Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2007/ ) RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO RECORRENTE : BANCO DIBENS S/A ADVOGADOS : SERGIO EDUARDO GOMES SAYÃO LOBATO E OUTRO(S) THIAGO LUIZ BLUNDI STURZENEGGER RECORRIDO : MARCELO BAPTISTA SOVERAL ADVOGADO : JORGE ALBERTO ZIEBELL DE OLIVEIRA E OUTRO(S) EMENTA RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. 'REFORMATIO IN PEJUS'. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DE OFÍCIO. SÚMULA 381/STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO INAPLICÁVEL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. CONTRATO POSTERIOR A MARÇO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PERMITIDA, COM RESTRIÇÕES. ENCARGOS DA NORMALIDADE. NÃO ABUSIVIDADE. 'MORA DEBENDI'. CONFIGURAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE PROVA DO ERRO NO PAGAMENTO. 1. Se o recorrente tem sua situação agravada com o julgamento do recurso, a reforma do julgado se impõe em obediência aos princípio do 'non reformatio in pejus' e do 'tantum devolutum quantum appellatum'. 2. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Súmula 381/STJ). 3. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação estipulada na Lei de Usura (Súmula 596/STF), sendo certo que, na esteira dos precedentes desta Corte, a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade apta a possibilitar a revisão das taxas contratadas, a qual só se admite em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada, no caso concreto. 4. Permite-se a capitalização mensal de juros, desde que pactuada expressamente e em momento posterior a 31 de março de 2000 (data da primitiva redação do artigo 5º Medida Provisória , situação que se observa na hipótese dos autos. 5. Admite-se a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros moratórios, multa contratual ou juros remuneratórios, Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 1 de 10

2 calculada à taxa média de mercado, limitada, contudo, à taxa contratada. 5. Desacolhimento da alegação de ser indevida a repetição de indébito voluntariamente pago pela parte adversa, porquanto esta Corte Superior se posicionou no sentido de ser cabível sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. 7. Recurso especial parcialmente provido. Vistos etc. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BANCO DIBENS S/A, com apoio nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul que, ao apreciar apelação apresentada pelo ora recorrido, deu-lhe provimento, com disposições de ofício, conforme mostra a seguinte ementa: "APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Declarada a imprestabilidade da notificação extrajudicial para constituir o devedor em mora, porquanto não-comprovado seu recebimento em mãos próprias. Determinada a expedição de ofício à Corregedoria desta Corte para as providências que entender cabíveis em face do teor da certidão passada pelo Tabelião. VIÁVEL A REVISÃO DO CONTRATO EM SEDE DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO OU DE DEPÓSITO COMO FORMA DE EXPUNÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONTRÁRIAS À LEI. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A atividade bancária e financeira está sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor, como expresso no art. 3º, 2º, da Lei nº 8.078/90. NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. Por serem de ordem pública e interesse social as normas de proteção e defesa do consumidor, possível a declaração de ofício da nulidade das cláusulas eivadas de abusividade, independentemente de recurso do consumidor. JUROS REMUNERATÓRIOS. É de ser declarada a nulidade da previsão contratual acerca dos juros, por caracterizar a excessiva onerosidade do contrato, permitindo que o consumidor ocupe posição Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 2 de 10

3 nítida e exageradamente desvantajosa. Índice reduzido para 12% ao ano, por incidência da regra geral advinda da combinação dos artigos 591 e 406 do Código Civil vigente, e 161, 1º, do Código Tributário Nacional. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. Reduzidos os juros remuneratórios e, ausente qualquer fator de atualização monetária no contrato sub iudice, adota-se o IGP-M, por melhor refletir a desvalorização da moeda. CAPITALIZAÇÃO. A capitalização mensal dos juros, mesmo quando expressamente convencionada, em contratos como o presente, não é admitida, porquanto o artigo 591 do atual Código Civil permite, como regra geral, apenas a capitalização anual dos juros. Mas, em se tratando de mera permissão legal, a capitalização anual depende de pactuação nesse sentido, ausente na espécie, motivo pelo qual, in casu, vai vedada a incidência de juros sobre juros em qualquer periodicidade. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Por tratar-se de encargo flagrantemente potestativo, não pode persistir a cobrança de comissão de permanência, a uma taxa variável, mesmo que não cumulada com a correção monetária. MULTA CONTRATUAL. BASE DE CÁLCULO. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. Embora pactuada em 2%, é de ser declarado que só pode incidir sobre o valor da parcela em atraso, não podendo ser utilizado como base de cálculo o total do débito acrescido de juros moratórios e comissão de permanência. MORA DESCARACTERIZADA. Sendo expurgados encargos indevidos da dívida, o consumidor não estava em mora e os encargos moratórios, por isso, não são devidos. DESPESAS FINANCIADAS, TARIFAS DE OPERAÇÕES ATIVAS E DE EMISSÃO DE BOLETO. VEDAÇÃO DE OFÍCIO. A cobrança de tais tarifas é nitidamente abusiva, devendo ser suportada pela instituição financeira, por corresponder a ônus da sua atividade econômica, não se tratando de serviço prestado em prol do mutuário-consumidor. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. Diante das ilegalidades na estipulação dos encargos contratuais, não há falar em voluntariedade no pagamento, nem exigir a prova do erro para a repetição do indébito, que se dará mediante prévia compensação. CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. Decretada a nulidade da cláusula resolutória expressa, a teor do disposto no CDC, por flagrantemente abusiva. APELO PROVIDO. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO" (fls. 127/126) Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 3 de 10

4 Em suas razões, o recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, ofensa aos artigos 5º da MP ; art. 4º, VI e IX e 9º da Lei 4595/64; artigos 397, 406, 478, 876 e 877, ambos do Código Civil. Sustenta, em síntese, que: a) conquanto o direito do consumidor constitua matéria de ordem pública, é impossível apreciar de ofício as cláusulas do contrato, para afastar eventuais abusos, em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum appelatum e no do non reformattio in pejus; b) como as instituições financeiras, sujeitas a regime jurídico especial, imposto pela Lei 4595/64, não estão afetas às disposições da Lei de Usura, razão pela qual não deve ser mantida a orientação firmada no aresto impugnado de limitar os juros com amparo no Código de Defesa do Consumidor ao percentual de 12% ao ano; c) a capitalização de juros é expressamente admitida pelo artigo 5º da Medida Provisória ; d) a comissão de permanência, desde que pactuada, pode ser cobrada em caso de inadimplemento, em substituição aos encargos da normalidade; e) incorreto o entendimento pela não configuração da mora debendi, porquanto legítimas as cláusulas contratuais pactuadas, mostrando-se injustificado o inadimplemento do devedor; f) não tendo o recorrido provado que pagou por erro não poderia pleitear a repetição do suposto indébito. recorrido. Requer, assim, o provimento do recurso especial para reforma do acórdão Relatei. Decido. Efetivamente, a jurisprudência do STJ adotou entendimento segundo o qual, embora incidente o Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, não é possível as disposições contratuais sejam analisadas de ofício pelo órgão jurisdicional, sob pena de violação ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum. Nesse sentido foi editada a Súmula 381 desse Tribunal, com a seguinte redação: "Súmula Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas." Nem se diga que, por incidir o Código de Defesa do Consumidor, a regra seria Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 4 de 10

5 mitigada, ante a possibilidade de declaração ex officio de nulidade de cláusula contratual abusiva, nas hipóteses submetidas à Lei 8.078/90. Isso porque, mesmo nos casos em que incide o estatuto consumerista, a jurisprudência desta Corte assentou-se no sentido de que as cláusulas contratuais não podem ser revistas de ofício, em respeito ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, configurando-se extra petita o julgado que enfrente questões não aventadas pela parte interessada. A propósito: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO, DE OFÍCIO, DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. 1. A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que é vedado ao magistrado revisar, de ofício, cláusulas estabelecidas em contrato bancário, em observância ao princípio 'tantum devolutum quantum appellatum'. Tal orientação foi consagrada no julgamento do REsp /RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos moldes do art. 543-C do CPC. 2. Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, a constatação de exigência de encargos abusivos no contrato, durante o período da normalidade contratual, afasta a configuração da mora. Posicionamento reiterado no mesmo REsp /RS. 3. Embargos de divergência acolhidos, em parte" (EREsp /RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/05/2010, DJe 11/06/2010 ). "AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - NULIDADES DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - JUROS REMUNERATÓRIOS - LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - AGRAVO IMPROVIDO" (AgRg no REsp /RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 04/06/2008 ). Nesse contexto, qualquer conclusão que exorbite os limites traçados pela parte interessada é de ser afastada. Quanto aos juros remuneratórios, esta Corte tem entendimento assente no sentido de que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação estipulada na Lei Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 5 de 10

6 de Usura (Súmula 596/STF) e que a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade apta a possibilitar a revisão das taxas contratadas, a qual só se admite em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada, no caso concreto. No mesmo sentido: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (...) ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto /33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. (...) Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, como pactuados, e ainda decotar do julgamento as disposições de ofício. Ônus sucumbenciais redistribuídos" (REsp /RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009 ) No que tange à capitalização de juros, se houver expressa pactuação e o pacto for celebrado após 31 de março de 2000 (data da primitiva redação do artigo 5º Medida Provisória ), o que ocorre na presente hipótese, permite-se seja Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 6 de 10

7 cobrada na periodicidade mensal. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - PRETENSÃO DE ENFOQUE CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - COMPETÊNCIA DO STF - COBRANÇA - POSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - TABELA PRICE - SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO - QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 7/STJ - RECURSO IMPROVIDO. 1 - A competência desta Corte Superior de Justiça se limita à interpretar e uniformizar o direito infraconstitucional federal, a teor do disposto no art. 105, III, da Carta Magna, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário. 2 - A capitalização mensal de juros é permitida nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n /2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o n /2001), desde que pactuada. 3 - O sistema de amortização pela Tabela Price pode importar incorporação de juros sobre juros, circunstância cuja verificação não é cabível em sede de recurso especial, já que supõe exame de matéria de prova. 4 - Recurso improvido" (AgRg no AgRg no Ag /DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 18/11/2008 ). Em relação à comissão de permanência, a jurisprudência do STJ admite a respectiva cobrança no período da inadimplência, calculada à taxa média de mercado, limitada, contudo, à taxa contratada. Confira-se: "AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AVALIAÇÃO DE REQUISITOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 7 de 10

8 INADMISSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO LIMITAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. (...) IV - É admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros moratórios, multa contratual ou juros remuneratórios, calculada à taxa média de mercado, limitada, contudo, à taxa contratada. Agravos regimentais improvidos." (AgRg no REsp /RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 26/09/2008) Incidentes, ainda, os enunciados 294 e 296, ambos da Súmula de Jurisprudência desta Corte de Justiça. Assim, se os encargos da normalidade exigidos pela instituição financeira não são abusivos, entende-se que a inadimplência não pode ser atribuída ao credor, razão pela qual há de se entender configurada a mora debendi. Por outro lado, no que tange à irresignação apresentada, de ser indevida a repetição de indébito voluntariamente pago pela parte adversa, não tem o condão de afastar o entendimento, já consolidado, deste Tribunal Superior, no sentido de que a repetição de indébito é cabível sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. SÚMULA N. 182/STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE. REPETIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES. POSSIBILIDADE. 1. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (Súmula n. 182/STJ). 2. A partir do vencimento do contrato bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência (assim entendida como juros Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 8 de 10

9 remuneratórios à taxa média de mercado acrescidos de juros de mora e multa contratual) sem cumulação com correção monetária (Súmula n. 30 do STJ). 3. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de permitir a compensação de valores e a repetição do indébito sempre que constatada a cobrança indevida do encargo exigido, sem que, para tanto, haja necessidade de se comprovar erro no pagamento. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp /RS, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma. j. em e p. no DJe de ) CIVIL E CONSUMIDOR - CONTRATO BANCÁRIO - TAXA DE JUROS - LIMITAÇÃO - ABUSIVIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - COBRANÇA - INADIMPLEMENTO - ADMISSIBILIDADE - SÚMULAS 30, 294 E 296 DO STJ - VALOR - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - DISCUSSÃO SOBRE ERRO - PRESCINDIBILIDADE - SÚMULA 322/STJ - HONORÁRIOS - COMPENSAÇÃO - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. I - Embora incidente o diploma consumerista nos contratos bancários, os juros pactuados à taxa superior a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação, o que não se verifica. II - Vencido o prazo para pagamento da dívida, admite-se a cobrança de comissão de permanência. A taxa, porém, será a média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, desde que limitada ao percentual do contrato, não se permitindo cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, correção monetária ou multa contratual. III - Conforme estabelece a Súmula 322/STJ: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. IV - Não há como enfrentar a alegação relativa à compensação da verba honorários por falta de prequestionamento, incidindo a Súmula 211/STJ. (Agravo regimental improvido AgRg no Ag /RS, Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, j. em e p. no DJe de ) Ante o exposto, nos termos do artigo 557, 1º-A, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar as disposições de ofício contidas no aresto recorrido, cassar a limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano, admitir a capitalização mensal, permitir a cobrança da comissão Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 9 de 10

10 de permanência, desde que não cumulada com correção monetária, juros moratórios, multa contratual ou juros remuneratórios, calculada à taxa média de mercado, limitada, contudo, à taxa contratada, bem como reconhecer mora debendi. Ficam restabelecidos os comandos da sentença. Ônus da sucumbência, em sua íntegra, pelo recorrido, nos termos da sentença de primeiro grau. Publique-se. Brasília (DF), 14 de abril de MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 25/04/2011 Página 10 de 10