UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL GIL GUSTAVO MENEGOL STACK

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1 UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL GIL GUSTAVO MENEGOL STACK A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO A RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TERCEIRIZADORAS E DAS EMPRESAS CONTRATANTES DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS SANTA ROSA (RS) 2014

2 GIL GUSTAVO MENEGOL STACK A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO A RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TERCEIRIZADORAS E DAS EMPRESAS CONTRATANTES DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais Orientador: MSc. João Maria Oliveira Mendonça Santa Rosa (RS) 2014

3 Dedico este trabalho à minha família, por estarem sempre ao meu lado sonhando com este momento. Dedico-lhes esta conquista com gratidão.

4 AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente a Deus, ao meu orientador, professor Mestre João Maria Oliveira Mendonça, pela dedicação e colaboração neste trabalho, estendo a todos os professores que ao longo do curso contribuíram em muito para realização desta caminhada. Aos meus colegas e amigos com os quais compartilhei muitos momentos inesquecíveis. A minha família por todo apoio.

5 A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo. (Albert Einstein)

6 RESUMO O presente estudo tem seu objetivo centrado em esclarecer o que é a terceirização, mostrando sua evolução histórica, normatividade, quais as formas de caracterização (lícita e ilícita) e seus efeitos jurídicos. Busca ainda mostrar a responsabilização tanto dos tomadores de serviços quanto dos terceirizadores. De modo que através desta pesquisa bibliográfica, procura-se alcançar o objetivo geral de verificar a importância da terceirização, para tanto, as empresas que necessitam deste serviço quanto as que prestam, esclarecendo quais as responsabilidades que cada empresa tem com o trabalhador. E mais especificamente, pesquisar aspectos históricos e conceituais da terceirização no direito do trabalho; bem como caracterizar a responsabilidade trabalhista das empresas voltadas para a terceirização no direito do trabalho; e também identificar quais as condições que configuram relação de emprego com a empresa terceirizadora. Este estudo justificase em razão do quadro de crescente competitividade do mercado econômico, fruto da globalização e da evolução tecnológica, não se pode mais fechar os olhos à necessidade da implementação de novas formas de prestação de serviços, as quais associem a possibilidade de incremento da qualidade no serviço ou produto oferecido e, paralelamente, redução de custos empresariais. Palavras-chave: Terceirização. Responsabilidade. Direito Trabalhista.

7 ABSTRACT The present study has focused on its goal to clarify what is outsourcing, showing their historical development, normative, what forms of characterization (licit and illicit) and its legal effects. Search still show accountability both services as makers of outsourcers. So through this literature search looking to achieve the overall objective of verifying the importance of outsourcing for both companies that need this service as those providing, clarifying the responsibilities that each company has with the employee. And more specifically, researching historical and conceptual aspects of outsourcing in labor law; and characterize the responsibility of labor outsourcing companies focused on labor law; and also identify the conditions that shape the employment relationship with the outsourcing company. This study is justified because of the context of increasing economic competitiveness of the market, the result of globalization and technological change, we can no longer turn a blind eye to the need to implement new ways of providing services, which involve the possibility of increasing quality of the offered product or service and, in parallel, reducing business costs. Keywords: Outsourcing. Responsibility. Labor Law.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO TERCERIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO CONCEITO DA TERCEIRIZAÇÃO NATUREZA JURÍDICA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA RESPONSABILIDADES DAS EMPRESAS RESPONSABILIDADES NA TERCEIRIZAÇÃO Responsabilidade Trabalhista das Empresas Contratantes do Serviço Terceirizado Contratos na terceirização CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 53

9 7 INTRODUÇÃO As relações de emprego têm evoluído muito ao longo do tempo, em função sobre tudo das novas configurações que estão surgindo. Dentre as mudanças neste novo cenário, apresenta-se a terceirização, conhecida como um fenômeno através do qual uma empresa contrata um trabalhador para prestar seus serviços a uma segunda empresa tomadora. A tomadora se beneficia da mão-de-obra, mas não cria vínculo de emprego com o trabalhador, pois a empresa-contratante é colocada entre ambos. Se pensarmos na relação de trabalho clássica a terceirização pode causar estranheza. Ainda assim, é fórmula largamente aplicada por empresas que buscam reduzir custos com mão-de-obra, ou que precisam de determinado serviço que não condiz com seu ramo econômico. Assim, desenvolveu-se este trabalho monográfico sobre o tema a terceirização no direito do trabalho a responsabilidade das empresas terceirizadoras e das empresas contratantes de serviços terceirizados, buscando como esclarecer sobre as responsabilidades trabalhistas que cabem tanto as empresas que fornecem serviço terceirizado, quanto das empresas que contratam esse tipo de serviço, também verificando todos os direitos que o trabalhador terceirizado possui com relação a ambas empresas, se há vinculo empregatício e qual a finalidade do seu trabalho nas mesmas empresas. Partindo-se da hipótese de que a terceirização vem sendo cada vez mais utilizada no setor privado e público, sem que haja lei específica que regule esse tipo de contratação de mão-de-obra. Assim, por ser uma matéria recente no Direito do Trabalho, não foi tratada de forma específica pela redação original da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

10 8 Enquanto descentralização de serviços, a terceirização tem suas vantagens e desvantagens administrativas, econômicas e produtivas que devem ser evidenciadas e analisadas nas tomadas de decisões. São nos contratos de terceirização pessoal (de serviços) o interesse e o cuidado maior do Direito do Trabalho, pois são nesses que se configuram com mais incidência a pessoalidade e a subordinação e, conseqüentemente, as fraudes que podem levar à tão mencionada precarização da mão de obra ou simplesmente ao desrespeito às Leis Trabalhistas. De modo que, através desta pesquisa bibliográfica, procura-se alcançar o objetivo geral de verificar a importância da terceirização, para tanto, as empresas que necessitam deste serviço, quanto as que prestam, esclarecendo quais as responsabilidades que cada empresa tem com o trabalhador. E mais especificamente, pesquisar aspectos históricos e conceituais da terceirização no direito do trabalho; bem como caracterizar a responsabilidade trabalhista das empresas voltadas para a terceirização no direito do trabalho; e também identificar quais as condições que configuram relação de emprego com a empresa terceirizadora. Este estudo justifica-se em razão do quadro de crescente competitividade do mercado econômico, fruto da globalização e da evolução tecnológica, não se pode mais fechar os olhos à necessidade da implementação de novas formas de prestação de serviços, as quais associem a possibilidade de incremento da qualidade no serviço ou produto oferecido e, paralelamente, redução de custos empresariais. Neste contexto, surge a terceirização de serviços, cujo propósito inclui o estímulo ao crescimento econômico da empresa, uma vez que seu manejo de forma adequada permite que a atenção negocial se volte tão somente para a atividade preponderantemente desempenhada, deixando ao encargo da empresa prestadora de serviços a concretização daquela atividade meio.

11 9 Para a implementação da terceirização é necessário atentar para os problemas trabalhistas que poderão advir, sendo a responsabilidade solidária ou subsidiária uma grande preocupação dos tomadores de serviço. Assim, pela atualidade do tema, buscando esclarecer sobre qual é a responsabilidade que cada uma das empresas terceirizadas como terceirizadora tem com seus empregados. Além disso, constatar a quem cabe a responsabilidade em uma reclamatória trabalhista, apresenta-se este estudo em dois capítulos. No primeiro capítulo trata-se da tercerização no direito do trabalho, desde o seu surgimento, assim como sua conceituação, natureza jurídica e também a questão da terceirização lícita e ilícita. No segundo capítulo aborda-se a responsabilidades trabalhistas das empresas, tanto das empresas terceirizadoras, como das empresas contratantes do serviço terceirizado. E finaliza-se com as considerações finais e a bibliografia que embasou este estudo. Sendo que a pesquisa desenvolvida foi bibliográfica e o método dedutivo.

12 10 1 TERCERIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Com o aumento da competitividade no mercado econômico, resultado da globalização, assim como da evolução tecnológica, diferentes modos de prestação de serviços, com foco direcionado sempre na melhora da qualidade e redução de custos, têm sido implementadas cada vez mais. Dentre estas diferentes possibilidades tem-se a terceirização de serviços, que tem por objetivo estimular o crescimento econômico da empresa que resolve por utilizar este modalidade de mão-de-obra, já que seu uso de modo correto permite que a atenção da empresa em si seja voltada para a atividade que está sendo desempenhada, sem que hajam preocupações com a atividade meio, a qual fica aos cuidados da empresa prestadora de serviços. A implementação da terceirização de forma eficaz precisa levar em conta alguns aspectos trabalhistas que poderão surgir desta relação, sendo que a responsabilidade solidária ou subsidiária tem sido uma das maiores preocupações de quem opta por contratar este modo de serviço. 1.1 SURGIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Antes da II Guerra Mundial existiam atividades prestadas por terceiros, porém não se pode conceituá-las como terceirização, pois somente a partir deste marco histórico é que tem-se a terceirização interferindo na sociedade e na economia, autorizando seu estudo pelo Direito Social, valendo lembrar que mesmo este também sofre grande aprimoramento a partir de então (CASTRO, 2000, p. 75). Ainda de acordo com Castro (2000), a ideia de terceirização chegou ao Brasil na década de 1950, através de multinacionais, as quais tinham interesse em se ocupar somente com a essência do seu negócio. O autor destaca que referente a terceirização, as empresas voltadas as atividades de limpeza e conservação são consideradas pioneiras no Brasil, existindo desde 1967, tendo como objetivo conseguir mão-de-obra a custos menores, sem se abster das disposições da legislação trabalhista, que busca a proteção hipossuficiente da relação de trabalho.

13 11 Em se tratando da Legislação Trabalhista, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1995, p. 6) afirmam que a história do Direito do Trabalho no Brasil deve ser dividida em 03 (três) fases: uma pré-histórica e duas históricas. A primeira fase abrange o período de 1822 à Já a segunda fase se inicia com a abolição da escravatura em 1888, e termina com a Revolução de E, a terceira e última fase, se inicia com a Revolução de 1930 e estende-se por todo o século XX. Gomes e Gottschlk mencionam que até a Revolução de 1930, as relações de emprego no Brasil eram de pouca relevância, pois a economia do país era voltada essencialmente a área agrícola, e as poucas indústrias existentes, concentradas em São Paulo e região sul do Brasil, utilizavam a mão-de-obra dos imigrantes europeus, em sua maioria (GOMES; GOTTSCHALK, 1995). A população brasileira passou a ocupar a posição de massa trabalhadora dos centros urbanos, só no século XX. Apesar disso, os efeitos do capitalismo sobre os trabalhadores, como as péssimas condições de trabalho, os salários baixíssimos, além de jornadas excessivas, são também marcas do mercado de trabalho do Brasil neste período. Em função das condições de extrema exploração da mão-de-obra, se fez necessária a adoção de medidas voltadas a proteger os trabalhadores urbanos brasileiros dos excessos a que eram submetidos, isso porque, até então existiam só legislações trabalhistas que eram destinadas a determinados grupos de trabalhadores, como por exemplo o trabalho do menor (GOMES; GOTTSCHALK, 1995). Assim, em 1943 foi a provada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), através do Decreto n 5.452/43, que apresentou expressamente a proteção minuciosamente de cada trabalhador que estivesse inserido numa relação de emprego existente naquele período no Brasil. (MARCANTE, 2005). Ainda conforme Marcante (2005), em 1988, foi promulgada a Constituição Federal, tida como Constituição Cidadã, em função de ter sido elaborada sob a influência do estabelecimento de uma sociedade democrática e cidadã. Esta

14 12 constituição tem como objetivo principal a defesa e garantia dos direitos dos cidadãos, enquanto seres humanos, e faz isso por meio da concretização dos direitos individuais, sejam de cunho social, político, civil ou cultural; e dos direitos coletivos. No que se refere aos serviços de terceirização, os decretos-leis n e 1.216, ambos de 1966, foram os primeiros a autorizar a utilização destes serviços na área de segurança. Já em 1968, o decreto legalizou a locação de mão-deobra por meio de agências especializadas. E em 1969, o decreto passou a regular os serviços de vigilância bancária, diretamente ou através de empresas intermediadoras. Destaca-se que foi na década de 1970, que aconteceu a terceirização do setor de serviços, sobretudo, os serviços de limpeza e de segurança e conservação para estabelecimentos bancários. Sendo que em 1974 foi elaborada a Lei 6.019, que passou a tratar do trabalho temporário, e em 1983 a Lei 7.102, que foi regulamentada pelo decreto /83, que permitiu a terceirização de serviços de vigilância e de transporte de valores (MARCANTE, 2005). Como se pode observar na década de 70 iniciou-se de fato a implantação do sistema terceirizado no Brasil, o qual consolidou-se posteriormente com a adoção do modelo toyotista de divisão de trabalho. Ocorre que por não existir uma legislação específica sobre o tema, mas ao contrário, somente legislações que regulamentavam serviços e casos específicos, as empresas impulsionaram novas técnicas de estratégias produtivas (just in time), assim como programas de qualidade e a terceirização dos serviços (MARCANTE, 2005). Neste período, as altas taxas de desemprego assim como os baixos salários chamavam a atenção, isso porque, a competição empresarial da época estava fundada na redução dos custos. Assim, procurando conter os abusos que vinham acontecendo, o Tribunal Superior do Trabalho, em 1986, editou o Enunciado 256 que, buscou conter o avanço da terceirização, e acabou por se tornar um entrave ao desenvolvimento econômico nacional. Deste modo, em face ao extremo rigor com que o Enunciado 256 tratava os serviços terceirizados, em 1993, o TST o revisou, com o objetivo de então passar a

15 13 permitir a terceirização de determinados serviços que ora eram proibidos; e assim, em ato contínuo, elaborou o Enunciado 331, o qual foi alterado pela Resolução n 96, de 11 de setembro de 2000 (MARCANTE, 2005). Evidentemente, nos dias atuais, a terceirização se consolida como uma importante saída encontrada por muitas empresas para sustentar e aumentar a competitividade das relações de produção. No entanto, conforme será expresso nos capítulos a seguir, em função de não haver uma legislação específica sobre o tema e também considerando o rigor inerente a proteção das relações de emprego, este sistema de trabalho acaba sendo passível de muitas críticas referentes aos problemas que pode vir a causar aos empregados. 1.2 CONCEITO DA TERCEIRIZAÇÃO Inicialmente será apresentado o conceito de terceirização, utilizando para tanto autores que se expressam sobre o assunto. Mauricio Godinho Delgado informa que a expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. (DELGADO, 2003, p. 428). Destacando que obviamente o terceiro aqui não se refere, ao terceiro no sentido jurídico, que é aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. Neste caso, o neologismo foi construído pela área de administração de empresas, e não dentro da cultura do Direito, e está focado no sentido de enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, ou seja, um terceiro à empresa. Ainda de acordo com este mesmo pensamento, Otávio Pinto e Silva definem a terceirização como sendo uma técnica de administração que reflete a tendência de transferir a terceiros, atividades que anteriormente estavam a cargo da própria empresa. (PINTO; SILVA, 2004, p. 60). Ou seja, nas palavras de Pinto e Pampolha Filho a terceirização é a transferência de segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém de maior especialização na atividade transferida. (PINTO; PAMPOLHA FILHO, 2000, p. 500).

16 14 Já o autor Rubens Ferreira de Castro define a terceirização como sendo: [...] uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal (CASTRO, 2000, p. 78). Verifica-se que a terceirização é um modo de trabalho que se estabeleceu nos meios empresariais de forma abrangente e que está cada vez mais solidificada, o que se reflete diretamente nas relações de emprego, já que transfere a execução de determinadas atividades para outras empresas, buscando com isso o incremento da competitividade através do aumento da produtividade, ou seja, a redução de custos e o aumento de qualidade. E isso porque a terceirização permite o aumento na agilidade, flexibilidade e transformação do sistema produtivo, conduzindo a desverticalização das empresas, pois colabora para a especialização das atividades. Apesar de indiscutivelmente incorporada ao sistema administrativo e econômico brasileiro, seja nas organizações privadas ou públicas, diversos autores, assim como Martins (2010, p. 10) menciona que a terceirização não está definida em lei, nem há norma jurídica tratando, até o momento, do tema. [...] a terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa e o objetivo principal da terceirização, além da redução de custo, é trazer maior agilidade, flexibilização e competitividade à empresa (MARTINS, 2010, p ). Como observado através dos conceitos apresentados, terceirização pode ser compreendida como sendo uma técnica administrativa de que desconcentração a produção, e que em função disso provoca uma relação jurídica trilateral, através da qual o trabalhador presta serviços a um tomador de serviços, mesmo que seu contrato laborativo seja com uma empresa interveniente ou fornecedora.

17 15 Os doutrinadores, ao tratar do assunto terceirização acabaram por dividi-la em várias formas. Segundo Giosa citado por Oliveira, existem quatro tipos de terceirização: Tipo 1 processos ligados à atividade fim da empresa, como por exemplo, produção, distribuição e operação Tipo 2 processos não ligados à atividade fim da empresa, como por exemplo, limpeza, manutenção e contabilidade Tipo 3 atividades de suporte à empresa, como, por exemplo, treinamento, seleção e pesquisas Tipo 4 substituição de mão-de-obra direta, por mão-de-obra indireta ou temporária (GIOSA apud OLIVEIRA, 2009, p.19). Já na concepção de Martins (2010), a terceirização poderia ser dividida em três estágios: a) inicial, em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias, como restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica etc; b) intermediário: quando as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças; c) avançado: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade da empresa, como de gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos etc. Esse último estágio seria a terceirização na atividade-fim da empresa (MARTINS, 2010, p ). Além disso, Martins (2010, p. 13) também classificou a terceirização, em externa ou interna. Neste sentido Gabriela Delgado (2003, p. 119) menciona a classificação para dentro da empresa, ou seja, interna, como sendo a terceirização de serviços; enquanto que os processos que ocorrem para fora da empresa, ou seja, externos, como terceirização de atividades. Tais modalidades, terceirização de serviços e de atividades, são tidas como as duas principais. Martins ainda classificou a terceirização, quanto à atividade meio e atividadefim, duração temporária e de prazo indeterminado, natureza pública ou privada e lícita ou ilícita. (MARTINS, 2010, p. 13). Silveira também classifica a terceirização de diferentes maneiras, podendo ser quanto à sua forma e quanto ao objeto. Já quanto à forma, assim como Martins

18 16 (2010), Silveira divide em externa e interna e acrescenta a terceirização com cooperativas de trabalho: forma de atuação que surgiu no Brasil na década de 90 e está voltada apenas para a relação da entidade com o cooperado. (SILVEIRA apud OLIVEIRA, 2009, p.23). E no que diz respeito ao objeto, propõe-se a seguinte classificação: a) terceirização de serviços, em que a responsabilidade do prestador restringe-se à execução das atividades contratadas, não envolvendo insumos ou equipamentos, caracterizada pela pura prestação de serviços; b) terceirização de serviços e materiais, modalidade que inclui o fornecimento de insumos, fazendo com que o terceirizado mude o seu perfil simples fazedor para gestor das atividades, havendo nesta categoria uma maior exigência quanto à qualidade; c) terceirização de serviços e equipamentos, onde o terceirizado fornece todo o maquinário e todos os equipamentos indispensáveis à execução correta e mais eficiente do contrato; d) terceirização plena, caracterizada pela transferência de atividades e tecnologia, tipificada como a terceirização que define o executante da atividade como o responsável pela execução, pela tecnologia empregada e pela gestão integral da atividade contratada (SILVEIRA apud OLIVEIRA, 2009, p. 23). Apesar de haver diversas classificações, admite-se a existência da terceirização na atividade-fim, independente do nome que receba: avançado, atividade-fim ou plena; sendo que a Súmula 331 do TST determina que não constituirá em vínculo de emprego somente as terceirizações ligadas às atividadesmeio. Ocorre que ao realizar as leituras para a construção deste estudo, verificou-se que a definição de atividades-meio e atividades-fim, implicam em vários questionamentos sobre a terceirização da atividade principal e das atividades de apoio. Apesar disso, pode-se afirmar que, de modo geral, define-se atividades-meio como sendo aquelas que não dizem respeito à atividade principal da empresa, enquanto que são atividades-fim aquelas que referem-se a atividade principal da empresa. Ainda sobre a definição de atividades-meio e atividades-fim, em se tratando de terceirizações, Mannrich e Martins(2010, p. 186) esclarecem que: Pouco importa se a terceirização se dá na atividade-fim ou na atividade-meio, sendo fundamental,

19 17 como já referido, a transferência completa de uma atividade ou fase autônoma do processo produtivo, como se se (sic) tratasse de uma empreitada. E Martins complementa afirmando que: Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir à atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre-iniciativa contida no art. 170 da Constituição (MARTINS, 1995, p. 95). Já Rusinete Dantas de Lima (1999), ao tratar do assunto, após afirmar que a ideia básica da terceirização reside na delegação a terceiros das atividades-meio, muito embora já se perceba elastecimento de alcance do movimento de terceirização, que chega a envolver até mesmo etapas do processo produtivo da empresa, ou seja, atividade-fim da mesma, como, por exemplo, através do fornecimento por outra empresa (terceira) de peças ou componentes necessários à montagem de um ou vários produtos acabados, sistema utilizado na indústria automobilística, concluiu que: Face às práticas terceirizantes em curso na atividade produtiva, sentimos que não haverá retorno ao status quo anterior. A situação atual, parece-nos, é, realmente, irreversível. A tendência é o seu aprimoramento e difusão, cada vez maior, obrigando a um ajuste entre seus protagonistas, para o funcionamento satisfatório do setor ou setores em que se haja implantado as inovações operacionais. Faz parte a terceirização das mudanças estruturais das empresas, com vistas a garantir sua eficiência e competitividade nos mercados interno e externo, sob o impacto da globalização da economia (LIMA, 1999, p. 29). Cabe mencionar que a implementação da terceirização de serviços, iniciou como uma tentativa de se promover a descentralização administrativa, buscando com isso alcançar mais qualidade e produtividade nas empresas, através de parcerias empresariais. No que diz respeito a configuração da relação de emprego, segundo Martins (2010, p. 75), se faz atendendo aos seguintes requisitos: a) trabalho prestado por pessoa física; b) continuidade na prestação de serviços; c) subordinação do empregado ou empregador; d) o pagamento de salário pela prestação de serviços; e) prestação pessoal dos serviços.

20 18 Ainda sobre a configuração da relação de emprego, Baraúna (2009, p. 83) diz ser favorável à concepção da Súmula 331 do TST, a qual entende que a contratação de funcionários mediante a prestadora mas que mantém o vínculo de subordinação e pessoalidade com o tomador dos serviços, é um modo ilegal de terceirização trabalhista, porque foge aos reais objetivos da terceirização, caracterizando-se como um verdadeiro marchadage (sic) ou utilização ilegal de mão-de-obra, com o objetivo principal de fraudar a realização de Contrato de Trabalho diretamente com o tomador de serviço. O que se verifica, é que independente de ser contrato de empreitada, subempreitada, prestação de serviço ou outra modalidade, o que realmente importa para o Direito do trabalho é que não haja a subordinação, o que acaba sempre por caracterizar o contrato de trabalho. 1.3 NATUREZA JURÍDICA Não existe consenso entre os doutrinadores acerca da natureza jurídica da terceirização. De certo, nela se verifica uma mistura de diversas espécies de contrato como locação (de serviços), fornecimento (de bens ou serviços), franquia (franchising), concessão, tecnologia know how, empreitada, enfim, diversos tipos contratuais dando-lhe uma feição praticamente atípica. Porém, em si, a terceirização é fundamentalmente um contrato de prestação de serviços, mas que deve ser regido de modo especial, justamente por causa dos aspectos que lhe são peculiares. É plenamente oportuno mencionar, que a terceirização não deve ser confundida com a empreitada, já que no caso da empreitada, o que interessa é o resultado do trabalho, destacando-se que não existe neste caso, um sistema de parceria entre quem contrata a empreitada e o empreiteiro, já que este tem o único interesse em concluir a obra e não em ser parceiro do terceirizante. Diferente disso, na terceirização, a ideia de parceria é substancial e muito presente (DELGADO, 2003). Ainda é importante esclarecer que a terceirização não se confunde com a subcontratação, pois nesta muitas vezes acontece do interesse principal ser a

21 19 contratação de pessoal para as situações em que a empresa tem maiores necessidades em função da demanda na produção. Já na terceirização, o contato com o terceirizado é permanente e não ocasional como no caso da subcontratação. Maurício Godinho Delgado (2003, p ) esclarece que: Para o direito do trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. (...) O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o processo de terceirizante é francamente distinto do modelo clássico, modelo empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral. Essa dissociação entre relação econômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante) traz grandes desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizam o direito do trabalho ao longo de sua história. Como se pode verificar, Delgado demonstra sua preocupação com as implicações desse modelo de contratação da força de trabalho, sobretudo quando considerado sob o prisma dos princípios basilares do Direito do Trabalho, já que este tendem sempre à proteção do trabalhador hipossuficiente. Ainda sobre o tema, esclarece-se que: O modelo trilateral de relação jurídica oriundo da terceirização é efetivamente diverso daquele modelo bilateral clássico que se funda a relação celetista de emprego. Assim, exceto nas hipóteses expressamente previstas ou permitidas pelo Direito pátrio, doutrina e jurisprudência tendem a rejeitar a hipótese terceirizante, porque modalidade excetuativa de contratação de força de trabalho (SENA, 2001, p. 47). A natureza jurídica da terceirização é contratual, pois é celebrado o contrato entre duas empresas, baseado no acordo de vontades, em que a primeira prestadora de serviços prestará à segunda tomadora de serviços serviços especializados de forma continuada. (CASTRO, 2000, p. 83). Rubens Ferreira de Castro cita Evaristo de Moraes Filho e Antônio Carlos Flores de Moraes, ao definir que a terceirização enquadra-se em uma das espécies contidas no gênero denominado 'contratos de atividade', entendidos como aqueles

22 20 em que alguém se compromete a colocar a sua atividade em proveito de outrem mediante remuneração. (CASTRO, 2000, p. 83). Já Sergio Pinto Martins entende que é difícil definir a natureza jurídica da terceirização, pois, dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos distintos. E o autor segue exemplificando alguns deles, como de fornecimento de bens ou serviços ; de empreitada ; de franquia ; de locação de serviços, e, conclui dizendo que a natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles. (MARTINS, 2010, p. 25). E Martins (2010) afirma ainda que é difícil dizer qual a natureza jurídica da terceirização e considerando esse seu posicionamento de que a natureza jurídica dependerá de elementos de vários contratos, pode-se verificar que este autor compartilha com o posicionamento de Rubens Ferreira de Castro (2000), que entende ser a terceirização de natureza contratual, haja vista tratar-se de acordo de vontades representado pela celebração de um contrato. Ou seja, para Sérgio Pinto Martins (2010) assim como Rubens Ferreira de Castro (2000), a natureza jurídica da terceirização depende da situação em que a terceirização for utilizada, podendo haver elementos de vários contratos, podendo ser estes nominados ou inominados. Sendo que se houver a combinação de elementos de vários contratos, a natureza jurídica da terceirização será da combinação deles ou da natureza jurídica do contrato utilizado. Cabe ainda citar, que nem todos os doutrinadores estão no sentido a favor da terceirização, pois indo em sentido oposto a terceirização, tem-se o pensamento de Ismael Marinho Falcão (1997, p. 18), para quem a natureza jurídica da relação deve ser sempre de emprego, excluindo-se: o trabalho autônomo, os prestados exclusivamente por razões de humanidade ou recuperação. 1.4 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

23 21 Em se tratando do assunto terceirização, cabe abordar a condição de que não existe norma que veda a contratação de serviços por terceiros. Sendo que a Constituição Federal de 1988 é específica em consagrar o princípio da livre iniciativa, assim, são lícitos quaisquer serviços. De acordo com a ordem justrabalhista existe terceirização lícita e ilícita. Ainda conforme esta ordem, o que deve ser entendido como padrão de contratação de força laboral, refere-se à fórmula empregatícia clássica. Deste modo, fica subentendido à conclusão de que as hipóteses de terceirização lícita são exceção à regra, já que a regra está voltada para a relação empregatícia normal de empregado e empregador. Conforme os doutrinadores pesquisados, Martins (2010), Castro (2000), dentre outros; a terceirização tida como lícita ou legal, é a que segue os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, sem que haja qualquer fraude a estes preceitos, distanciando-se da relação de emprego. Neste sentido, Sérgio Pinto Martins coloca que: Terceirização lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. [...] A terceirização ilícita é a que se refere a locação permanente de mão-de-obra que pode ensejar a fraudes e a prejuízos dos trabalhadores. (MARTINS, 2010, p. 152). Assim, para que a terceirização seja válida no âmbito empresarial não é possível que hajam indícios ou elementos de uma relação de emprego, sobretudo o elemento referente a subordinação em relação à empresa tomadora de serviços. Essa condição indica que a locação permanente de serviços refere-se à terceirização ilícita, já que implica no fornecimento de mão-de-obra mais barata, com redução de salário e um desvirtuamento da relação de emprego. A terceirização ilícita ou ilegal é aquela que burla as leis trabalhistas, tornando a locação permanente de mão-de-obra, o que podendo implicar na geração de fraudes e prejuízos aos trabalhadores.

24 22 Apesar de claramente caracterizada, a terceirização ilícita torna-se cada vez mais comum no mercado de trabalho brasileiro, cada vez mais se constatam prestadores de serviço que são subordinados à empresa tomadora, além de se verificar a existência de pessoalidade nessa relação. Salientando que o mesmo acontece se a atividade exercida tratar-se da atividade-fim do tomador de serviços. Garcia,(2008, p. 311) em sua obra Curso do Direito do Trabalho, cita: Se, com o fim de terceirizar certa atividade, for contratada empresa prestadora, mas o tomador exercer o poder diretivo perante o trabalhador, este, certamente, na realidade, passa a ter sua relação jurídica de emprego com o próprio tomador. Trata-se da conseqüência da terceirização ser considerada ilícita. Neste sentido a Súmula 331, inciso I, do TST prevê: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalhador temporário (Lei nº 6.019, de ). De modo que as violações dos preceitos citados pela Súmula 331 ferem diretamente os direitos trabalhistas, além de serem uma afronta à dignidade do trabalhador, pois o trabalho humano na terceirização ilícita é transformado em simples mercadoria, o que vai em direção oposta aos fundamentos da República Federativa do Brasil, que defende a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, expressos no artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal de ilicitude: Sobre os requisitos da terceirização, mostrando ainda as prováveis formas de Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa

25 23 terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador dos serviços (MARTINS, 2010, p.153). A Súmula 331 do TST elenca também as terceirizações tidas como lícitas; sendo que este dispositivo delimitou quatro tipos de contratação de mão-de-obra por empresa interposta. Inicialmente o TST autorizou a contratação de trabalhador temporário, salientando que não deva ultrapassar três meses de prestação de serviços pelo funcionário na empresa tomadora. Isso porque, deduz-se da Lei 6.019/74, que aborda uma situação transitória de substituição do pessoal permanente da empresa tomadora ou trata-se de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa. Em seguida, o TST autorizou a contratação de atividades de vigilância, em função de tratar-se de força de trabalho e serviços especializados. No terceiro grupo de terceirização lícita o TST inseriu o contrato de atividades de conservação e limpeza. E conforme já citado anteriormente neste estudo, este grupo foi um dos pioneiros da terceirização de trabalho no país, estando sua regulamentação expressa na Lei n /70. A quarta hipótese de terceirização autorizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, não especificou nenhum tipo de atividade, no entanto definiu como terceirização lícita todos os serviços especializados que estejam ligados a atividademeio do tomador. Com isso, neste grupo estão inseridas atividades que não se ajustam ao núcleo de atividades empresariais do tomador de serviços, ou seja, não são atividades-fim do tomador. Além dessas quatro especificações do TST, também é tida como lícita a terceirização de trabalho em domicílio, desde que feito sob forma de contratação de autônomos. Essa contratação é lícita se for efetivamente de autonomia do prestador

26 24 de serviços. E outra contratação lícita é a do trabalhador avulso, mas neste caso, exige-se, que esteja participando do sindicato da categoria profissional na contratação. Como pode ser observado, o TST tem tomado o cuidado de esclarecer que para a terceirização ser lícita não pode haver pessoalidade, e nem mesmo subordinação direta entre o trabalhador terceirizado e o tomador de serviços. Tomando como base a jurisprudência, verifica-se que esta permite a terceirização enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, sendo que a empresa interposta direcione os serviços efetuados por seu trabalhador perante a tomadora de serviços, de modo que a subordinação e pessoalidade seja mantida perante a empresa de terceirização. Excluindo-se os casos mencionados acima, não existe no ordenamento jurídico brasileiro qualquer preceito legal que permita contratos trabalhistas mediante os quais uma pessoa física venha a prestar serviços que não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem, sem que esse tomador de serviços venha a responder juridicamente pela relação de emprego estabelecida. Caracteriza-se, nestes casos, a terceirização ilícita. Cabe destacar, que não se está discutindo a condição de licitude ou idoneidade da empresa de terceirização, isso porque que tema aqui examinado não diz respeito à responsabilidade trabalhista, mas sim ao vínculo empregatício para com a empresa tomadora do serviço.

27 25 2 RESPONSABILIDADES NO DIREITO DO TRABALHO Neste capítulo será abordada a questão da responsabilidade nas relações de trabalho terceirizadas. Para tanto, inicialmente conceitua-se e define-se responsabilidade subjetiva e objetiva, além de solidária e subsidiária, para em seguida identificar os diversos aspectos que permeiam as responsabilidades no Direito do Trabalho, bem como aquelas que decorrem destas relações trabalhistas, com ênfase às relações que envolvem terceirização. A responsabilidade, de modo geral, traz consigo o entendimento de que, quando for o caso, deverá ser atribuído a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento ou de uma ação. Nesse sentido, para Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 13), [...] o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar. Na visão de Mauro Cesar Martins de Souza(2001, p.141), o significado jurídico de responsabilidade é o seguinte: A responsabilidade surge quando ocorre o inadimplemento da obrigação, podendo decorrer de ato culposo, sendo indiferente a vontade do agente [...]. Ao tratar do conceito de responsabilidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro, Sérgio Cavalieri Filho faz uma importante distinção entre obrigação e responsabilidade. Tal distinção permite que se possa entender melhor o significado da expressão responsabilidade : [...] Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação [...] ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente. (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 14).

28 26 Em se tratando de responsabilidades, a legislação brasileira distingue a responsabilidade subjetiva da responsabilidade objetiva. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2005, p. 14) entendem que a responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. A culpa, nesse caso, ficará caracterizada quando o sujeito causador do dano agir com negligência ou imprudência, conforme a regra geral disposta no artigo 186 do Código Civil, in verbis: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002). Assim, sendo o ato ilícito, Sérgio Cavalieri Filho posiciona-se no sentido de que na responsabilidade subjetiva existem os seguintes pressupostos: [...] Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos [...] podem ser claramente identificados no art. 186 do Código Civil [...]. (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 41). Com o passar do tempo, a responsabilidade baseada na comprovação da culpa deixou de satisfazer e de proteger o indivíduo de todas as situações perigosas e lesivas de direito que foram surgindo. Desta forma, em relação ao surgimento da responsabilidade objetiva, para Sílvio de Salvo Venosa, tal responsabilidade surgiu a partir da noção de culpa presumida. Sob esse aspecto, o referido autor afirma que: [...] Esse fundamento fez surgir a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta ser o sujeito responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove [...]. (VENOSA, 2005, p. 18). César Fiúza (2007, p. 281) afirma que, [...] a responsabilidade sem culpa recebe o nome de responsabilidade objetiva, por se basear apenas na ocorrência do dano, ou seja, diferentemente do que ocorre na responsabilidade subjetiva, a responsabilidade objetiva não entende como necessária a comprovação da culpa

29 27 por parte do agente para obrigá-lo a reparar o dano ocorrido. No caso da responsabilidade objetiva não importa se a atitude do agente causador do dano foi dolosa ou culposa, pois nesse tipo de responsabilidade deve existir o nexo causal entre o ato e o dano sofrido para que, a partir daí, ocorra o dever de indenizar e, assim, partindo dessa premissa, surgiu a teoria do risco. Com a globalização da economia acabaram surgindo novos caminhos no mercado de trabalho, sendo que a flexibilização e a terceirização se tornaram tendências presentes nesse panorama. Em função disso, o surgimento da terceirização de mão-de-obra pode acarretar problemas, como é o caso das empresas que terceirizam com vistas a fraudar os direitos trabalhistas dos empregados. Neste contexto, cabe a responsabilidade solidária e subsidiária, conforme será analisada a seguir. Jorge Luiz Souto Maior define a responsabilidade solidária como: há solidariedade quando exista pluralidade de credores ou de devedores, sendo que cada credor tem direito à dívida toda e cada devedor é responsável por toda a dívida. (SOUTO, 2000, p. 14). No ensinamento de Sérgio Pinto Martins, a responsabilidade solidária pode ser verificada na seguinte situação: Há solidariedade quando, existindo multiplicidade de credores ou de devedores na obrigação, ou de uns e outros, cada credor tem direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor (MARTINS, 2010, p. 135). Além dos doutrinadores conceituar e definir responsabilidade solidária, o artigo 264 do Código Civil de 2002 também a define, in verbis: Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (BRASIL, 2002). O artigo 265 do Código Civil de 2002 dispõe que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. (BRASIL, 2002).

30 28 Assim, ao se falar de responsabilidade solidária há, também, a figura da solidariedade ativa e da passiva. Dessa forma, conforme dispõe o artigo 267 do Código Civil de 2002, ocorre a solidariedade ativa quando existe uma relação entre diversos credores na qual cada um deles pode exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro [...]. (CAMPOS, 2006, p. 68). Em se tratando da solidariedade ativa, Sérgio Pinto Martins (2009) afirma que tal teoria não representa um entendimento pacífico no Direito do Trabalho, sendo que esta teoria considera o empregador único, sendo ele o credor do trabalho desenvolvido pelo empregado. Além disso, para o referido autor, tal regra está estabelecida no parágrafo 2º do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho ao estabelecer que o empregador é o grupo de empresas. Na solidariedade passiva o credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum (art. 275 do Código Civil) (MARTINS, 2009, p. 135). Assim sendo, Silvio Rodrigues (2002, p. 71) explica que: [...] o credor pode escolher qualquer dos devedores para cobrar-se. Como pode decidir cobrar parte de um, continuando credor do restante, quanto aos outros, que remanescem ligados pela solidariedade (CC, art. 275). Considerando o expresso no parágrafo 2º do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como do parágrafo 2º do artigo 3º da Lei n , de 08 de junho de 1973, verifica-se que estes podem servir como exemplos de solidariedade passiva no grupo de empresas e, dessa forma, poderá o empregado exigir a obrigação de qualquer uma das empresas pertencentes ao grupo. Já no que diz respeito a responsabilidade subsidiária, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 137)explica que a palavra subsidiária vem do latim subsidiarius, que significa secundário.

31 29 Contudo, a responsabilidade subsidiária não está prevista na lei, nem mesmo no atual Código Civil, sendo que na realidade esta responsabilidade decorre da orientação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula optou pela responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços. Sendo que, Sérgio Pinto Martins ressalta o seguinte: O não-pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. Isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa in eligendo e in vigilando, pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. (MARTINS, 2010, p. 137). Neste contexto, Vantuil Abdala (1996, p. 589), comenta que quando a responsabilidade é subsidiária [...] a responsabilidade direta é do devedor originário, e só se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o primeiro for inadimplente, não tendo condições de solver o débito. Outro conceito de responsabilidade subsidiária que também pode ser apresentado é o de Martins que afirma: Responsabilidade subsidiária é a que vem em reforço de ou em substituição de. É uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços). (MARTINS, 2010, p. 137). Assim, com base nos conceitos de responsabilidade subsidiária mencionados, pode-se considerar que: [...] A responsabilidade subsidiária também vem reforçar a responsabilidade principal, sendo aquela na qual a pessoa fica obrigada pela dívida, no caso de inadimplemento da obrigação por parte do devedor principal [...]. (NUNES; BERNARDES; PEREIRA, 2004, p. 252). E para finalizar, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 138) ressalta o seu entendimento a respeito da subsidiariedade: A responsabilidade subsidiária só existe se o devedor principal não adimplir a obrigação. Nesse caso, o responsável subsidiário irá responder, desde que tenha participado da relação processual e tenha havido o trânsito em julgado da decisão.