RESPONSABILIDADE CIVIL DA GENITORA NOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS CIVIC LIABILITY IN FOOD GENITOR GRAVIDIC

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1 RESPONSABILIDADE CIVIL DA GENITORA NOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS CIVIC LIABILITY IN FOOD GENITOR GRAVIDIC Márcio Silva Campos Aluno do Curso de Direito Resumo: O presente tema é relevante ao abordar acerca da responsabilidade civil da genitora nos alimentos gravídicos, sobre as inovações advindas da lei de alimentos gravídicos nº /2008, a qual trouxe insegurança ao suposto pai, bem como a possibilidade de indenização a este em caso de negativa de paternidade. A Lei de Alimentos Gravídicos visa à proteção da gestante no que se refere ao recebimento de alimentos, os quais devidos por parte do genitor, a fim de custear as despesas no período da gestação. A qual poderá ser deferida apenas baseada em indícios de paternidade, ou seja, indícios que comprovem um vínculo afetivo entre a mãe e o suposto pai. A Lei de Alimentos Gravídicos traz ao ordenamento jurídico uma grande fragilidade ao seu cumprimento, a qual obriga, desde o ventre, o pai a pagar os alimentos necessários para que se tenha um desenvolvimento do nascituro. Entretanto, nem sempre quem é apontado como pai é de fato o verdadeiro genitor de tal nascituro. Diante de tal prerrogativa, poderá a autora da ação, valendo-se do direito de petição, obter sentença baseada em meros indícios, indicar um pai de forma negligente e, com isso, obrigá-lo a arcar com parte do custeio oriundo daquela gestação. Nesse prisma, faz-se necessário o estudo dos aspectos prejudiciais desta lei. Partindo-se da técnica dedutiva, será construído todo arcabouço de argumentos valendo-se de doutrinadores, livros, artigos jurídicos, revistas jurídicas, bem como tudo aquilo que venha a contribuir para sua elaboração. Palavras-Chave: Alimentos gravídicos; nascituro; paternidade; gestante; responsabilidade civil. Abstract: This subject is relevant to the address on the liability of genitor in gravidic food on innovations advents ad food law gravidic No. 11,804 / 2008, which brought insecurity to the alleged father and the possibility of compensation to this in case of negative paternity.an Act gravidic food aims to pregnant protection with regard to the receipt of food, which owed by the parent in order to cover the costs in the gestation period. Which may be granted only based on paternity evidence, i.e., evidence that proveum bonding between the mother and the alleged dad.a gravidic Food Act brings the law a great weakness to its compliance, which obliges from the womb, the father to pay the food needed for that has um development unborn child. However, not always who is named as father is in fact the true parent of such unborn child. Faced with such a prerogative, can the plaintiff, taking advantage of the right of petition, obtain judgment based on mere evidence, indicate a parent negligently and thereby force loa bear part of the cost arising from that pregnancy. In this perspective, it is necessary to study the harmful aspects of this law. Starting from the deductive technique, it will be built all over framework arguments taking advantage of scholars, books, legal articles, legal journals, as well as all that that will contribute to its development. Keywords: gravidic Food; unborn child; paternity; pregnant; civil responsability. 1

2 Sumário: Introdução. 1.Da gestação à concepção do nascituro na legislação brasileira Eficácia jurídica decorrente da gravidez Teorias, características de nascituro e o inicio da personalidade Teoria Natalista Teoria concepcionista Teoria da personalidade condicional. 2. Alimentos Conceituação Características. 3. Lei de Alimentos Gravídicos Aspectos processuais Extinção dos alimentos gravídicos Da negativa do exame de paternidade Após o nascimento Do cabimento do dano material e moral e a possibilidade de ressarcimento. 4. Aspectos processuais da lei de alimentos Do foro competente Da legitimidade. Considerações finais. Referencial bibliográfico. Introdução O presente artigo visa adentrar no estudo da responsabilidade civil da genitora nos alimentos gravídicos sobre as inovações advindas da lei de alimentos gravídicos nº /2008 de tutelar o direito aos alimentos ao nascituro, que antes só poderia após seu nascimento com vida. O legislador trouxe expressamente os direitos do nascituro, possibilitando à mãe, desde a concepção em seu ventre, ter um auxílio do suposto pai de despesas oriundas da gravidez para o bom desenvolvimento do bebê. Através do estudo dedutivo, serão abordados tópicos, os quais se visam à elaboração de um posicionamento quando da análise sobre a responsabilidade civil da genitora nos alimentos gravídicos advindas da lei nº /2008 juntamente com prejuízos causados e decorrentes da indicação do pai apontado. O primeiro tópico abordará um breve relato sobre a concepção e gestação do nascituro, ultrapassada a concepção e gestação, será abordado o estudo da eficácia jurídica, bem como teorias principais. No segundo tópico, serão abordados os alimentos, bem como sua conceituação e características. Após, no terceiro tópico, será abordada a lei de alimentos gravídicos (11.804/08), objeto direto deste estudo. Momento em que serão vistos alguns pontos como aspectos processuais, sua extinção, negativa de paternidade após o nascimento e caso, possível do dano moral e material no que se refere ao momento de sua ocorrência, em se tratando de indicação equivocada de paternidade pela genitora em um processo de alimentos gravídicos, bem como a possibilidade de ressarcimento. O quarto tópico tratará os aspectos processuais e suas implicações no mundo jurídico. 2

3 O referido estudo não tem como escopo tratar a lei de alimentos gravídicos por um prisma machista. Muito pelo contrário, a lei em comento trouxe ao nosso ordenamento jurídico uma segurança à mãe e, principalmente, ao nascituro, garantindo-lhe seus direitos desde o ventre, que por muitas vezes ficavam somente por conta da genitora e seus familiares. Para tanto, serão consideradas como fontes de pesquisa: livros, artigos jurídicos, bem como tudo aquilo que de alguma forma tenha a contribuir com o assunto abordado. O presente artigo visa, também, a discussão polêmica sobre responsabilizar civilmente e, também, por danos morais a autora da ação de alimentos gravídicos quando restar comprovado por exame de paternidade que o indivíduo ao qual foi obrigado a prestar alimentos ao nascituro, na verdade, não era o verdadeiro genitor. 1. Da gestação à concepção do nascituro na legislação brasileira Neste caso, será analisado o surgimento de uma nova vida no ventre de sua mãe, quais deveres recaem sobre o pai e mãe junto ao nascituro, que precisa de cuidados e afeto por se tratar de um ser indefeso para que tenha uma gestação perfeita e saudável. O intuito deste estudo será expor alguns pontos que possa esclarecer eventuais dúvidas referentes à Lei nº de 2008 (Lei dos Alimentos Gravídicos) para que se possa entender melhor a possibilidade de se responsabilizar civilmente a genitora, caso, após o nascimento, seja constatada a negativa de paternidade do suposto pai. 1.1 Eficácia jurídica decorrente da gravidez Embora o Estado oferte garantias às mulheres gestantes, buscou-se contemplar ainda mais a mãe e o ainda não nascido, que com o advento da Lei de Alimentos Gravídicos Lei n , que entrou em vigor no dia 06 de novembro de 2008, a qual passou a permitir que a mulher, em nome da criança que carrega em seu ventre - o nascituro - pleiteie alimentos durante a gestação perante o suposto pai. Da leitura do artigo 2º da Lei de Alimentos Gravídicos depreende-se que esses alimentos gravídicos mencionados abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, 1 BRASIL, Lei nº , de 05 de novembro de Disponível em: Acesso em 20 de maio de

4 internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considerar pertinentes. Importante salientar que apesar de expresso na norma, o entendimento predominante é de que o rol não é taxativo, podendo o juiz considerar outras despesas pertinentes ao caso analisado. O juiz, então, ao se deparar com o pleito por alimentos gravídicos, irá analisar o caso concreto e a situação gravídica da autora, podendo ampliar ou restringir o rol normativo. A Lei de Alimentos Gravídicos trouxe inovação ao passo que a Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) 2 consistia em um obstáculo à concessão de alimentos ao nascituro, haja vista a exigência, nela contida, no seu artigo 2º, da comprovação do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar. Caio Mário da Silva Pereira buscou contemplar a legitimidade da lei e seu objeto maior na proteção no trecho que segue: "Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se considerar que o seu principal direito consiste no direito à própria vida e esta seria comprometida se à mão necessitada fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu ventre. 3 Pontes de Miranda complementa trazendo os fundamentos que deram vida a essa tentativa de proteção estatal com os dizeres: A obrigação alimentar pode começar antes de nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior se acaso se recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências da pediatria. 4 Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e uma das percussoras e maior incentivadora para edição da legislação abordada no tema, no artigo que analisou o Projeto de Lei que deu origem a atual Lei de Alimentos Gravídicos afirma que "apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna. 5 2 BRASIL, Lei nº 5.478, de 25 de julho de Disponível em: Acesso em 20 de maio de PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil - direito de família. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, vol. V. 4 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral. Campinas: Bookseller, 1999, Vol. 1, p DIAS, Maria Berenice. Alimentos gravídicos? Disponível em: < br>. Acesso em 20 mai

5 A Lei de 2008, então, veio para uma aplicação no âmbito jurídico decorrente da vida como um progresso quando encontrar-se no estado gravídico. A lei busca a proteção do nascituro no que tange aos cuidados necessários para uma boa gravidez visando um desenvolvimento normal e saudável, imputando assim ao suposto pai o dever de arcar conjuntamente as despesas do período gravídico com a grávida. 1.2 Teorias, características de nascituro e o inicio da personalidade Uma palavra que foi bastante utilizada na antiguidade foi nasciturus, derivada do latim, que significa aquele que vai nascer. Portanto, deste significado, entende-se que se refere ao concebido e não nascido, ou seja, aquele que já se encontra vivo em formação dentro do ventre de sua mãe até o momento do nascimento. Nascituro é aquele que está dentro do ventre materno e ainda não nasceu, mas é considerado ser desde a concepção. Neste sentido, expõe Carlos Roberto Gonçalves: Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com o auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical. 6 Como nos lembra Cristiano Chaves Farias, a palavra nascituro traz em si uma expectativa quase que certa, ou seja, o ser já deve ter sido concebido para ser tratado como tal, o que não se sabe, apenas, é se irá nascer com vida ou não. 7 A origem da personalidade civil, apesar de positivada no artigo 2º do Código Civil Brasileiro 8, configura-se um tema cercado por divergências e discussões, vez que o referido dispositivo trata do tema de maneira abstrata e, até mesmo, contraditória, abordando que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida: mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. 6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, Disponível em: Acesso em 26 mai FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, vol. 1/ Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, BRASIL. Lei nº , de 10 de janeiro de Diário Oficial da república federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan Disponível em: Acesso em 20 mai

6 Como ressaltado por Venosa 9, a prova de que o feto nasceu com vida somente é importante para o direito sucessório, uma vez que o nascimento com vida faz a criança se tornar um sujeito de direito, podendo obter sucessão hereditária e desta renunciar, quando ocorre o óbito momentos depois. Destaca-se aqui que a personalidade civil é totalmente diferente da personalidade civil plena, quando, esta, somente se adquire, para todos os fins legais, quando a pessoa atinge 18 anos e assume a capacidade de fato, salvo exceções que a Lei apresenta em casos de emancipações. Contudo, ao analisar a figura do nascituro, como explicar e justificar quando se inicia a personalidade civil do nascituro para que assim se possa falar em seus direitos como detentor? Como existem entendimentos divergentes ao Código Civil a respeito da personalidade do nascituro, três correntes doutrinárias debatem o momento em que se dá a aquisição de personalidade, a partir da qual poderá se falar em posse de direitos. A primeira é a mais aplicada e conhecida, chamada de natalista, que afirma que a personalidade jurídica do nascituro se dá somente apartir do nascimento com vida. A segunda é vista como o desenrolar da primeira, onde o nascituro adquire a personalidade mesmo antes de seu nascimento, onde ficam resguardados apenas os direitos materiais decorrentes de legado, herança e doação. A terceira chamada de personalidade condicional, parte da qual o nascituro teria formalmente personalidade para titularizar seus direitos personalíssimos, como o direito à vida, direito à proteção pré-natal, mas quanto aos direitos patrimoniais (herança, doação), estes só seriam consolidados sob a condição de nascimento com vida Teoria Natalista Essa teoria é adotada por uma grande parte de doutrinadores. A teoria natalista é a corrente majoritária em nosso ordenamento jurídico, a qual prevalece entre os doutrinadores no âmbito do Direito Civil 10, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois é exigido para tanto o nascimento com vida. Atualmente não existem dúvidas quanto à aplicação desta teoria no entendimento jurispru 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. vol ª. ed. São Paulo: Atlas, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. V. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense,

7 dencial e doutrinário, sendo a que mais resguarda os direitos do recém-nascido, mesmo que venha a óbito logo após o nascimento. Assim, o nascituro teria apenas mera expectativa de direito, a qual se concretizaria no momento em que ele respirasse fora do ventre materno. Esta teoria de caráter conservador é defendida por Caio Mário da Silva Pereira em sua obra: o nascituro não é ainda uma pessoa, não é ainda um ser dotado de personalidade jurídica. [...], e não há de se falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem de se admitir que antes do nascimento já ele seja sujeito de direito. 11 Assim, para os defensores da doutrina natalista, o artigo 2º do Código Civil, expressa que o nascituro é considerado um ser que possui expectativa de pessoa, não direitos reais, claros e atuais, mais sim os direitos de expectativa, que serão plenos com a chegada de uma condição futura, ou seja, o nascimento com vida. pensar. Porém, existe entendimento, mesmo que minoritário, sendo diferenciado desta forma de Existindo algumas críticas no diapasão de que esta teoria está estagnada em um padrão que não acompanha o atual. Com o surgimento de novas técnicas de reprodução assistida, evolução da medicina e proteções ao direito do embrião, esta corrente está cada vez mais distante. 12 Discordando de autores contra tal entendimento, vejamos o posicionamento da doutrina contemporânea, filiada a Venosa 13 O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade, mas com esta não se equipara. A personalidade somente advém do nascimento com vida. Contudo, já sob a atual vigência do Código Civil de 2002, a ministra Nancy Andrighi, relatora da 3ª Turma do STJ proferiu Decisão de um Recurso Especial, expressa que é impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamen- 11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.vol. V. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. vol ª. ed. São Paulo: Atlas, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. vol ª. ed. São Paulo: Atlas,

8 to da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão. Determinados fatos têm como consequência uma dor moral não diretamente não quantificável esta aceita de forma unânime como base do sistema e a de que a dor pela perda de um pai é menor para aquele filho ainda não nascido na data do infortúnio. 14 O julgado acima abre um caminho significativo para se falar em direitos concretos e reais já assegurados ao nascituro, e não apenas como uma mera expectativa de direito, a qual seria somente após o efetivo nascimento com vida. Porém, pode-se verificar que os adeptos desta teoria não conseguiram explicar o motivo pelo qual o Código Civil protege os direitos do nascituro Teoria Concepcionista Tal teoria acredita que o início da vida humana ocorre no momento da fertilização do ovócito pelo espermatozóide, ou seja, desde a concepção. Esta recente teoria surgiu devido a influência do ordenamento jurídico francês, por ser uma inovação no pensamento de alguns doutrinadores que asseguram que o nascituro é pessoa humana, possuidores de direitos. Por isso, esta é considerada bem mais radical e minoritária, o nascituro é titular de direitos e obrigações a partir de sua concepção, ou seja, o nascituro é capaz de exercer direitos. Maria Helena Diniz doutrina que nascituro é: Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. 15 Surgindo como uma brusca inovação no pensamento de alguns doutrinadores, os quais passam a admitir que o nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados pela lei. A precursora e pioneira da tese concepcionista no Brasil foi Silmara Chinellato, a qual expressa que: O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de 14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil.vol. V. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p

9 direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética. 16 Como expresso acima, a referida autora leciona que o nascimento com vida não é o fator inicial para que se alcancem todos os direitos patrimoniais, mas sim os que consolidam quando tal fato acontece com o nascimento da possibilidade de exercer o direito e defender-se completamente. Ao que consiste ao restante dos direitos à vida, à honra, à integridade física e à imagem, estes se estariam mantidos ao nascituro desde o momento da sua concepção. Diante do exposto, pode-se verificar que esta teoria proporcionou uma revolução no ordenamento jurídico, pois ainda é muito recente, mesmo com algumas características da natalista. Ainda, o nascituro é um indivíduo, fruto da concepção humana, que vive e se desenvolve no ventre materno, sendo ligada sua existência à de sua genitora pelas condições impostas pela natureza. O nascituro por já ter sido concebido e não ter ainda nascido, fica condicionado a uma expectativa de vida, ou seja, seus direitos ficam sob tal condição suspensiva. E por força da interpretação do artigo 2º do Código Civil anteriormente transcrito, neste estudo prevalece o entendimento em sintonia com a teoria natalista quanto ao momento inicial da personalidade civil do nascituro Teoria da personalidade condicional Esta teoria já é menos aceita, restando apenas deixar expresso o conceito de que a personalidade se inicia com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sob uma condição suspensiva, uma vez que seus direitos patrimoniais só existem a partir do nascimento com vida. No caso do nascituro, a condição estabelecida é justamente o nascimento com vida, ou seja, a respiração fora do ventre materno, e a tese da existência de direitos sob condição suspensiva encontra-se confirmada no artigo 130 do atual texto civilista, o qual afirma que ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido pra 16 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p

10 ticar os atos destinados a conservá-lo. 17 Segundo esta teoria, o nascituro poderá requerer representado pela mãe, à suspensão do inventário, em caso de morte do pai, estando a mulher grávida e não havendo outros descendentes, devendo aguardar seu nascimento. Podendo ainda, propor medidas cautelares no caso de dilapidação por terceiros dos bens que lhe foram doados ou deixados em testamento. Em conformidade com alguns dos adeptos desta teoria, o doutrinador Miguel Maria de Serpa Lopes, citado na obra de Wilian Artur Pussi Personalidade Jurídica do Nascituro, apregoa de forma incisiva: De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado a condição de que o feto venha a ter existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder; se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. 18 Diante do exposto acima, o nascituro não terá personalidade jurídica, já que esta começa do nascimento com vida, quando a lei confere tais direitos. Quando a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro, dissocia o conceito de personalidade do conceito de subjetividade. O nascituro não é pessoa, mas já é sujeito de direito, conquanto sob a condição 19. Analisando-se como exemplo o plano hereditário, a anômala subjetividade do nascituro se explica pela suspensão da delação. Vale dizer que a herança se difere sob a condição com o nascimento com vida. Trata-se de condição suspensiva, pois a delação não produz efeito se o evento nascimento com vida não se verificar. De sorte que, se o nascituro não nasce com vida, realmente não adquiriu a deixa, assim como não adquire outro direito qualquer. 20 Como conclusão, portanto, nota-se que os acolhedores desta corrente colocam o nascituro em uma posição suspensiva em relação a seus direitos, de maneira condicional. Se este vier a nascer com vida, ocorrendo a condição, o infante, terá todos seus direitos garantidos desde a concepção. 17 ASFOR, Ana Paula. Início da personalidade civil. Revista Jus Navigandi, Jun Disponível em: < Acesso em: 23 mai Ibid. 19 Ibid. 20 Ibid. 10

11 Como afirma Carlos Roberto Gonçalves: Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o embrião, concebido in vitro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas se tão não ocorrer nenhum direito patrimonial terá. 21 Como se pode ver, Carlos Roberto Gonçalves diferencia a personalidade jurídica formal da material, distinção que também se encontra presente na doutrina de Maria Helena Diniz. A personalidade jurídica material habilita a pessoa a ser sujeito de direitos, indicando a titularidade das relações jurídicas. É o ponto de vista estrutural, em que a pessoa, tomada em sua subjetividade, identifica-se como elemento das situações jurídicas. Já a personalidade jurídica formal configura-se como sendo o conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico. 22 Ademais, embora afirme o contrário, essa linha de entendimento acaba por negar os direitos do nascituro, não reconhecendo a estes direitos efetivos a partir do momento em que a condição suspensiva estabelecida faz nascerem apenas direitos eventuais, ou seja, mera expectativa de direitos. Assim, seria correto afirmar que a teoria da personalidade condicionada é essencialmente natalista, a medida que tem como premissa a aquisição da personalidade apenas com o nascimento com vida. Seria incorreto dizer, portanto, como afirmam alguns autores, que esta teoria configura-se como mista. 23 Verifica-se que nesta teoria, existem certos momentos em que a capacidade jurídica do nascituro ora é reconhecida ora negada. Posto isto, é certo que o nascituro tem personalidade jurídica formal, já explicada linhas acima. 2. ALIMENTOS Para que se comece a explicação sobre alimentos, iremos analisar desde o inicio do que se entende por alimentos. 21 ASFOR, Ana Paula. Início da personalidade civil. Revista Jus Navigandi, Jun Disponível em: < Acesso em: 23 mai Ibid. 23 Ibid. 11

12 Norteando-se através de sua evolução institutiva dos alimentos, não podemos alcançar termos exatos para que se dê exatidão quanto à iniciação da concepção alimentícia. Existindo assim, alguns conceitos: Para Venosa: 24 O ser humano desde seu nascimento, até sua morte, precisa de amparo de seus semelhantes e de bens essenciais ou necessários para sobrevivência. Nesse aspecto realça-se a necessidade de alimentos. Desse modo, o termo alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar, como tudo aquilo necessário para sua subsistência. Acrescentemos a essa noção o conceito de obrigação que tem uma pessoa de fornecer esses alimentos à outra e chegamos facilmente à noção jurídica. No entanto, no Direito, a compreensão do termo é mais ampla, pois a palavra além de abranger alimentos propriamente ditos, deve referir-se também a satisfação de outras necessidades essenciais da vida em sociedade. No mesmo sentido, Caio Mário 25, ainda esclarece como são chamados os alimentos: São os alimentos, tantos os chamados alimentos naturais (alimentação, vestuário, habitação) quanto os civis, que, sob outro aspecto, designam-se como côngruos (educação, instrução, assistência). Diante do que foi exposto pelos doutrinadores acima, pode-se dizer que, aquele que possui destinação de alcance limitado e necessário para subsistência é chamado de alimentos naturais e os que são para as necessidades básicas e suficientes para a construção do necessitado, chamados de civis. Neste sentido, de acordo com o entendimento doutrinário, a palavra alimentos numa significação mais ampla, é uma prestação para a alimentação e também para tudo que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e todas outras despesas geradas em razão do alimentando. No Código Civil Francês, podemos encontrar em seu artigo 203, as expressões nourrir, entreteniretéléver, as quais traduzidas para o português significam alimentar, manter e educar. Já no Código Civil Português 26, a definição é basicamente a mesma do nosso ordenamento, possuindo em seu artigo 2.003, a seguinte definição: 24 VENOSA, Silvio. Direito Civil: Direito de família. 14ª Ed. São Paulo: Atlas, PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. vol. V 22ª ed. Rio de Janeiro: Forense, Código Civil Português. DL n.º 47344/66, de 25 de Novembro. Disponível em: a=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em 24 mai

13 Por alimentos entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário. Os alimentos compreendem também a educação do alimentando no caso de este ser menor. Não existindo discordância no ordenamento exposto anteriormente com a doutrina brasileira referente ao assunto. 2.1 Conceituação A expressão alimentos tem uma conotação muito mais ampla do que na linguagem trivial, não se limitando apenas primordial ao sustento de uma pessoa. Na concepção jurídica, alimentos podem ser conceituados como tudo o que se afigurar necessário para a manutenção de uma pessoa humana, compreendidos os mais diferentes valores necessários para uma vida digna. 27 Nas palavras de Maria Berenice: 28 A expressão "alimentos" vem adquirindo dimensão cada vez mais abrangente. Engloba tudo o que é necessário para alguém viver com dignidade, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar o seu valor. O alargamento do conceito de alimentos levou a doutrina a distinguir alimentos civis e naturais. Na distinção entre civil e natural Berenice ainda: 2.2 Características Alimentos naturais são os indispensáveis para garantir a subsistência, como alimentação, vestuário, saúde, habitação, educação etc. Alimentos civis destinam-se a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o mesmo padrão e status social do alimentante. Essa distinção, trazida pelo Código Civil, de há muito era vincada pela doutrina. De conformidade com a origem da obrigação, quantificava de forma diferenciada os alimentos destinados a filhos, ex-cônjuge ou ex-companheiro. À prole eram deferidos alimentos civis, assegurando compatibilidade com a condição social do alimentante, concedendo aos filhos a mesma condição ele vida dos pais. Consortes e companheiros percebiam alimentos naturais: o indispensável à sobrevivência com dignidade. Os alimentos no âmbito das relações de família, possuem classificações por diversos critérios. São devidos por vínculos de parentalidade, afinidade e até mesmo por solidariedade. A imposição do dever de alimentar busca preservar o direito à vida assegurada constitucional mente no artigo 5º da Constituição Federal de FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Famílias, volume 6. 7ª. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, DIAS, Maria Berenice.Manual de direito das famílias I. Maria Berenice Dias ed. rev., atual. e ampliada -- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

14 Os alimentos não são apenas de interesse privado do alimentado, há também interesse geral no seu adimplemento. Por isso, trata-se de obrigação regulada por normas cogentes de ordem pública: regram não derrogável ou modificável por acordo entre particulares. O direito a alimentos não pode ser objeto de transação ou renúncia, sendo restrita a vontade individual. 29 Distingue a doutrina, obrigação alimentar no dever de sustentar, que se vincula ao poder familiar e diz respeito ao filho menor de idade, conforme o expresso nos artigos 1.566, III e 1.568, do Código civil. Uma vez cessado o poder familiar, pela maioridade ou emancipação, termina o ciclo do dever de sustento e começa o vínculo da obrigação alimentar. Dita mudança de natureza, no entanto, não enseja o fim da obrigação, que precisa ser desconstituída judicialmente. No entanto, para persistir o encargo, indispensável à prova da necessidade do credor. Institui ainda sobre alimentos o artigo do Código Civil de : Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Houve ainda uma tentativa de modificação da parte final da redação, através do Projeto nº 6.960/ , o qual incluiria que os alimentos seriam para viver com dignidade. No entanto, podem ser repassados através de contratos gratuitos ou onerosos e até mesmo por testamento, desde que por compreensão básica, decorrente de responsabilidade civil aquiliana, derivada de sentença condenatória. Quanto a sua finalidade, os alimentos podem ser provisionais ou como são mais conhecidos provisórios, são aqueles que precedem a uma demanda de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento, ou até mesmo na ação de alimentos para que seja assegurada a pensão devida durante o curso do processo até sentença. 29 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias I. Maria Berenice Dias ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Código Civil. Lei n o , de 10 de janeiro de Disponível em: < Acesso em 24 mai BRASIL. Projeto nº de Disponível em: 570CAE6F.proposicoesWeb2?codteor=50233&filename=PL+6960/

15 Quanto ao tempo, estes podem ser concedidos futuramente ou preteritamente. Os futuros são aqueles que são pagos após a propositura da ação, após a citação; os pretéritos os que antecedem a ação, mas, vale ressaltar que em nosso ordenamento jurídico, não é possível o pagamento de alimentos anterior à citação, por força do artigo 13, 2º da Lei nº 5.478/ Não acobertando o passado, com exceção ao contrato, doação e testamento, pois não há restrições de ordem pública. Sendo que, na maioria das vezes, a obrigação alimentar ao desprovido, gira em torno de prestações pecuniárias, havendo na doutrina pouca divergência quanto à alimentação básica, gerando assim, um direito personalíssimo e intransferível ao necessitado. 3. Lei de Alimentos Gravídicos A Lei , de 05 de Novembro de 2008, disciplina sobre os alimentos gravídicos e a forma como será exercida sua obrigação, a qual é um pouco incomum em nosso ordenamento jurídico, fazendo com que a mulher gestante exija de um indivíduo a obrigação de arcar com os custos adicionais do período de gravidez e decorrentes, da concepção do nascituro até o parto, como alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames e medicamentos. Para que o suposto pai seja responsabilizado a tais despesas, basta existir indícios de que o mesmo possa ser o pai. Inicialmente, tal lei foi questionada e despertou o interesse de vários juristas, pois havia indagação no que tange ao nascituro, se possuía ou não direito aos alimentos. Levando em consideração ao expresso no artigo 2º do Código Civil, a resposta seria negativa, pois no respectivo artigo a personalidade só começa com o nascimento com vida, não tendo tal personalidade o nascituro. Caio Mário nas palavras de Pontes de Miranda comenta que a obrigação alimentar pode começar antes de nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior se caso recusasse atendimento a tais relações interhumanas, solidamente fundadas em exigências da pediatria BRASIL. Lei nº 5.478, de 25 de julho de Disponível em: Acesso em 20 de maio de PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. vol. V 22ª ed. Rio de Janeiro: Forense,

16 Os alimentos da referida lei são devido à mulher grávida para auxiliar no custeio de despesas e cuidados com a saúde da mesma para com o nascituro. Preceitua o artigo 1º desta lei que dá o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido, bem como de quem é a legitimidade para a propositura da ação de alimentos, sendo da mulher gestante, independentemente de qualquer vínculo dela com o suposto pai. Bastando apenas de indícios de paternidade, para que o juiz fixe os alimentos gravídicos, que serão devidos até o nascimento da criança. O juiz analisará as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Havendo divergências doutrinárias em relação à legitimidade passiva que: Neste sentido, Carlos Roberto Gonçalves afirma que: Para Berenice: A legitimidade passiva foi atribuída exclusivamente ao suposto pai, não se estendendo a outros parentes do nascituro. Compete a gestante o ônus de provar a necessidade de alimentos. O suposto pai não é obrigado a arcar com todas as despesas decorrentes da gravidez, pois o parágrafo único do art. 2º da lei em apreço proclama que os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos 34. Apesar de a lei em seu artigo 2º, parágrafo único consagrar que os alimentos são custeados pelo pai, tal não afasta a aplicação supletiva da lei civil, que impõe a obrigação complementar a outros obrigados em caráter subsidiário. Logo, possível exigir alimentos gravídicos dos avós, com base no Código Civil (arts e 1.698) e em toda a construção jurisprudencial e doutrinária sobre o tema até agora desenvolvida. 35 Conforme a lei, os direitos do nascituro desde sua concepção, têm como principal benefício o direito a própria vida, sendo esta comprometida caso a gestante tivesse seus recursos recusados, podendo ocasionar prejuízos a sobrevivência da mesma e prejudicando a formação do nascituro. Acerca do pólo ativo da ação havia divergências jurisprudenciais no sentido de conceder a legitimidade ad causam à mãe ou ao nascituro que seria apenas representado por sua genitora. 34 Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família de acordo com a Lei n /2013 / Carlos Roberto Gonçalves. 11. ed. São Paulo: Saraiva, DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias I Maria Berenice Dias ed. rev., atual. eampl. -- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

17 A própria lei, em seu texto, definiu tal conflito, conferindo legitimidade ativa total à própria gestante para que esta possa propor a ação de alimentos. O objetivo principal da referida lei, em última análise, foi proporcionar um nascimento com dignidade ao ser concebido. Podendo também, serem convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão ou cancelamento. Pois ao nascer, os alimentos gravídicos mudam sua natureza de gravídicos para definitivos, convertidos em favor do filho, passando não mais à mãe. 3.1 Aspectos Processuais O momento a partir do qual são devidos os alimentos gravídicos é o da concepção e não do conhecimento do fato ou da citação do réu. A referida Lei chegou a ser questionada à hipótese dos alimentos serem cobrados a partir da citação, porém teve veto presidencial para que se evitassem técnicas protelatórias por parte do réu para que não fosse citado e assim se esquivar do pagamento dos alimentos. Tal momento como termo inicial da obrigação está expresso no artigo 2º da Lei nº /2008. A única questão está no fato de a lei estabelecer que os alimentos gravídicos serão fixados com base nos indícios de paternidade. Para que se comprove o vínculo, será necessário que seja feito por meio de fotografias, e- mails, e nos dias atuais, postagens em redes sociais, entre outros. O juiz também poderá basear-se em prova testemunhal. A respeito do que pode ser considerado indício de paternidade, Antonio Cortes da Paixão comenta: 36 [...] a convivência de um homem e uma mulher com aparência publica de casal é indicio de existência de relações sexuais entre eles e de paternidade do primeiro em relação à criança que seja concebida na segunda durante a mencionada convivência. Uma prova eficaz para se comprovar a paternidade, seria através de prova pericial por meio de DNA, ocorre que esse exame, durante o período de gestação, é de grande risco para a genitora e para o nascituro, devendo então, realizar o exame de DNA somente após o nascimento da criança. Esta norma oferece risco de um prejuízo material ao réu, que pode ser 36 PAIXÃO, Antonio Cortes da. Aspectos processuais da lei de alimentos gravídicos. Revista de Processo, ano 35, n. 183, maio

18 obrigado a prestar alimentos sem previsão legal por não ser o genitor do nascituro, porém, garante a saúde e vida deste. Podendo a paternidade ser investigada pelo filho, quando nascer. Assim, o pólo passivo da ação de alimentos gravídicos deve ser preenchido pelo suposto pai, sendo obrigação da mãe apresentar prova suficiente para convencer o juiz de sua alegação 37. Ademais, cumpre ressaltar que a mãe, na ação de alimentos gravídicos, no que tange aos alimentos devidos a partir do nascimento, figura como substituta processual de seu filho, defendendo em nome próprio interesse alheio, e, como se sabe, a substituição processual só é cabível nos casos expressos em lei, de modo que ela não pode pleitear outras verbas que não aquelas compreendidas na Lei n /2008. Prescrevia o art. 9º do projeto de lei que resultou na citada Lei n /2008 que, em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados no réu. Tal dispositivo foi vetado, uma vez que afrontava o princípio constitucional do acesso à justiça, prevendo a obrigação da mulher gestante de indenizar o suposto pai pelo simples fato de havê-lo acionado judicialmente. Entretanto, embora afastada a responsabilidade objetiva da autora da ação, resta a possibilidade de ser esta responsabilizada com base no art. 186 do Código Civil, que exige, para tanto, como regra geral, prova de dolo ou da culpa em sentido estrito do causador do dano. Um dos maiores pontos que geram questionamentos, é a possibilidade de a paternidade ser afastada, sendo esta uma preocupação recente, mas cientificando que este risco sempre existiu, desde o momento em que a justiça passou a fixar alimentos provisórios mediante indícios do vínculo parental. Como ficou exposto, os alimentos são irrepetíveis nos casos em que sejam julgados a improcedência da ação, cabendo a identificação de tal postura por parte da autora. Restando comprovado que ela agiu de má-fé ao imputar ao réu a paternidade, gerando assim, o dever de indenizar, inclusive, por dano moral. O eventual pedido indenizatório deverá ser dirigido diretamente à genitora, por ter sido a mesma quem propôs a ação e não a criança, mesmo que já tenha ocorrido o seu nascimento. 37 Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família de acordo com a Lei n /2013 / Carlos Roberto Gonçalves. 11. ed. São Paulo: Saraiva,

19 3.2 Extinção dos alimentos gravídicos A extinção dos alimentos gravídicos se dá quando, ocorre aborto ou nascimento com vida, os quais são convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. A contestação dos alimentos gravídicos, que se torna inexistente após o nascimento com vida, esta descrito no artigo 7º da referida lei, o qual o réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias. 3.3 Negativa do exame de paternidade Existe a possibilidade de verificar se o nascituro é realmente filho do suposto pai através do exame de DNA, colhendo o liquido amniótico, porém sendo pacificado no meio da medicina que tal exame compromete a gestação e ainda existe o risco de morte para o nascituro. As possibilidades de decidir de modo determinante a existência da paternidade do nascituro são remotas, salvo quando existe o reconhecimento de paternidade, contudo os alimentos gravídicos não podem ser pleiteados no curso do casamento, pois como já analisado anteriormente, o artigo 1597 do Código Civil 38, alude que existe uma presunção legítima dos filhos concebidos na constância do casamento Após o nascimento Havendo ação de investigação de paternidade logo após o nascimento da criança através de exame de DNA, de preferência antes do registro, e constatando que o suposto pai não é o pai biológico, será imediatamente desconstituído da obrigação do registro civil por não ser verdade a relação biológica e, por conseguinte, a extinção da pensão alimentícia, cessando-se imediatamente Do cabimento do dano material e moral e a possibilidade de ressarcimento Os danos materiais podem ser configurados como despesas que foram geradas por uma ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda, pelo que se deixou de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação material. 38 CÓDIGO CIVIL, Lei n o , de 10 de janeiro de Disponível em: < Acesso em 24 mai

20 Realizada a ação de alimentos gravídicos e sendo deferida, e posteriormente nascendo com vida o nascituro e logo após, por intermédio da de exame de DNA resulta que o suposto pai não é o pai, ficará o mesmo isento de sua responsabilidade de pai, podendo pleitear o que achar de direito por danos causados por parte da indicação em juízo. Esclarece Cristiano Chaves de Farias 39, acerca deste assunto: De qualquer sorte, o acionado (o suposto genitor) poderá, após a comprovação judicial de que não é o pai, pleitear uma indenização por dano moral, somente se conseguir evidenciar que a imputação a si dirigida decorreu de má-fé, devidamente comprovada, da mãe do menor. Ou seja, trata-se, a toda lógica, de hipótese de responsabilidade subjetiva, com o ônus de prova da culpa recaindo sobre o suposto pai. Anuindo a essa argumentação, Dimas Messias de Carvalho é enfático: É indispensável, para responsabilizar a parte por perdas e danos, a comprovação de que tenha mentido e alterado a verdade dos fatos consciente e dolosamente, para obter, ou tentar obter, alimentos gravídicos. A responsabilidade deve ser subjetiva e não basta um mero equívoco. Não basta, destarte, a simples comprovação de que o réu não é o pai. É preciso mais do que isso, sendo mister provar a má-fé ou o dolo da genitora. No entanto, o artigo 10 que foi vetado, estabelecia a responsabilidade objetiva da autora da ação, o que lhe imporia o dever de indenizar independentemente da apuração da culpa e atentaria contra o livre exercício do direito de ação, porém, permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva, constante do artigo 186 do Código Civil, pela qual a autora poderá responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que comprovado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação. Em regra, a responsabilidade civil prevista no Código Civil de 2002, está acima do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, o qual, se a pensão for paga indevidamente não poderá exigir sua devolução. Diante de tal situação, pode-se observar que o dano está mais que caracterizado, pois só em ser compromissado com despesas com um suposto filho, ocasionando uma mudança significativa em sua vida, por ter planejado sua nova vida com um filho que não é seu. Com a falta de cautela da genitora ao pleitear enorme responsabilidade em juízo, desrespeitando por dolo ou culpa o direito de outrem, será cabível reparação do dano por tais despesas, as quais o suposto pai adquiriu, além de todo o constrangimento causado ao mesmo. 39 FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: famílias, volume 6 7ª edição. revista ampliada e atual. São Paulo: Atlas,

21 4. Aspectos processuais da lei de alimentos Para que seja ajuizada a ação de alimentos, são necessários alguns aspectos relevantes imprescindíveis à matéria, inerentes ao devido processo legal, vejamos ao que segue. 4.1 Do foro competente Como já é sabido, o rito é o mesmo da lei de alimentos, ou seja, o foro competente é aquele onde reside o alimentado. Porém, nada impede que a gestante ajuíze a ação no domicílio do réu, se assim julgar conveniente. 4.2 Da legitimidade A legitimidade ativa para a propositura da ação é da genitora, que visa o bem estar do seu filho pleiteando alimentos em face do suposto pai, o qual é a parte passiva. Porém haverá casos em que a gestante, sendo menor ou incapaz, nos termos da lei, seria parte legítima ativa para a propositura da ação, seu tutor ou curador da demanda. Considerações finais Diante do que foi exposto neste artigo, resta claro e evidente que há sim, a possibilidade de indenização ao suposto pai, por parte da genitora nos casos em que, após o nascimento da criança, através do exame de DNA, seja comprovada a negativa de paternidade nos alimentos gravídicos. Fazendo então, com que a gestante, tenha muita cautela ao acionar o judiciário em busca de alimentos gravídicos, pois, caso tal indicação, seja de forma imprudente, poderá acarretar prejuízos à gestante de ter que reparar aos gastos do indicado como pai, principalmente nos casos em que a autora manteve relações sexuais com diversos homens ao ponto de que nem ela mesma possa saber ou ficar em dúvida quanto à verdadeira paternidade do filho em seu ventre. Isso não quer dizer que a gestante deva ficar coagida a buscar o judiciário para que se consiga receber o referido auxílio para ajudar nos custos advindos da sua gravidez. Porém, não poderá a autora usar de tal direito para agir de forma arbitrária e indevida, indicando um suposto pai o primeiro que veio à sua mente e que tenha melhores condições dos quais ela manteve algum tipo relacionamento sexual. 21