HEGEL E A LEGITIMIDADE NA ORDEM JURÍDICA MODERNA. Agemir Bavaresco 1 Paulo Roberto Konzen 2

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1 HEGEL E A LEGITIMIDADE NA ORDEM JURÍDICA MODERNA Agemir Bavaresco 1 Paulo Roberto Konzen 2 A legitimidade é hoje o grande desafio para a governança, porque o Estado não possui, muitas vezes, o poder de obter consenso ou adesão para implementar suas políticas. Existem muitas causas para esse problema. A legitimidade tem evoluído, ao longo da história filosófica e política. Não é o objetivo, deste trabalho, descrever a história do paradigma da legitimidade, mas apenas esboçar tal conceito situado na teoria hegeliana da legitimidade. Apresentamos breve introdução ao conceito de legitimidade, depois descrevemos, em grandes linhas, a teoria hegeliana da legitimidade, a partir da reconstituição das teses descritas por William E. Conklin, em seu livro Hegel s Laws. The Legitimacy of a modern legal order, e, ao mesmo tempo, fazendo um contraponto à sua opinião. Pode-se partir de duas compreensões de legitimidade. No uso cotidiano, fala-se da legitimidade de uma decisão ou de uma atitude, enquanto que a legitimidade, num sentido político, remete ao Estado. Nesse caso, a relação entre o Estado e os cidadãos refere-se à legitimidade. O Estado precisa do reconhecimento dos cidadãos, e aquele quer a obediência destes para levar a cabo seus objetivos. O Estado precisa construir o consenso para a governança. Ou seja, existe um problema de legitimidade, na medida em que o Estado organiza o seu poder, a fim de ser reconhecido como legítimo por seus cidadãos, através da adesão, sem recorrer ao uso da força. A legitimidade é, assim, um dos problemas mais desafiantes no que se refere à relação entre Estado e cidadãos. Existem diversos níveis no processo de legitimação da ordem política, social e jurídica moderna. A legitimidade do Estado, por exemplo, realiza-se numa estrutura concêntrica, através de seus vários elementos, tais como: a sociedade civil ou a comunidade social, o regime, o governo e o poder nacional dos Estados. Essa estrutura e ações dos indivíduos, grupos sociais e políticos podem apoiar ou não a ordem jurídica. Quando os atores individuais, sociais e políticos mantêm o status quo, então conseguem legitimidade para o funcionamento das instituições. 1 Agemir Bavaresco. Professor de Filosofia da PUCRS. abavaresco@pucrs.br - Beneficiário de auxílio financeiro da CAPES Brasil. 2 Paulo Roberto Konzen. Doutorando em Filosofia da UFRGS. Bolsista do CNPq Brasil. prkonzen@yahoo.com.br

2 2 Porém, os cidadãos alteram permanentemente as suas opiniões, de acordo com as forças sociais, econômicas e políticas. As relações são alteradas de acordo com o desenvolvimento social e econômico. A legitimidade é dinâmica e está permanentemente aberta para um futuro indefinido. Ela se mantém em equilíbrio, quando o Estado é capaz de suprassumir (aufheben) as contradições e crescer em sua formação de valores e de consenso na sociedade. E, assim, cada manifestação histórica de legitimidade está expressa na promessa de uma nova configuração de ideias ou valores, por exemplo, de liberdade ou de justiça. Em síntese, a legitimidade significa um valor social de convívio. Isso significa que tal valor é livremente aceito implícita ou explicitamente e manifestado de forma autônoma e consciente pelos seus cidadãos 3. 1 Legitimidade hegeliana segundo William E. Conklin Neste trabalho, seguimos de perto o livro do Conklin, referido acima, no sentido de aceitar as suas informações e descrições sobre a legitimidade da ordem jurídica moderna, mas nos distanciando de suas conclusões. Vamos esclarecer o nosso ponto de vista a seguir. William E. Conklin 4 apresenta a legitimidade de uma ordem jurídica moderna, de acordo com a filosofia hegeliana do direito, em seu livro Hegel s Laws. The Legitimacy of a modern legal order. Na conclusão (p ), o autor expõe algumas questões, ou objeções, que parecem ter como pressuposto uma hermenêutica dualista da filosofia de Hegel, devido à falta de uma análise dialético-especulativa, ou seja, de uma interpretação lógica da Filosofia do Direito de Hegel. O objetivo deste trabalho é apresentar e explicar um ponto de vista diferente sobre a teoria da legitimidade na filosofia hegeliana do direito. Conklin tem o mérito de introduzir o tema da legitimidade em seu exame da filosofia hegeliana do direito. A legitimidade de uma ordem jurídica moderna é apresentada em diferentes níveis na Filosofia do Direito, e ele atualiza essa teoria em diálogo com os filósofos hegelianos, advogados e juízes. Na verdade, Conklin estuda o citado livro de Hegel na perspectiva da legitimidade de uma ordem jurídica moderna. A natureza da lei é importante, porque o Iluminismo afirma a autonomia de um ser de pensamento e o papel de deveres a priori. Esses pressupostos não justificam nem obrigam a ação individual. Essas tradições ou elementos de legitimidade foram considerados como externalidades à experiência humana, em vez de uma obrigação jurídica que tinha que ser 3 Cf. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola. Dizionario di Politica. Torino: UTET, p CONKLIN, William E. Hegel s Laws. The Legitimacy of a modern legal order. California: Stanford University Press, 2008.

3 3 formulada dentro do indivíduo. A legitimidade não é uma questão acadêmica para Hegel, afirma Conklin, porque Hegel sustenta que a legitimidade de uma ordem institucional depende do alcance em que um indivíduo autônomo [...] se vincula com tal ordem (p. 2). Ora, temos uma nova forma de legalidade, quando Napoleão dissolve o Sacro Império Romano. Esse novo sentido da legalidade é identificado com o Estado soberano, e o Estado passou a ser a única pessoa jurídica no direito internacional público (p. 2). O Estado, agora, reivindica uma plena legitimidade para as leis positivas, prescrevendo e proscrevendo a conduta para todos os cidadãos, tendo o monopólio da força, etc. Esse conceito de Estado, na estrutura jurídica europeia, contrasta com o conceito de autonomia ou sujeito individual no movimento do Iluminismo. O contexto jusfilosófico hegeliano é o da oposição entre dois conceitos de legitimidade, a saber: a legitimidade do Estado na legislação positiva versus a legitimidade da autonomia individual para pôr (setzen) as leis (Gesetzen); afinal, a própria etimologia da palavra autônomo indica a capacidade e o direito do indivíduo de legislar por e para si mesmo (auto + lei [nomos]). Existem duas respostas face a tais conceitos de legitimidade, no tempo de Hegel. A primeira é o conceito representado pela filosofia de Kant, no contexto do Iluminismo. Para Kant, a Moralidade é formulada pela vontade racional. Aqui, a legitimidade das leis positivas é enraizada a priori em conceitos da Moralidade que são externos à experiência humana. A segunda resposta procura, nos valores emotivos da consciência ou do povo, a identidade de uma unidade jurídica. Em outras palavras, as pessoas são a fonte de legitimidade para a unidade. Temos duas posições que remetem para tradições unilaterais. De fato, esta é a legitimidade abstrata da ordem jurídica moderna, que será criticada por Hegel, na sua Filosofia do Direito. Confrontado com essas duas respostas, Hegel elaborou o seu próprio conceito de legitimidade. Ele localiza a legitimidade nas experiências e reconcilia a objetividade das instituições e legislações positivas com essas experiências, pelas quais expressa a autoconsciência do sujeito autônomo (p. 3). 1.1 Questões de Conklin à Filosofia do Direito de Hegel Segundo Conklin, Hegel vivenciou as crises pessoais e públicas, quando a legitimidade das estruturas jurídicas foi desafiada e obscurecida (p. 3). Ele experimentou a crise social e política, que testou a legitimidade das normas usuais e codificou regras. Em suma, o seu próprio contexto social e meio ambiente deu origem à pergunta: Qual é a identidade de uma unidade jurídica? (p. 4). Para Conklin, a legitimidade de uma unidade jurídica é

4 4 contextualizada, por Hegel, numa estrutura pressuposta da consciência jurídica num ethos. Ou seja, a unidade jurídica situa-se na consciência temporal da estrutura (p. 299). Para Conklin, contudo, há outra questão: Por que é que uma unidade jurídica vincula um indivíduo em uma cultura que atribui a um ser pensante, sendo que está separado da objetividade, como representado pelas instituições e unidades jurídicas? (p. 299). A filosofia jurídica de Hegel sugere, segundo Conklin, que a regra num estatuto é obrigatória somente se o advogado, o juiz ou o filósofo são capazes de relacionar o conteúdo da Eticidade (Sittlichkeit) ou a objetividade pressuposta da consciência a um ethos. Isto é o que se entende por Eticidade de um ethos. Para Conklin, tais perguntas sobre (1) a identidade de uma unidade jurídica e (2) o caráter vinculativo das unidades jurídicas ainda hoje estão vivas e são atuais. Portanto, se o filósofo jurídico aborda a questão da natureza e da identidade do direito, sem abordar a questão da legitimidade do direito, acaba por reforçar a posição do formalismo jurídico ou, em outras palavras, o filósofo participa no formalismo (p. 299). No capítulo conclusivo do seu livro, Conklin analisa essas várias questões e coloca a pergunta: Será que a filosofia jurídica de Hegel escapa do formalismo jurídico? (p. 301). Para Conklin, os elementos de uma ordem jurídica orgânica interna, como foram elaborados por Hegel, estão amplamente institucionalizados em nossos dias; esses elementos incluem a separação dos poderes, a independência dos tribunais como um terceiro imparcial nos litígios, a codificação dos costumes, recurso judicial, a participação pública nos julgamentos, através de júris populares, formas alternativas de resolução de litígios, etc. No entanto, apesar dessa institucionalização dos elementos e de uma retórica judicial de uma ordem jurídica orgânica, as características do formalismo e da arbitrariedade permanecerão na objetividade interna e internacional da consciência (p. 300). Em seguida, Conklin questiona se a filosofia jurídica de Hegel escapou a esse formalismo jurídico. Ele é cético sobre essa possibilidade, pois, segundo Conklin, a ordem jurídica não é legítima independentemente da autolegislação da vontade arbitrária. Para Conklin, Hegel pretende explicar como o indivíduo está vinculado às instituições do Estado e às suas leis positivas. Na medida em que visa uma explicação, Hegel descreve a forma como o sujeito se sente vinculado ao Estado, por meio da vontade reflexiva. Mas Hegel foi bem-sucedido nesse esforço?, pergunta Conklin. A partir dessa dúvida, Conklin levanta uma série de questões relativas à Filosofia do Direito de Hegel, por exemplo: - Indivíduo e grupo: A Filosofia do Direito de Hegel, ao privilegiar a autoconsciência do indivíduo sobre o grupo, sucumbiu muito ao formalismo jurídico, que ele atribuiu a Fries, Savigny, Kant, Fichte e Schelling (p. 308).

5 5 - Legitimidade e Violência: Por que é que a ordem jurídica orgânica legítima e a ordem tribal estatal ilegítima são constituídas ambas a partir da violência? Por que é que a filosofia hegeliana requer um salto a partir da tribo pré-jurídica para associação jurídica com um Estado, se todas as formas de autoconsciência são explícita ou implicitamente infundidas com violência sobre o estranho? (p. 311). - O Terceiro: Hegel faz um grande esforço para explicar o desaparecimento da violência em termos do papel de um sistema judicial imparcial. É o terceiro realmente imparcial e independente da vontade arbitrária dos litigantes? É o terceiro não inclinado para uma das partes litigantes, tanto privadas como públicas? (p. 311). - Origem Invisível da Legitimidade Jurídica: De acordo com Conklin, o problema da origem invisível da legitimidade jurídica envolve um pressuposto fundamental, porque Hegel considera a organização governamental como um organismo de autodeterminação. Ele vê a legitimidade de uma ordem jurídica moderna como um círculo de autodeterminação. A legitimidade da legalidade reside nessa autoconsciência dentro da época de um determinado ethos. Conklin pergunta: Mas o que impulsiona o indivíduo a se tornar autoconsciente? Por que um indivíduo deseja ser lógico, ou mesmo, pensar? Por que um indivíduo desejaria quebrar a imediatez para reconhecer estranhos, através de universais partilhados no ato de pensar? (p. 319). E Conklin conclui: Hegel recai sobre uma invisível arché imanente no ato de pensar, a fim de manter a legitimidade e a estabilidade do direito (Recht). Mas a que preço? Não perdeu Hegel, exatamente, o sujeito autônomo do Iluminismo que age racional e livremente face às coações objetivas? E o Estado orgânico personifica a reconciliação da objetividade com a subjetividade, se o próprio Estado depende da legitimidade que é inacessível ao conhecimento humano? (p. 321). - Ruptura entre as duas formas de conhecimentos jurídicos: A outra objeção que Conklin levanta contra a filosofia jurídica de Hegel é a de que o paradoxo ou a ruptura entre a subjetividade e a objetividade, o pensador e o estranho, o jurídico e o pré-jurídico, separa duas formas radicalmente diferentes de conhecimento jurídico. As duas formas de conhecimento tornam problemática a liberdade (p. 325). Para Conklin, essas duas formas relevantes de conhecimento são a subjetividade com a experiência temporal e com a objetividade espácio-territorial. A jornada filosófica de Hegel configura o sujeito no tempo experiencial. Essa associação da objetividade com o espaçoterritorial e da subjetividade com a experiência temporal é um pressuposto fundamental e consistente na obra de Hegel (p. 326). Hegel reivindica que o conhecimento começa para o

6 6 filósofo e a consciência observada com um salto, a partir da experiência temporal préjurídica e pré-estatal, na mediação de conceitos moldados no conhecimento territorial. Este salto prossegue, diz Conklin, através dos movimentos progressivos da autoconsciência. Por um lado, obriga a liberdade da vontade a um tipo de conhecimento territorial; mas, de outro lado, as normas peremptórias que protegem a subjetividade conduzem a consciência temporal do sujeito para que se torne autoconsciência. Conklin conclui: A consequência da ruptura entre os dois sentidos muito diferentes de conhecimento é que a ruptura nunca pode ser terminada. A ruptura entre sujeito e estranho é uma ruptura entre experiência temporal e conhecimento territorial mensurável (p ). Depois de chegar a essa conclusão, Conklin passa a aplicá-la para outras áreas da filosofia de Hegel, por exemplo, o problema do estranho. Conklin afirma que as experiências do estranho tornam-se um resíduo da filosofia jurídica de Hegel (p. 328). Além disso, o apelo de Hegel para o terceiro imparcial e universal, regra do direito, e instituições judiciais, desloca o formalismo jurídico com uma racional e retoricamente dissimulada violência. A ruptura entre objetividade e subjetividade coloca uma lacuna intraduzível entre o conhecimento territorial e a experiência temporal. Como consequência, a consciência temporal do estranho escapa à estrutura da consciência jurídica, a qual organiza o conhecimento sobre a objetividade (p ). Curiosamente, parece que todas as críticas de Conklin a Hegel repousam sobre o mesmo pressuposto que anima esta última questão, ou seja, sobre a ruptura entre as duas formas de conhecimento jurídico e do alegado formalismo jurídico. Mas, uma vez apresentados os temas básicos, os problemas e as posições defendidos por Conklin, nós voltamos, agora, às suas ideias principais e aos seus argumentos centrais, bem como à abordagem teórica que motiva o livro como um todo. 1.2 Legitimidade na Filosofia do Direito de Hegel Comentando o Prefácio da Filosofia do Direito, Conklin explica que a questão da legitimidade foi crucial para Hegel: A legitimidade das leis postas e das instituições positivas depende do reconhecimento recíproco dos estranhos, como manifestado no conteúdo das leis. Hegel localiza a legitimidade neste reconhecimento recíproco (p. 20). No Capítulo I, Conklin apresenta e explica os principais termos relevantes do vocabulário de Hegel que irá utilizar, tais como: cultura (Bildung), liberdade (Freiheit), autoconsciência, espírito, universal,

7 7 particular e individual 5, a lei e o direito (die Gesetze e das Recht), Direito Romano, a pessoa (Person) versus o sujeito (Subject), efetividade 6 (Wirklichkeit), o conceito (der Begriff) e o bem vivente (das lebendige Gute, Living Good). O problema central do seu Capítulo II é colocado da seguinte forma: A questão que esta emergência sutil de um ser autoconsciente num ethos coloca à filosofia jurídica é por que estaria tal ser pensante vinculado às leis alojadas na objetividade, se o indivíduo foi separado da objetividade? (p. 57). Hegel responde a essa questão, afirma Conklin, mediante a elaboração de uma filosofia que reconcilia a objetividade com a subjetividade; ou seja, Hegel é da opinião de que as instituições e as leis devem ser o produto do indivíduo como um ato de pensar. Hegel começa a sua análise da legitimidade postulando uma sociedade pré-estatal. O critério para a sua análise é a consciência que os indivíduos têm em relação às instituições em que vivem. Em sociedades pré-históricas, há apenas bandos bárbaros e, assim, lei e justiça não podem existir em tais sociedades. Hegel identifica diferentes níveis de barbárie, elabora a natureza da consciência jurídica em uma sociedade bárbara e enfatiza o modo como o progresso vem se consolidando na civilização. Civilização, justiça, lei e filosofia aparecem em cena quando o indivíduo começa a pensar. O estado de natureza tradicional das teorias jusnaturalistas não refletiu seriamente sobre a questão de como o ser humano poderia se tornar autoconsciente no estado de natureza. O sentido pré-estatal hegeliano difere do estado de natureza dos filósofos jusnaturalistas. Hegel vê a legitimidade jurídica contextualizada dentro de um ethos social e historicamente contingente, e não na abstração dos indivíduos de tal ethos. Ele constrói um sentido de progresso social em sua filosofia jurídica. Na Filosofia do Direito e na Introdução à Filosofia da História, o progresso é considerado como sendo imanente; não é posto por alguma comissão de reforma jurídica como algo já existente lá fora. Progresso, como o crescimento, é orgânico. O papel da filosofia jurídica consiste em reconhecer o estágio de civilização que a consciência jurídica de uma determinada sociedade pressupõe (p. 68). Uma filosofia da lei é uma narrativa sobre as experiências da consciência temporal. Por isso, o desafio que o filósofo enfrenta é o de identificar o espírito de uma época (Zeitgeist), ou a visão de mundo (Weltanschauung) de tal momento histórico, porque a existência jurídica reside no ato de pensar sobre um evento durante a experiência do tempo. 5 Conklin opta por usar indivíduo (Individuals), ao invés de singular que corresponderia ao emprego hegeliano na Ciência da Lógica da tríade: universal, particular e singular. Ele justifica assim: Hegel usa dois termos diferentes para o qual é traduzido no inglês como indivíduo (id. p. 39). 6 Conklin usa actuality para traduzir o termo clássico hegeliano Wirklichkeit. Contudo, optamos por efetividade, considerando esta recepção em nossas traduções em língua portuguesa.

8 8 2 - Legitimidade abstrata da ordem jurídica moderna No pensamento hegeliano, a legitimidade precisa ser compreendida, segundo nossa opinião, no seguinte sentido: A legalidade descrita no Direito Abstrato, primeira parte da Filosofia do Direito, constitui-se num momento de legitimidade da ordem jurídica moderna. Este momento abstrato imediato será ainda mediado pela Moralidade e pela Eticidade. Este é o movimento lógico da suprassunção (Aufhebung) hegeliana da legitimidade abstrata e formalista para a legitimidade concreta e efetiva Legitimidade interpessoal O primeiro momento da legitimidade é o Direito Abstrato. Como a legitimidade aparece ali? A legitimidade aparece na vontade imediata da pessoa por um dever imperativo: Seja uma pessoa e respeite o outro como uma pessoa. É um valor emergente na sociedade e aceito como uma regra entre os proprietários. Legitimidade representa a passagem de uma sociedade tribal para outra realidade social que se funda na vontade individual. Esta última tem vários momentos constitutivos da objetividade emergente da consciência, tais como: personalidade, propriedade, contrato e crime. Esses são os elementos da nova legitimidade na ordem jurídica moderna, que a sociedade civil institucionalizou como os direitos justificados pela ordem jurídica. A vontade, ali, é uma determinação imediata de uma vontade abstrata no mundo, porque a pessoa quer apenas a sua propriedade privada, o seu interesse privado, que postula como direito privado. A legitimidade jurídica repousa sobre tal vontade inalienável. A legitimidade é uma vontade que é autônoma, portanto, um livre-arbítrio. A propriedade é exclusiva para a vontade da pessoa. Existe uma pessoa autônoma vazia em uma objetividade da consciência. Apenas a pessoa abstrata é reconhecida por outras no contrato. Existe uma pessoa individual, impulsionada pelo espírito, que se sente imediata ou ligada com a objetividade da personalidade, da propriedade e do contrato. Segundo Conklin: Essa [a pessoa individual] reconhece o outro como uma pessoa abstrata, não como um sujeito com apetites, desejos, necessidades e intencionalidade. Mas o interesse da propriedade é uma forma conferida em um objeto apreendido. Como consequência desses fatores, o contrato é interpessoal, não-intersubjetivo. O sujeito intencional é um resíduo (p. 134) Legitimidade intersubjetiva O segundo momento da legitimidade é a Moralidade. Hegel identifica duas tradições dominantes acerca do formalismo jurídico. Primeiro, Fries e Savigny, e outros pensadores

9 9 românticos, os quais reivindicaram que a legalidade é baseada nas emoções e nos valores de um povo (Volk). Na segunda tradição jurídica dominante, encontramos Kant e Fichte, para quem a legitimidade está separada da legalidade dos fenômenos. O formalismo jurídico de regras morais é a versão de uma moral intencional. Hegel considera a intencionalidade problemática, porque a arbitrariedade da vontade deslocou a Eticidade em ambas as tradições. Existe uma separação entre a Legalidade e a Moralidade. Este fosso entre a Legalidade e a Moralidade oferece um desafio para Hegel. Por que um ser humano se sentiria vinculado a leis morais que permanecem externas a ele ou à sua experiência? Hegel apresenta e explica a problemática do formalismo jurídico, em seu primeiro ensaio, sobre o Direito Natural ( ). Hegel afirma que Kant e Fichte não conseguem contextualizar o imperativo categórico num ethos social contingente. O desafio, para Hegel, cifra-se em unificar conceitos indeterminados com a particularização da vontade. Isso implicaria a incorporação de inclinações psicológicas e de biografias empíricas condicionadas dentro de um juízo. Há muitos fatores sociais contingentes que Kant exclui da Legalidade como inclinações do mundo fenomenal. O formalismo da legitimidade tem na sua origem uma abordagem dualista. O problema básico com a separação entre a subjetividade e a objetividade da consciência é que os universais da Moralidade e da objetividade da consciência são esvaziados da experiência humana (p. 158). A legitimidade de um conceito permanece no númeno. O filósofo nunca atravessa a ruptura dos fenômenos ao númeno, como Kant afirma. O entendimento (Verstand) ganha no exame da lei. Esse conhecimento jurídico estranho exclui as particularidades da experiência humana. O formalismo jurídico esconde a contínua vontade arbitrária não examinada em nome das regras de Direito. Hegel supera o formalismo das duas tradições da filosofia jurídica, reconciliando a objetividade da consciência com a autoconsciência. Ele o faz introduzindo o ethos ou a efetividade (Sittlichkeit). Hegel entende que o indivíduo está situado no ethos de uma família, de uma sociedade civil, de uma ordem jurídica orgânica e/ou de uma ordem jurídica internacional, bem como em organizações intermediárias. Ele confia na Bildung [cultura] e na Vernunft [razão] para reconciliar a objetividade da consciência com a liberdade subjetiva. Por isso, tais relações sociais constituem o cerne da Eticidade para Hegel (p. 160). A legitimidade de uma ordem jurídica moderna (isto é, de um Estado e de uma ordem jurídica internacional) desenvolve-se a partir da consciência humana. O papel do filósofo é o

10 10 de reconhecer as estruturas implícitas da consciência no ethos e, então, identificar os outros através de universais compartilhados. Tal papel liga o filósofo jurídico ao estudo da liberdade em qualquer ethos particular. O Direito Abstrato e a Moralidade são momentos abstratos e formais para a legitimidade. Na ordem jurídica moderna, a pessoa individual e a consciência subjetiva são dois novos conceitos, os quais são a determinação abstrata do livre-arbítrio e o conceito formalista da ideia de liberdade. Como é que Hegel suprassumirá esse conceito abstrato e formalista da ordem jurídica moderna? De acordo com Hegel, a sociedade é ética, se o sujeito autoconsciente reconhece o outro no ethos. O filósofo esclarece como um sujeito reconhece o outro através de pressupostos, expectativas, convenções, práticas ou instituições e leis positivas, as quais a legitimidade em Kant tinha externalizado no reino do númeno. Há dois pontos de vista tradicionais, no tempo de Hegel, no que concerne à ação moral: a) o sujeito que é imediato com a objetividade; e b) o sujeito que age como se o outro fosse uma pessoa abstrata. Hegel oferece um outro sentido de ação moral, a saber: o sujeito pode aumentar a sua intencionalidade interior para universais compartilhados entre o indivíduo e o outro. A experiência já não é isolada da objetividade da consciência, porque a ação moral intencional se torna uma ação ética efetiva, a qual realiza a mediação do ethos imediato criando as instituições da Eticidade. Hegel descreve o universal da moral de Kant como vazio, porque a forma jurídica carece de uma relação social; em outras palavras, a moral e o imperativo categórico de Kant são máximas sociais vazias de conteúdo contingente. A ordem jurídica incorpora a subjetividade (e todas as suas manifestações, como vontade arbitrária, sentimentos, desejos e vontade racional, em diferentes ethos) e a objetividade. Então, a legitimidade é a identidade da unidade jurídica vinculante, que é dissolvida na Eticidade. A subjetividade está agora incorporada na comunidade ética, porque os membros da comunidade se reconhecem mutuamente uns aos outros. Hegel precisa incorporar a intersubjetividade na sua Teoria do Direito. A consciência filosófica observa que o problema surge porque duas pessoas, como imediatas, precisam de uma terceira particularidade, a fim de ser diferente. O ato de pensar-se é justamente um particular imanente partilhado entre os dois imediatos. O terceiro é o ato de autodeterminação propriamente dito. E o ato de pensar constitui a autodeterminação ou a liberdade.

11 11 O indivíduo está tão ligado à comunidade que se sente imediato com os universais da comunidade, como se não existissem organizações mediadoras ou regras ou funcionários. Hegel define dois requisitos para o vínculo em uma vida ética reflexiva: a) precisa vincular-se com a objetividade da consciência social como um todo; e b) deve ser a consequência de seu pensamento, deliberação e avaliação. O filósofo de uma ordem jurídica moderna, então, deve ser capaz de identificar a relação do indivíduo com os universais compartilhados de um ethos além da experiência temporal. Cada estrutura da consciência jurídica efetiva o reconhecimento de um indivíduo com outro. Hegel identifica algumas formas de uma consciência jurídica reflexiva na Eticidade, a saber: a família, a sociedade civil, a constituição orgânica, bem como a ordem jurídica internacional. 3 Legitimidade da Eticidade ou a legitimidade efetiva Hegel elaborou um termo especial para suprassumir a legitimidade formalista, isto é, a Eticidade, o que significa a ideia de liberdade como bem vivente. A Eticidade é o fim motivador e a fundação da autoconsciência. Hegel distingue dois momentos de um ethos: a imediatez entre os membros individuais de um ethos e os universais do ethos. E a mediação do indivíduo a partir dos universais do ethos. Este último é o processo de mediação que Hegel introduziu para suprassumir a legitimidade abstrata e formalista. Hegel realiza esse processo, através do conceito de Eticidade. Os momentos de tal Eticidade envolvem a autodeterminação do conceito de legitimidade efetiva. Começa com a mediação sob a forma da família ética Legitimidade da família Hegel discute a família arcaica em pormenores na sua descrição da figura da tragédia de Antígona, apelando para tradições obrigatórias não-escritas de sua tribo. Ele descreve mais claramente essa forma de família nos primeiros parágrafos do capítulo VI da Fenomenologia do Espírito e em duas passagens na Filosofia do Direito (PR 7, 144 e 206). Devido à imediatez, Antígona não está ciente de ser autônoma dos costumes tribais da família. Assim, o membro da família carece de uma vontade. Somente quando o membro tem uma vontade podemos falar de indivíduo como um sujeito distinto dos universais do ethos. Como uma instituição social mediadora na ordem jurídica orgânica, a família se torna uma organização social intermediária que medeia o indivíduo e o universal da objetividade da 7 Usamos para citar a obra Filosofia do Direito de Hegel a abreviação PR, conforme a edição inglesa de Allen W. Wood (ver referências).

12 12 consciência. A família já não funciona mais simplesmente para adquirir bens imóveis na sociedade civil, mas a família realiza mais. Ela torna-se uma organização social que medeia a vontade arbitrária do indivíduo com os universais do ethos em toda parte (p. 202). A família representa uma forma de Eticidade em três momentos: a) em uma sociedade sem Estado, as leis não-escritas do clã familiar estão associadas às leis divinas. A família de que Hegel trata ali não é a família nuclear de hoje, mas o clã ou a família extensa, cujos costumes não-escritos constituem o início do pensamento: imediatez; b) a principal característica da família é a imediatez entre os membros da família e dos universais do ethos da família. Hegel considera a família como um ser natural. A própria família é a fase natural da vida ética ; c) por último, a família desempenha função social na forma de consciência jurídica, que constitui a primeira raiz ética do Estado. Como é que a família desempenha um papel na Eticidade de tal sociedade civil dominada pelo individualismo possessivo? Ora, os membros da família cuidam de si. A família compensa o distanciamento dos outros indivíduos que ocorre na sociedade civil monadista. Hegel afirma que a família nuclear é a principal organização social intermediária na sociedade civil: A família é a primeira raiz ética do Estado, a corporação é a segunda, e é baseada na sociedade civil (PR, 255). A família continua a sua forma enquanto uma comunidade num caminho cumulativo de formas de autoconsciência. As relações éticas dos membros da família existem numa contínua transformação imanente da família em formas mais e mais elevadas de autoconsciência. A família é uma organização social, genuinamente comunitária, pois ela é a primeira raiz ética do Estado hegeliano Legitimidade da ordem jurídica na sociedade civil O segundo momento da Eticidade é a sociedade civil. A estrutura jurídica da sociedade civil protege pessoas abstratas vazias, não sujeitos intencionais. Cada indivíduo precisa de outros para cumprir sua própria vontade arbitrária. Essa dependência interpessoal é institucionalizada em um contrato. Eu reconheço o outro no contrato. Eu faço assim enquanto pessoa com uma vontade arbitrária. A lei formal, que protege esse autointeresse, permanece distante da minha subjetividade. O Estado postula instituições e regras que protegem e garantem a propriedade e os contratos das vontades individuais atomísticas. Os direitos de propriedade e de contrato reforçam o limite da esfera interna da vida da vontade arbitrária. Tais direitos, por isso,

13 13 protegem uma determinada classe, que prospera com o direito de possuir propriedade: a burguesia. O Estado institucionaliza procedimentos de arbitragem e de mediação de litígios entre indivíduos detentores de propriedade. As funções estatais estabelecem uma base econômica mínima, a fim de prevenir indivíduos indigentes de se tornarem alienados do ethos da sociedade civil. As autoridades públicas do Estado e instituições caritativas garantem tal linha de sobrevivência básica. Se o Estado não pudesse redistribuir a riqueza pela tributação, a burguesia careceria do universal necessário e, então, o caos iria irromper (cf. p. 212). Mas, a legitimidade da ordem jurídica, na sociedade civil, não elimina todas as contradições. Ainda há a corporação (Korporation) como a segunda raiz ética do Estado orgânico. As corporações ajudam a suprassumir (aufheben) as contradições da sociedade civil. De qualquer forma, a ruptura entre objetividade e subjetividade permanece na sociedade civil, embora a sociedade civil já seja uma Eticidade. A objetividade da sociedade civil, para ser legítima, requer certo encerramento de litígios entre vontades arbitrárias. Outros fatores de legitimação da objetividade da sociedade civil são as regras a serem codificadas. Hegel identifica alguns critérios para a legitimidade do processo legal na sociedade civil que são, por exemplo, aqueles expostos no parágrafo 216 da Filosofia do Direito. Apesar do dever do Estado externo, para fornecer um mínimo de bem-estar econômico, bem como a educação pública, via tributação do capital, o sujeito continua alienado da objetividade institucional. A ordem jurídica é afirmada lá fora, além do controle do indivíduo observado. A legitimidade da ordem jurídica, na sociedade civil, precisa suprassumir o formalismo jurídico da sociedade civil; por isso, Hegel elaborou o conceito de efetividade do Estado Legitimidade no Estado a partir da constituição orgânica O terceiro momento da Eticidade é a constituição orgânica que articula o Estado nacional. Hegel identifica na forma constitucional a mediação que reconcilia o objetivo institucional da consciência com a subjetividade. Ele chama essa forma constitucional de constituição orgânica. Segundo Conklin, Hegel tem alguns elementos que dão forma à constituição orgânica, tais como: a constituição como um organismo autodeterminado, a relação da constituição para o autoconhecimento do indivíduo, as associações intermediárias e as organizações da estrutura governamental. Hegel descreve a relação de um organismo constitucional para a autoconsciência do indivíduo. Assim, a vontade autorreflexiva do indivíduo constrói as leis e, ainda, a

14 14 consciência do indivíduo é objetiva, porque o indivíduo se tornou um membro das associações intermediárias como instrumento do ethos constitucional. O Direito Constitucional inclui instituições sociais, tais como a família, a corporação, os estamentos e as beneficências, que medeiam o indivíduo e o Estado. Tal vínculo com os organismos intermediários constitui outra manifestação da efetividade (cf. p. 249). A Eticidade permeia a constituição orgânica, ou seja, esta Eticidade é inculcada por organizações sociais intermediárias, nas quais a família e as corporações são as mais importantes, porque ambas são raízes éticas do Estado. Por fim, a separação de poderes, entre o judiciário, o legislativo e o braço administrativo do organismo, acrescenta o caráter orgânico a uma Constituição, enquanto um organismo vivo. Na sua conclusão, Conklin resume a legitimidade do Estado a partir da constituição orgânica: A constituição orgânica não é um fim em si mesmo, mas a institucionalização da busca humana da autoconsciência. Além disso, vários elementos da filosofia jurídica de Hegel exemplificam a interminável busca da autoconsciência (p. 269). Tal movimento permanente da Eticidade é o método filosófico da dialética especulativa, que é a mediação da vontade reflexiva, a fim de reconhecer e de suprassumir o formalismo jurídico e o Estado exterior da sociedade civil na legitimidade efetiva, ou seja, na constituição orgânica Legitimidade da História Mundial Orgânica Tal como acontece com a pessoa jurídica individual, a Eticidade exibe a relação de um Estado com outro. Em seu livro, Conklin também exemplifica o movimento contínuo, através da identificação de três formas de consciência jurídica internacional: direito internacional como direito abstrato, como sociedade civil e como história mundial orgânica. O autor apresenta o formalismo jurídico de Kant e a crítica de Hegel a tal formalismo. Na primeira forma de consciência jurídica internacional o direito abstrato internacional, o Estado não tem consciência da sua separação das normas internacionais compartilhadas (cf. p. 271). Na segunda forma, apresenta-se a crítica de Hegel à Liga das Nações de Kant. O problema com a Liga das Nações de Kant, de acordo com Hegel, é que o Estado é uma pessoa abstrata, em vez de um sujeito internacional. A Liga das Nações tende ao colapso, porque ela representa um formalismo vazio. Como o Estado emerge da imediatez, a sua vontade arbitrária subjaz ao formalismo do contrato ou do tratado com outros Estados. O formalismo é mais bem representado por tratados. Tal como a relação senhor - escravo, a luta entre vontades arbitrárias faz do outro Estado um amigo ou um inimigo.

15 15 Finalmente, a história começa, para Hegel, quando uma nação é reconhecida como um Estado: ou seja, como a pessoa jurídica na objetividade da consciência internacional. Apenas o Estado, não a nação, é merecedor de reconhecimento. A nação étnica, como o indivíduo da família, torna-se cada vez mais autoconsciente da sua identidade, quando está em relação com outras nações e Estados. Para ser reconhecida externamente, a nação internamente precisa de governo centralizado. Só quando se torna organizada, por um poder governamental, a nação participa, como sujeito particular, nos assuntos públicos do Estado. O reconhecimento da nação como um Estado marca o desenvolvimento da nação, a partir da imediatez para a mediação da personalidade formal. Uma nação, caracterizada pela imediatez, atua a partir de uma vontade arbitrária, sem estar consciente de sua separação da objetividade. Quando a nação étnica reconhece-se como nação (geográfica e antropologicamente, critérios de nação utilizados por Hegel), então é reconhecida como um Estado soberano por outros Estados; a nação dá conteúdo corporal à forma do Estado (p. 277). Um Estado só existe, quando um segundo Estado reconhece-o como um Estado e, além disso, se o primeiro Estado reconhece o segundo Estado. Juntos, compartilham um interesse comum como membros de uma ética internacional. Quando dois Estados se reconhecem um ao outro, cada um reconhece a vontade arbitrária do outro, através da mediação de conceitos, contratos, instituições e tratados. Essa forma mediadora ignora o ethos interno do Estado parcial, bem como a sua condição presente. O tratado, como uma fonte da objetividade do direito internacional, apenas diz respeito aos Estados soberanos como a forma institucionalizada de relações sociais. Como tal consciência mundial toma forma, o Estado reconhece outros Estados em nível multilateral. Como uma consciência observada, o Estado considera que não existe qualquer obstáculo externo afirmado na sua autoconsciência. O Estado torna-se finalmente livre, como uma ordem jurídica orgânica, quando sua separação anterior da objetividade é conciliável com a sua subjetividade. Hegel introduz a Eticidade da história do mundo neste terceiro momento da objetividade internacional: o conteúdo da história do mundo. A história do mundo é efetiva nisto em que os espíritos da nação étnica, a família das nações, a soberania forte do direito abstrato internacional e a soberania fraca da sociedade civil internacional tornaram-se construtos teóricos ou formais (cf. p. 289). Segundo Conklin, Hegel sugere, agora, que a busca de autoconsciência legitima as leis da história mundial como o terceiro momento da consciência

16 16 jurídica internacional. Os elementos dessa forma de Eticidade reflexiva internacional não são nem abstratos nem irracionais. A história mundial é o que Hegel afirma em várias ocasiões como o tribunal de julgamento do mundo (cf. PR, 340). O tribunal da história do mundo não é um tribunal institucional, tal como Kant propôs, mas um tribunal de autoconsciência em que os Estados, como pessoas, são obrigados a seguir as normas que são constituídas a partir dos universais compartilhados na estrutura emergente da consciência do mundo (cf. p. 291). A legitimidade da objetividade da consciência da história do mundo desenvolve-se assim: então, a sociedade civil interna e a constituição orgânica da Filosofia do Direito são apenas duas etapas no progresso rumo a um organismo maior da comunidade mundial. Mas, esse progresso nunca é completado (cf. p. 292). A teoria da legitimidade de Hegel não é uma teoria abstrata ou formalista, mas é uma teoria concreta e efetiva, porque introduziu um novo conceito de legitimidade, a saber, a Eticidade. Tal conceito inclui e suprassume, ao mesmo tempo, os momentos abstrato e formalista no momento concreto da legitimidade efetiva na ordem jurídica moderna. 4 - Teoria da Legitimidade Pelo exposto acima, constata-se que encontramos em Hegel uma teoria da legitimidade elaborada a partir da ordem jurídica moderna. O trabalho de William E. Conklin apresenta essa teoria nos diversos momentos da Filosofia do Direito de Hegel. Porém, cabe avaliar o seu trabalho através de um diálogo com suas opiniões. Por isso, primeiramente, consideramos o nível interno, propondo algumas reflexões sobre o seu conteúdo. Depois, apontamos, à luz da Filosofia do Direito e da Filosofia Política atuais, uma possível atualização da teoria da legitimidade a partir das teorias da opinião pública e da soberania na ótica hegeliana Legitimidade e a opinião de Conklin A teoria da legitimidade representa um desafio para a Filosofia do Direito e a Filosofia Política. O mérito de Conklin é a análise do desenvolvimento desse tema na perspectiva da Filosofia do Direito de Hegel. Pode-se afirmar que Conklin reescreve esse texto de Hegel na perspectiva da legitimidade de uma ordem jurídica moderna. Atualiza o problema da legitimidade, discutindo e apelando para que advogados, juízes e filósofos do direito se engajem nesse debate. Contudo, sua leitura hermenêutica de Hegel não considera o seguinte:

17 17 a) O problema da forma de conhecimento ou do conhecimento epistemológico é resolvido por Hegel na Fenomenologia do Espírito. Aqui Hegel analisa a forma como a consciência supera a contradição entre subjetividade e objetividade. Todo o esforço de Hegel é nesse sentido, ou seja, para descrever a forma como a consciência está situada no espaço e no tempo e substitui a experiência dualista. Para essa experiência de conhecimento, Hegel desenvolve os três momentos do espírito, a saber: consciência, autoconsciência e razão. Essa abordagem da fenomenologia é a maneira lógica que permite substituir o dualismo ou a contradição da consciência. Aqui, a ruptura entre o tempo e o espaço da consciência é suprassumida por Hegel, na medida em que a dialética entre as consciências objetivas e as autoconsciências subjetivas está unida na lógica da razão especulativa. Então, o problema de ruptura entre a subjetividade e a objetividade, o conhecido e o estranho, o jurídico e o préjurídico (cf. p. 326) deve ser entendido à luz da Fenomenologia do Espírito. b) As questões sobre o formalismo e o arbítrio deverão ser situadas na Introdução ( 1-30) da Filosofia do Direito, porque ali Hegel desenvolve o conceito de vontade. Ele trata, especificamente, nos parágrafos 5-7, do silogismo da vontade, ou seja, a lógica do conceito da vontade. No parágrafo 5, apresenta a vontade universal, no parágrafo 6, a vontade particular e, no parágrafo 7, a vontade singular. Então, a vontade é a unidade dos outros dois momentos. Em outras palavras, a particular representa a vontade arbitrária que realiza o movimento de reflexão e nega-se, a fim de se tornar a vontade universal, isto é, o meio para a universalidade individual concreta. Tal estatuto lógico do silogismo da vontade é a chave para a interpretação do problema do formalismo e da vontade arbitrária. O movimento silogístico permite que se compreenda que a vontade formal e abstrata sejam momentos do conceito de liberdade na determinação concreta da ideia do Direito. c) Problemas com termos técnicos hegelianos: A Ideia e o conceito. Hegel faz uma distinção entre uma ideia particular (ou conceito) e o conceito como tal, por vezes traduzido como a Ideia (Idee) (p. 54). Conklin, ao que parece, cria certa confusão, quando diz que o conceito é por vezes traduzido como Ideia. Na terminologia técnica hegeliana, conceito difere de Ideia. O conceito, na Ciência da Lógica, é a Ideia que se desenvolve através de três momentos: o universal, o particular e o singular. Em outras palavras, a Ideia, para Hegel, é a autodeterminação pelo conceito. d) Conklin apresenta a legitimidade de uma ordem jurídica moderna, de acordo com a filosofia hegeliana do direito. Porém, na conclusão (p ), o autor levanta questões um tanto paradoxais (ver item 1.1). Conforme nosso parecer, as objeções levantadas por Conklin

18 18 têm como pressuposto uma hermenêutica dualista da filosofia de Hegel, devido à insuficiência para incluir uma análise dialético-especulativa e uma interpretação lógica da Filosofia do Direito de Hegel, pelos menos, em alguns pontos principais desta obra Legitimidade, opinião pública e soberania A legitimidade de uma ordem jurídica moderna, como vimos, foi apresentada em diferentes níveis na Filosofia do Direito, contudo, existem alguns desafios, a fim de prosseguir a atualização da teoria hegeliana da legitimidade. A legitimidade hegeliana afirmase em diálogo com a transformação dos conceitos de legitimidade política no recente debate político-teórico, bem como considera os modelos contemporâneos de legitimidade, os conceitos clássicos ou modernos das fontes do poder do Estado e os procedimentos para o seu exercício. Diante disso, surgem questões tais como: 1) Considerando a erosão do poder dos Estados nacionais, por causa do processo de internacionalização econômica, conhecido como globalização, e a dissociação da lei e da legislação unicamente dos executivos nacionais, sob que condições o conteúdo normativo das modernas teorias de legitimidade (ou seja, os direitos fundamentais, as constitucionais garantias de liberdade jurídica e de participação no processo político) poderá ser rearticulado e garantido nas sociedades contemporâneas? 2) Quais modelos de padrões de legitimidade são desafiados pela difusão do poder político, causado pelas mudanças do papel dos Estados nacionais, no contexto de direito e governança pós-nacional, levando em conta a organização institucional e a legitimidade constitucional? Para enfrentar essas questões a respeito de como articular os parâmetros do debate sobre a legitimidade ou analisar as posições dominantes, na discussão contemporânea sobre a legitimidade, pode-se buscar no modelo hegeliano de legitimidade uma inspiração de solução, na medida em que a oposição entre a legitimidade objetiva e a legitimidade subjetiva é suprassumida por um modelo orgânico de Estado constitucional. Esse modelo hegeliano de legitimidade necessita ser atualizado, através da teoria da opinião pública e da teoria da soberania, que são apresentadas na Filosofia do Direito. Estes dois temas a opinião pública 8 Para M. Quante, Hegel costuma, na introdução de cada parte e mesmo de algumas seções, apresentar um princípio lógico subsidiário, bem como explicitar a estrutura conceitual do desenvolvimento global. Cf. Michael Quante. The Personality of the Will as the Principle of Abstract Right: An Analysis of of Hegel s Philosophy of Right in Terms of the Logical Structure of the Concept. In: PIPPIN, Robert B. and HÖFFE, Otfried (ed.). Hegel on Ethics and Politics. Cambridge/United Kingdom: Press of the University of Cambridge, 2004, p

19 19 e a soberania são os mais influentes na recente análise filosófica e socioteórica da legitimidade política. Nesse contexto, segundo nossa compreensão, é que precisamos colocar a discussão sobre a legitimidade de uma ordem jurídica contemporânea. Referências CONKLIN, William E. Hegel s Laws. The Legitimacy of a modern legal order. California: Stanford University Press, XII p. HEGEL, G. W. F. Elements of the Philosophy of Right (1821). Ed. por Allen W. Wood & trans. por H. B. Nisbet. Cambridge: University Press, QUANTE, Michael. The Personality of the Will as the Principle of Abstract Right: An Analysis of of Hegel s Philosophy of Right in Terms of the Logical Structure of the Concept. In: PIPPIN, Robert B. and HÖFFE, Otfried (Ed.). Hegel on Ethics and Politics. Cambridge/United Kingdom: Press of the University of Cambridge, 2004.