execução de políticas e diretrizes gerais do setor de saúde suplementar, bem como para fixar as diretrizes gerais para implantação do setor de saúde suplementar, ou seja, tem como atribuição fixar as políticas públicas a serem executadas pela Agência. Esse Conselho é formado pelos Ministros da Saúde, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo presidido pelo Ministro da Justiça. O Diretor Presidente da ANS é o Secretário nas reuniões 14. Partindo desta regulação, inicia-se um divisor de águas para as operadoras, em que a relação passa a ser monitoradas desde a concepção de seus contratos até ao ponto de estabelecer regras para todo o universo de serviços praticados por sua rede credenciada. Neste ato, fica evidente que a ANS é tendente a abolir a prática abusiva e atos coercivos praticados por operadoras, de tal forma que generalizou condutas, endureceu critérios, provocando desequilíbrio financeiro a inúmeras operadoras. Embora a ANS tenha a incumbência de fiscalizar este segmento, a autoridade concebida à mesma, leva a práticas de algumas arbitrariedades, derivando muitas adaptações e colocações que provocam problemas. É possível perceber que pequenas operadoras passam por dificuldades devido à falta de recursos para suprir seus atendimentos, fator que reflete negativamente em toda cadeia de planos de saúde. Em se tratando de cooperativas que têm a união de esforços bem como a união de singulares, uma que passa dificuldade acaba afetando várias outras. Chegou-se ao ponto de possuir um contrato que prevê direitos e deveres, mas com a imposição de condições pela ANS, que descaracteriza a relação pactuada, na qual uma resolução implementa procedimentos, ampliando o rol de serviços e aumenta bruscamente os custos da empresa. Resoluções também determinam a implantação e transmissão de vários arquivos de informações à ANS, como é o caso do Sistema de Informação de Produtos - SIP, do Sistema de Informação de Beneficiário - SIB, para assim saber quais produtos são comercializados e quais pessoas serão beneficiarias de plano de 14 GREGORI, M. S. Planos de Saúde: A ótica da Proteção do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 74.

10 saúde, mas não se atém somente a isso, também foi determinada a transmissão da Troca de Informação Saúde Suplementar TISS, o que já na sequência determinou a Terminologia Unificada de Saúde Suplementar - TUSS, para assim obter dados dos atendimentos executados aos beneficiários. Para complementar toda cadeia de informações, foi instituída a transmissão do Documento de Informações Periódicas das Operadoras de Planos de Saúde DIOPS, que é composto por dados financeiros e contábeis para assim obter dados da saúde financeira de cada operadora. Temos também a cobrança advinda do Sistema Único de Saúde - SUS, que ficou denominada de Ressarcimento SUS, proveniente de utilizações dos beneficiários de plano de saúde, aos serviços públicos, deixando de lado a previsão constitucional de que todo indivíduo tem direito à saúde como dever do Estado. 3.3 Interferência Estatal no Setor Sendo o último a se manifestar, o Poder Judiciário é acionado sempre que há divergências ou colisão de direitos, funcionando como entidade residual para resolução de divergências, que leva em consideração o envolvimento de vários fatores, sobretudo, o princípio contratual, sob a interpretação do consumerista conjuntamente com a Lei 9.656/98, além das resoluções normativas da Agência. Diante de reiteradas expressões, surge a indagação, poderia o judiciário determinar o cumprimento de algum procedimento médico sem que antes houvesse a avaliação técnica do pedido médico? Segundo Daniela Batalha Trettel: O poder judiciário atua quando há conflitos e as demais formas de solução de controvérsias não surtiram efeito. O tipo das demandas sobre planos de saúde encaminhadas ao Judiciário e o seu volume são um importante indicativo social, expõem as falhas de regulamentação e permitem melhor compreender o impacto da atuação estatal TRETTEL, D. B. Planos de Saúde na Visão do STJ e do STF. São Paulo: Editora Verbatim, p. 16.

11 Levando em consideração a causa de pedir e o pedido, deveria surgir um novo caminho para pacificar esse entendimento, talvez a criação de um grupo especializado, composto por profissionais habilitados, com conhecimento da ciência médica, fato que poderia proporcionar ao magistrado dados técnicos diante dos pedidos, além da verdadeira eficácia do ato praticado, objetivando a promoção do serviço e o equilíbrio entre as partes, harmonizando assim a relação contratual. Diversas situações são encontradas nos mais renomados egrégios tribunais, posições favoráveis e desfavoráveis para ambas as partes, especialmente nas quais o julgador leva em consideração a importância da sustentabilidade do sistema das operadoras, relativizando o equilíbrio financeiro, apoiado no princípio do mutualismo. Segundo à matéria exposta pela Unimed de B-H Cooperativa de Trabalho Médico LTDA, que retrata a Eficácia e necessidade do tratamento pleiteado judicialmente, em que o ilustre relator, desembargador Maurício Caldas Lopes, aponta em seu julgado a grande importância em destacar o tema em questão, como: É verdade que os remédios pleiteados pela autora, necessários ao tratamento da hepatite C e à prevenção da cirrose hepática, têm custo elevado, mas não é menos verdade que...deriva-se dos mandamentos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal de 1988 e da Lei 8080/90, a responsabilidade solidaria da União, Estados e Municípios, garantindo o fundamental direito à saúde e consequente antecipação da respectiva tutela... (Súmula TJ/RJ 65), exibindo-se as atividades das seguradoras de saúde, de contratação voluntária, meramente complementar à dos entes públicos, tal como se recolhe, sem maiores esforços, do 1º, do artigo 199, da Constituição da República 16. Ainda neste diapasão, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no Acórdão da Apelação Cível nº /5-00 por meio das palavras do ilustre relator em seu voto, o Desembargador Vito Guglielmi expõe o verdadeiro sentido dos contratos e, assim, a justiça deve praticar e dar a cada um o que é seu por direito como: O contrato deve ser respeitado sob pena de criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das interpretações subjetivas das partes e do próprio Poder judiciário. E conclui Planos 16 UNIMED BELO HORIZONTE, COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. Judicialização da Saúde Suplementar. Belo Horizonte: p. 188.

12 de saúde existem vários e com as mais diversas coberturas e, obviamente, cada qual tem seu preço. Recentemente, no Agravo de Instrumento, julgado em 21/03/2013, impetrado junto ao processo nº , demonstra-se que, em se tratando de ressarcimento ou reembolso, não se descarta a gravidade do quadro clínico, mas fica entendido que a relação contratual é vital e, portanto, determina o pagamento do valor custeado em rede local, credenciada e prestadora dos serviços àquela operadora. Cabe ressaltar que, dentre os ilustres magistrados e diante aos renomados egrégios tribunais, existem divergências quanto à interpretação de direitos inseridos nos contratos de prestação de serviço à saúde, pois já se passaram mais de 15 (quinze) anos e ainda se dividem em boa parte das decisões, nas quais são expedidos mandados liberando procedimentos e, em muitas vezes, sem precisão, ocasionando aumento nos custos e onerando a operadora. Portanto a intervenção judiciária mandando executar serviços negados desde que tenham base legal, por não constar cobertura em contrato, traz ao sistema imensa insegurança jurídica e a desacreditação no contrato firmado entre as partes. 4 RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE AS PARTES 4.1 Direitos e Deveres Para melhor atender aos anseios do rol de procedimentos, estudos desenvolvidos por determinado grupo técnico de representantes da Câmara de Saúde Suplementar, deixam claro que, ao promulgar a última resolução em 2012, o acréscimo de inúmeros e novos procedimentos ao rol, previamente, foi admitido pelos estudiosos da área como um procedimento que acarretaria importante impacto financeiro dentre as operadoras, mas mesmo assim a resolução foi implantada tornando um dever a ser seguido. Analisando os dados apresentados no portal da ANS, percebe-se que, no ano de 2008 para 2009, houve um aumento representativo, 81%, nos custos das operadoras, bem como no ano de 2011 para 2012 apurou-se aumento de 49%.

13 Ocorrendo essa revisão e inserção de novos procedimentos a cada 02 (dois) anos, acarreta ao final de 2.012, um acréscimo de procedimentos e de serviços consideravel, sendo que os produtos das operadoras, registrados junto à ANS, são comercializados em contrapartida das mensalidade, o que nada independe sua utilização. Alguns planos têm como fator de cobrança, além da mensalidade, um percentual sobre o serviço executado, assim, ao ocorrer a utilização, é gerado o fator de moderação sob a utilização, servindo este como um inibidor, a fim de evitar desperdícios e até mesmo como uma participação financeira que contrapõem aos elevados custos. Também é direito das operadoras cancelar contratos que ficam inadimplentes em situações que adentram 60 dias consecutivos ou não, durante o termo de 12 meses, desde que o contratante seja notificado até o 50º dia de atraso, ficando o plano suspenso e, vindo ao cancelamento caso não ocorra o pagamento dos saldos negativos. Atuando com poucos incentivos, as operadoras diferiam das cooperativas, que se beneficiavam de estímulos tributários, influência que alavancou o setor cooperativo, e que se extingue ao passar do tempo, chegando ao ponto de buscar novos rumos para trabalhar sob constante equilíbrio financeiro, pois hoje, até as cooperativas médicas sofrem com as influências e implementos da ANS, da Receita Fazendária e, consequentemente, com as liminares e tutelas antecipadas, liberadas pelo judiciário o que representa muito para os cofres da operadora. 4.2 Equalização Econômica dos Serviços As operadoras de assistência à saúde sempre foram taxadas como detentoras de muito dinheiro, apurando grandes saldos positivos em seu Balanço Patrimonial, despertando a intervenção estatal da ANS, fato que implementou novos procedimentos junto ao Rol, elevando os custos operacionais, dificultando a saúde financeira de muitas operadoras, que dependem exclusivamente das mensalidades como contrapartida de seus custos, o que, sem a devida adequação, traz

14 desequilíbrio e leva as operadoras a readequação por meio de cálculos atuariais, e em muitos casos até situações deficitárias e consequentemente seu fechamento. Ao analisar o equilíbrio financeiro, os cálculos atuariais demonstram por meio de estatística e por contratos, a relação de pagamentos e das coberturas dos serviços ofertadas pela administradora do plano. Entretanto, nesta relação contratual, a ANS determina o índice de reajuste das mensalidades dos planos de saúde de pessoa fisíca, e quanto aos planos coletivos, ainda existe uma abertura na relação negocial entre as partes. Essa negociação é necessária para não ocorrer um reajuste de forma desequilibrada, pois este pode prejudicar o orçamento para ambas as partes. Muitas destas operadoras estão partindo para execução de serviços próprios, constituindo hospitais, laboratórios, pronto atendimento entre outros serviços, pois a terceirização dos serviços complementares descentraliza o poder de negociação dos procedimentos, o que dificulta a otimização dos resultados. Inúmeros serviços praticados sob intervenção do Judiciário oneram as operadoras, que elevam seus custos. Muitas dessas determinações ocorrem sem cobertura contratual ou sem previsão no Rol determinado pela ANS, comprometendo a vitalidade das operadoras. 4.3 Posição do Judiciário Atuante de forma residual, o Poder Judiciário está presente nas relações contratuais digerventes, sempre que procurado, e é abordado principalmente quando há o risco de morte e, neste caso, desconsidera todos os preceitos especiais resultantes do pacto avençado, rompendo o pacta sunt servanda. Raras exceções atendem essa virtuosa corrente contratual. Convidado para participar do XXVIII - Simpósio das Unimeds do Estado de São Paulo, o Advogado e Desembargador aposentado Dr. Sylvio Capanema, aborda entre seus dizeres: [...] flexibilizar demais o princípio do pacta sunt servanda é um terrível risco social, porque isso certamente aponta em direção à insegurança jurídica e não há nada mais pernicioso em uma

15 sociedade, muito mais que a inflação, do que a insegurança jurídica [...] 17. A judicialização do segmento tomou corpo, de forma que, caso seja cerceado o atendimento médico ao beneficiário, este pressiona a operadora, e ao se manter a negativa, recorre-se ao judiciário, que além de pedir, demonstra o risco de vida para assim obter a ordem de cumprimento via liminar. Com a intervenção do Estado diretamente nos procedimentos da operadora como forma de melhor atender aos beneficiários, faz-se necessária a instalação de dispositivos de segurança aos serviços prestados e, nesse sentido, diante da complexidade e do risco quanto aos casos pontuais, as operadoras constituem Junta Médica, composta por experientes especialistas, que contam com estudos atualizados e aprimorados denominados Medicina Baseada em Evidências 18, para assim transmitir maior segurança ao profissional, diante do diagnóstico e tratamento do beneficiário, mas nem sempre todo esse aparato serve de argumentação diante do magistrado que determina o cumprimento do pedido via liminar. É evidente que uma empresa é criada com o objetivo de obter lucro, portanto havendo a possibilidade de melhorar as receitas e otimizar os custos, é isso que se deve buscar. A negativa quanto a procedimentos não é interligada a este vetor, lucro. O que se propõe é evitar a ocorrência de tratamento desumano ou de cirurgias que exponham o paciente a altíssimo risco e com elevado custo. É trabalhar com princípios constantes no código de ética, além de responder solidariamente pelos atos negligentes. Além de medicamentos pleiteados, inúmeros serviços complementares não cobertos ou não constantes no rol de procedimentos, ao terem determinada sua cobertura pelo magistrado, fazem cumprir a ordem médica, apenando a operadora com multa em caso de descumprimento. Muitas operadoras não conseguem arcar com diversas cobranças, como taxas, implementações da Agência e, principalmente, com os mandados judiciais, os quais 17 SIMPÓSIO DAS UNIMEDS DO ESTADO DE SÃO PAULO, XXVIII, São Paulo. Trabalhos Apresentados. São Paulo: p Segundo Luis Claudio Correa, Medicina Baseada em Evidências é propor que decisões médicas sejam baseadas em análise científica voltada para eficácia e segurança, o pensamento vai ao encontro da racionalização dos gastos médicos. Deveríamos pensar de forma sistemática em eficácia, efetividade e eficiência (custo-efetividade).

16 determinam o cumprimento de procedimentos não cobertos, como também procedimentos em carência, e reativação de planos problemáticos, determinações que poderiam ser evitadas. Existem rumores de que o sistema privado de saúde está caminhando para a reta final, podendo ocorrer a centralização das operadoras por alguma empresa privada, o que neste caso irá distinguir a saúde pública e saúde privada, impossibilitando a concorrência saudável. Não vamos nos esquecer de que o poder público, que manda a empresa privada executar os serviços, é o mesmo poder que tem o dever de fornecer ou de proporcionar tratamento à saúde para toda população e alega não ter estrutura, profissionais e condições para cuidar de aproximadamente de habitantes. 5 MODIFICAÇÃO E ATUALIZAÇÃO É chegado o momento de modificar as práticas ocorridas, diante de fatos que ocasionam situações de insatisfação para o beneficiário, além das condições que oneram a parte mantenedora dos serviços. Pesquisando sobre o assunto pautado, e ao acessar ao site do Fonseca Benevenuto - Advocacia e Consultoria, constatou-se um artigo que aponta para o elevado número de processos que abarcam ao judiciário, envolvendo ao segmento da saúde, como: De acordo com um levantamento apresentado em novembro de 2010 pelo Conselho Nacional de Justiça, mais de 112 mil processos relacionados a demandas no setor de saúde tramitam nos tribunais brasileiros. Entre elas, as solicitações de remédios. Já o estudo Judicialização da Saúde Complementar em que a Unimed Belo Horizonte analisou as decisões do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais de Justiça de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Minas Gerais entre 2005 e 2009 aponta que 86% dos acórdãos são favoráveis aos pacientes Disponível em: <http://www.fonsecabenevenuto.com/noticias,597,equipe_tecnica_auxilia_justica_em_questoes_de.ht ml>. Acesso em: 13 jul

17 Desta forma, é percebida a insatisfação da população brasileira quanto às funções desenvolvidas pelo poder público, inclusive com a saúde pública. Reivindicações, que demonstram a falta de providências nesse segmento, deixam evidente que o setor privado atende uma quantidade representativa de pessoas, retirando-os do segmento público, assim a extinção das operadoras será o colapso total da saúde em nosso país. Segundo a defensora pública atuante na Fazenda Pública da Regional Central de São Paulo, Dra. Renata Flores Tibyriçá: o ideal é que o cidadão solicite ao Poder Público a efetivação do seu direito, porém, nem sempre o Estado faz as políticas públicas necessárias para garantir o acesso à saúde. A busca pelo Judiciário tem de ser a última opção, afinal, saúde é direito de todos, mas dever do Estado. Mas se isso não está sendo observado, a Justiça não pode simplesmente lavar as mãos, mesmo que isso acarrete uma interferência na administração pública. Os poderes são independentes, mas não estão isentos de controle 20. Diante dessa situação e passando a observar o segmento privado da saúde é possível identificar a presença dos agentes da sociedade como, o beneficiário, a operadora, o órgão regulador, o órgão de defesa e até o poder judiciário. Mas, como nosso âmbito jurídico atua sob a forma positivada, para haver modificação deve antes haver um projeto de lei, a fim de criar um órgão preliminar composto por profissionais da saúde que, em conjunto, forme essa junta com a função de orientar e auxiliar os mediadores do caso, a fim de trazer de volta a segurança jurídica e a flexibilização dos direitos entre as partes dessa relação. Nesse sentido, verifica-se que, em alguns estados brasileiros, já existe essa integração e parceria entre órgãos do poder estatal com profissionais ligados à saúde no segmento público, que atuam no sentido de demonstrar os caminhos a serem trilhados pelos usuários que pretendem obter algum procedimento ou medicamento junto ao judiciário. Não é possível que, diante de tantas evidências sobre os problemas pelos quais passa o sistema de saúde suplementar e, sendo que esses problemas já foram vivenciados no segmento público, ainda corra-se o risco de cair no mesmo 20 Disponível em: <http://www.fonsecabenevenuto.com/noticias,597,equipe_tecnica_auxilia_justica_em_questoes_de.ht ml>. Acesso em: 13 jul

18 incidente, mas com uma distinção, pois desta vez o patrimônio é privado e sendo pago pelos beneficiários. Os caminhos são os mesmos e estão indicando o mesmo porto, ou seja, as ruínas em que se encontram o segmento público da saúde. 6 CONCLUSÃO Ficam evidentes os problemas vivenciados pelas operadoras de serviços médicos, que alavancam representativamente a economia nacional, desafogando o gargalo operacional junto ao segmento público. É notório que, após longo período do regime militar, instabilidade econômica e inflação galopante, chegamos à promulgação da Constituição Federal em 1988, e consequentemente à concepção do primeiro presidente eleito pelos brasileiros, o país tornou-se democrático, o que evidencia maior segurança jurídica e especial atenção a fim de resguardar condições degradantes ou desequilibradas, conforme época já vivenciada. No tocante à Constituição Federal, ao abordar o direito à saúde como um dever do Estado, preconizada dentre os direitos sociais inseridos no artigo 6, CF/88 em especial, combinado com o artigo 196, a má gestão pública na área da saúde faz inúmeras pessoas procurarem a gestão privada para suplementar suas necessidades, assim temos o livre arbítrio na escolha, do qual surge a livre convicção para exploração dos serviços privados, hoje amparados pela Lei 9.656/98. Com a evolução dos serviços e controles sobre as operadoras, é aceitável a ampliação do Rol de Procedimentos, como ocorre de dois em dois anos, porém, deveria haver a efetiva avaliação para implementar esses serviços, de tal modo que houvesse um reajuste condizente nas contraprestações mensais. Também observaram-se inúmeros julgados em diversos tribunais, sendo esses contraditórios entre si, o que traz uma sensação de injustiça ao sistema, ao ponto de se sentir a verdadeira insegurança jurídica dentre seus Códex. Enfim, é apreciado o pedido médico sem a devida efetivação ou eficácia, bem como, procedimentos não inseridos em contrato ou em Rol, o que deveria seguir com maior segurança. Acredito que uma equipe técnica, formada por profissionais especializados, voltados a auxiliar na complexidade do caso concreto, orientando o magistrado,

19 sobre condutas a serem tomadas diante de situação complicada, estabeleceria caminhos alternativos que influenciariam diretamente na relação contratual, trazendo ao sistema, maiores condições de segurança além de restringir os testes de novos procedimentos utilizados como cobaias humanas. Quanto aos mandados judiciais que surgem diante de procedimentos não cobertos pelo rol ou diante de procedimentos que constam da carência, acredito fielmente que todos os cidadãos brasileiros têm direito à saúde, amparados pela Constituição Federal, e assim ao determinar o cumprimento dos serviços, também deveria ser determinado o direito de regresso em face do Serviço Único de Saúde que tem obrigação de forma ilimitada à prestação destes serviços, independente de carência ou previsão contratual. REFERÊNCIAS AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Estado do Rio de Janeiro. In: MATÉRIAIS PARA PESQUISA PERFIL DO SETOR. Dados e Indicadores do setor Disponível em: <http://www.ans.gov.br/materiais-para-pesquisas/perfil-dosetor/dados-e-indicadores-do-setor>, Acesso em: 24 jul BOTTESINI, M. A.; MACHADO, M. C. Lei dos Planos e Seguros de Saúde. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Brasil. Constituição Federal, de 05 de outubro de Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jan LEI Nº 5.764, de 16 de dezembro de Lei que define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5764.htm>. Acesso em: 10 jan LEI Nº 9.656, de 03 de junho de Lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9656.htm>. Acesso em: 10 jan

20 . LEI Nº 9.961, de 28 de janeiro de Lei que cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar ABS e dá outras providências, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9961.htm>. Acesso em: 13 jul LEI Nº , de 01 de outubro de 2003 Lei que Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências, Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l htm>. Acesso em: 13 jan BURGARELLI, W. Regime Jurídico das Sociedades Cooperativas. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, CAPELOTTO, P. H. T. A Judicialização de Fornecimento de Medicamentos e Seus Aspectos Jurídicos Relevantes. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito, COELHO, F. U. Manual de Direito Comercial: Direito da Empresa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, DALLARI, S. G.; NUNES JÚNIOR, V. S. Direito Sanitário. São Paulo: Editora Verbatim, FABRIS, S. A. et al. A Interferência Estatal nas Cooperativas. Porto Alegre: FAZZIO JÚNIOR, W. Sociedades Limitadas de Acordo com o Código Civil de São Paulo: Atlas, GREGORI, M. S. Planos de Saúde: A ótica da Proteção do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MARQUES, C. L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MARTINS, F. Curso de Direito Comercial. 34 ed. Editora Forense. Rio de Janeiro, Portal de Fonseca Bevenuto Advocacia & Consultoria. Disponível em: <http://www.fonsecabenevenuto.com/noticias,597,equipe_tecnica_auxilia_justica_em _questoes_de.html>, Acesso em: 13 jul REQUIÃO. R. Curso de Direito Comercial. 1º Volume. 30 ed. Saraiva. São Paulo: 2011.

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