O PROCESSO PENAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: UM INSTRUMENTO DE TUTELA DE DIGNIDADES (Art. 1º, inc. III, CF/88)

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1 O PROCESSO PENAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: UM INSTRUMENTO DE TUTELA DE DIGNIDADES (Art. 1º, inc. III, CF/88) Elaborado o Direito Penal Objetivo, definidos os fatos que constituem infrações penais e cominadas aos seus autores e partícipes as sanções correspondentes, estabelece o Estado, em um plano abstrato, os limites do direito-dever de punir. Com estas definições e cominações (pois nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali art. 5º, XXXIX, CF/88 e art. 1º, CP), surge para o Estado, concomitantemente, o Direito Penal Subjetivo (jus puniendi), e, para o particular, surge o dever de não transgredir a norma penal (MIRABETE, 2005). Se, porém, mesmo assim o faz, ou seja, se o particular pratica um fato tipificado no Direito Penal Objetivo, atingindo bens jurídicos fundamentais tutelados pela norma (vida, integridade física, saúde, propriedade, honra, etc), aquele direito-dever de punir (que corresponde ao Direito Penal Subjetivo) ensina TOURINHO FILHO (2002) desce do plano abstrato e impõe ao Estado o dever concreto de infligir a pena ao transgressor da norma penal, nos limites por ela concedidos (jus puniendi in concreto). O crime é a violação de um bem juridicamente tutelado que afeta as condições da vida social, pelo que é imperativo do bem comum a restauração da ordem jurídica que com o delito foi atingida. Se o Estado tutela um bem jurídico em função do interesse social, cumprelhe reagir contra quem viola êsse bem que a ordem jurídica ampara. Surge assim, o direito de punir, o qual nada mais traduz que o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica, de maneira reprovável (MARQUES, 1965, p. 9). Entretanto, conforme ensina MOSSIM (1998), ocorrido o ilícito penal, não está o transgressor sujeito a automática e imediata sanção penal (ope legis), embora possam ser tomadas, excepcionalmente, providências cautelares contra ele, como ocorre nos casos de prisão em flagrante, prisão preventiva e temporária. A estruturação acusatória do processo penal, a exigência de instrução contraditória [a possibilidade de ampla defesa] e a busca da verdade real são alguns dos postulados básicos do Estado [Democrático] de Direito (JARDIM, 1998, p. 17).

2 Em decorrência da garantia constitucional do devido processo legal ou due process of law (art. 5º, LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal ) e dos seus consectários lógicos (contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, juiz natural, vedação de provas ilícita, etc.), o direito-dever de punir do Estado (a imposição da pena) só pode realizar-se jurisdicionalmente, e, portanto, por meio de um prévio processo judicial, desenvolvido na forma estabelecida em lei (MARQUES, 1965 e CUNHA e PINTO, 2008). [...] na medida em que o indivíduo desafia o Estado com seu comportamento violador de bens jurídicos penalmente tutelados o processo penal surge a fim de restabelecer a paz juridicamente perturbada. Nesse caso, como acentua Vázquez Rossi (1), dentro de um moderno Estado de Direito democrático, de base constitucional, onde o poder se encontra limitado por sua mesma regulamentação e legitimado pelo respeito de direitos fundamentais, a finalidade do ordenamento punitivo não pode ser outra se não a proteção dos direitos humanos e dos bens jurídicos imprescindíveis a sua coexistência [grifamos] (RANGEL, 2000, p. 1). No Estado Democrático de (e, portanto, submetido ao) Direito ninguém pode ser punido sem julgamento, conforme garantia expressa no art. 5º, inc. LIV da CF/88 (nulla poena sine judicio). Antes de tudo ensinam os processualistas o direito-dever de punir do Estado se submete a um controle jurisdicional (a priori), em que o Judiciário resolve uma lide consubstanciada no conflito entre o jus puniendi (direito-dever de punir) do Estado e o jus libertatis (direito de liberdade) do indivíduo, aplicando, para tanto, a norma penal objetiva (MARQUES, 1965, TOURINHO FILHO, 2002, MIRABETE e CARVALHO, 2006). Entretanto, nesse ponto, não há como se filiar à doutrina. Ontologicamente, numa Democracia Constitucional como o é a da República Federativa do Brasil (atente-se para a força de cada elemento constante no art. 1º da CF/88), o conflito jurisdicionalmente estabelecido entre o Estado e o indivíduo vai além do jus puniendi do Estado em contraste com o jus libertatis do indivíduo. Na verdade haverá um conflito de dignidades, se assim pode ser chamado (adiantando, quer-se dizer com isso que haverá um conflito de interesses em proteger dignidades). No processo penal surgirá a lide penal, por meio da qual se colocarão, de um lado, o direito-dever do Estado em tutelar a dignidade de todos (dignidade

3 coletiva, na acepção social e objetivamente considerada: art. 1º, inc. III, CF/88), estando aí incluída a vítima potencial, da mesma forma merecedora de proteção, tendo em vista sua condição de pessoa humana dignificada, e, de outro lado, o direito do indivíduo transgressor da norma penal em resguardar a sua dignidade humana (status dignitatis), compreendendo-se nesta, principalmente, o seu direito de liberdade. [...] a Constituição conferiu significado especial ao princípio da dignidade da pessoa humana como postulado essencial da ordem constitucional (art. 1º, III, da CF/88). Na sua acepção originária, esse princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações [grifamos] (MENDES, 2008, p. 500). A Súmula Vinculante nº. 11, editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2008, por exemplo, bem demonstra que no processo penal o réu tem interesse em proteger não só a sua liberdade, mas também outros relevantes atributos da sua dignidade (do seu status dignitatis): Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (STF, Súmula 11). Na época, o então presidente do STF, ministro MENDES (2008), apud FK/LF (2008), afirmou que a Súmula Vinculante nº. 11 tem basicamente o objetivo de evitar o uso de algemas com o fim de exposição pública do preso: a Corte jamais validou esta prática, que viola a presunção da inocência e o princípio da dignidade humana. De acordo com ele a utilização de algemas, em geral, já é feita com o propósito de violar claramente esses princípios. O objetivo é "algemar e colocar na TV", afirmou. Não era para menos, afinal de há muito tempo o réu deixou definitivamente de ser objeto do processo para ser sujeito da relação processual, titular de direitos processuais e habilitado a exercê-los em igualdade de condições em relação ao autor da ação. E a Constituição Federal de 1988, para tanto, pelo princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), assegura um processo penal que confira ao acusado o direito de ser julgado de forma legal e justa, um direito a provar, contraprovar, alegar e defender-se de

4 forma ampla, com igualdade de tratamento em relação à outra parte (CARVALHO, 2006). É tão verdade que no processo penal a proteção do jus libertatis é apenas o principal interesse do réu (ou seja, existem outros interesses dentro do quadro ou moldura do princípio da dignidade a serem tutelados no processo penal) que o que dizer, v.g., de um processo em que o réu responde pela prática de um crime cuja pena é de multa (isolada ou cumulativa com privativa de liberdade)? No processo penal, o réu tem interesse em proteger tão somente a sua liberdade? A resposta negativa é a que se afigura mais correta. Ademais, como é de sapiência trivial, a simples instauração do processo já atinge o status dignitatis do imputado [grifo nosso] (JARDIM, apud MIRABETE, 2005, p. 114). E nessa cadência, estão as palavras cinzeladas do ministro MENDES (STF, HC nº ): não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. O princípio da dignidade da pessoa humana é o epicentro axiológico da ordem constitucional (SARMENTO, 2002), o princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (LENZA, 2008), possuindo, pois, no entender de SARLET (2002), apud CARVALHO (2006), a maior hierarquia valorativa de todos os princípios reconhecidos constitucionalmente, e, portanto, ao seu lume deve ser compreendido o processo penal. A dignidade da pessoa humana é o reconhecimento constitucional dos limites da esfera de intervenção do Estado na vida do cidadão e por esta razão os direitos fundamentais, no âmbito do poder de punir do Estado, dela decorrem, determinando que a função jurisdicional seja um fator relevante para conhecer-se o alcance real desses direitos [grifamos] (NUCCI, 2006, p. 74). Dessas considerações se extrai, portanto, a imensurável relevância do processo penal no Estado Democrático de Direito, como instrumento de tutela de dignidades (dignidade de todos e dignidade do indivíduo) e sem o qual, por conseguinte, nenhuma pena pode ser imposta. O princípio da dignidade, o sistema acusatório e a concepção do processo como relação jurídica estão em íntima associação (CARVALHO, 2006, p. 26).

5 A concepção de um sistema processual, ou pré-processual, baseado no princípio da dignidade, impõe um sistema processual radicalmente democrático, como é a Constituição, o que conforma a atividade das partes a um perfil também democrático. Atribuir a uma das partes o poder de submeter a outra é desfigurar a opção eleita pela Constituição (CARVALHO, 2006, p. 27). O jus puniendi é, destarte, um direito-dever de coação indireta, podendo a norma penal ser aplicada apenas por meio do (devido) processo penal, ou seja, jurisdicionalmente (como já se aludiu), não estando o Estado dispensado de submeter a sua pretensão ao público e aberto confronto com a pretensão principal do transgressor da norma penal, qual seja de liberdade, em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência, selada no art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal de 1988 (nulla culpa sine judicio). Assim, para a tutela da dignidade de todos sem violação do status dignitatis do autor da infração penal, diante da auto-limitação que se impõe o próprio Estado, consubstanciada, principalmente, no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal de 1988 (nulla poena sine judicio), somente por intermédio do processo é que viável será a imposição da sanctio poenalis adequada ao transgressor do preceito primário contido na norma penal. À luz da Constituição Federal de 1988 o processo penal é assim, um instrumento de tutela de dignidades. Referências Bibliográficas: CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: doutrina e prática. Salvador: JusPodivm, p. CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. FK; LF. Notícias STF: 11ª Súmula Vinculante do STF limita o uso de algemas a casos excepcionais. STF. Brasília, 13 de ago Disponível em: < Acesso em: 13 set LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, p.

6 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol ed. Rio de Janeiro: Forense, p. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva: MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, p. MOSSIM, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal. Vol ed. São Paulo: Atlas, p. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. RANGEL, Paulo. O garantismo penal e o aditamento à denúncia. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez Disponível em: < Acesso em: 08 jun SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, STF, súmula vinculante nº. 11. Disponível em: < Acesso em: 10 set HC nº Disponível em: < Acesso em: 10 set TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol ed. São Paulo: Saraiva, p.