ANA CRISTINA BARBOSA TAVARES FRANCISCO JOSÉ PAULOS CABRAL. Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 965

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1 DIREITO O TRATAMENTO DADO AO COMPANHEIRO PELO CÓDIGO CIVIL NO DIREITO SUCESSÓRIO THE TREATMENT GIVEN TO THE COMPANION BY THE CIVIL CODE IN THE SUCCESSORY RIGHT ANA CRISTINA BARBOSA TAVARES FRANCISCO JOSÉ PAULOS CABRAL Resumo O presente trabalho tem como escopo apresentar o direito sucessório do companheiro (a) sobrevivente comparados aos direitos do cônjuge sobrevivente, à luz do Código Civil de 2002, demonstrando a evolução histórica do direito de família, e o reconhecimento da união estável como entidade familiar dada pela Constituição Federal de 1988, no qual conferiu a união estável igualdade de direitos comparados ao casamento, passando a abordar a inconstitucionalidade do artigo do Código Civil. Palavras-Chave: Direito sucessório. Sucessão do cônjuge e do companheiro. Inconstitucionalidade do artigo do Código Civil. Abs tract The present work aims to present the surviving partner's succession rights compared to the rights of the surviving spouse, the light of the Civil Code of 2002, demonstrating the historical evolution of family law, and the recognition of stable union as a family entity given by the Federal Constitution of 1988, in w hich it conferred the stable union equal rights compared to marriage, going to also address the unconstitutionality of article of the Civil Code. Ke ywords : Succession law. Succession of spouse and partner. Unconstitutionality of article of the Civil Code. INTRODUÇÃO Com o reconhecimento da união estável como entidade familiar dado pela Constituição Federal de 1988, houve a equiparação constitucional entre a união estável e o casamento. Tal reconhecimento garante a ambas as entidades familiares tratamento igualitário, porém no direito sucessório o legislador não observou está equivalência e acabou por dar um tratamento diferenciado, estabelecendo para o companheiro (a) sobrevivente uma ordem de vocação hereditária diferente da prevista para o cônjuge sobrevivente no art do Código Civil, tal tratamento não se justifica, pois nossa Carta Magna veda qualquer tipo de discriminação e a não observância da equiparação constitucional entre cônjuge e companheiro no direito sucessório fere princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e o da isonomia. A presente pesquisa tem como objetivo investigar se o tratamento dado ao companheiro pelo legislador no direito sucessório seria discriminatório e inconstitucional, assim para melhor desenvolvimento será utilizado como metodologia a pesquisa bibliográfica em livros, artigos científicos, levantamento e analise da legislação nacional pertinentes ao tema. Observa-se que o legislador garantiu ao cônjuge uma possível vantagem sobre o companheiro, favorecendo assim os que têm de fato o registro civil de casamento e prejudicando os que vivem sobre os efeitos legais da união estável. Para que se possa melhor entender a problemática envolvida nesse assunto faz necessário conhecer primeiro os aspectos históricos da formação da família. Evolução histórica do direito de Família A família é responsável em transmitir sua cultura, tradições e seus costumes, dentre outros, aos seus entes. Esta desempenha papel fundamental, quanto à formação de seus integrantes de forma psicológica, jurídica e social. A família, no direito romano, era pautada em uma espécie de unidade econômica e as relações afetivas tidas no núcleo familiar, eram regidas pela autoridade masculina, geralmente exercida pelo membro mais velho da família, tal autoridade sofria influências política, religiosa e militar. Segundo STOLZE (2013, p. 50) o ascendente mais velho de um determinado núcleo, que reunia os descendentes sob sua absoluta autoridade, formando assim, o que se entendia por família. Antigamente, as famílias eram comandadas pelo chefe de família, a figura masculina, tinha todo poder de decisão. Conhecida como pater famílias, expressão em Latim advindo do direito romano, que significa chefe de família este como já mencionado, detinha todo poder de decisão sobre sua família. STOLZE (2013, p. 50) destaca que o prestigio exercido pelo pater famílias era enorme, a ponto de deter o poder sobre a vida e a morte de todos que estavam sob sua autoridade. Além de ser uma unidade econômica, as famílias romanas também constituíam uma unidade patrimonial, na qual só se reconhecia um patrimônio que se tinha como titular o pater famílias. Quando acontecia o fato de o pater falecer, a família era desmembrada, passando a se tornar cada um dos seus descendentes, do sexo masculino, um novo pater de suas respectivas famílias. As novas famílias eram constituídas pela celebração do casamento monogâmico que tinha como dever a fidelidade. Para GONÇALVES (2014, p. 64) o dever de fidelidade recíproca é uma decorrência do caráter monogâmico do casamento. Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 965

2 No formato monogâmico o indivíduo tem relacionamento matrimonial com apenas um cônjuge. DINIZ (2011, p. 51) traz o conceito de matrimonio, é o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade. Com o reconhecimento do casamento como base familiar, o direito de família romano passa por transformações, TSUTSUI (2013, p. 1) explica que no direito romano, o casamento era uma instituição privada, não escrita e pouco solene. E ainda, segundo STOLZE (2013, p. 51) os romanos consideravam o casamento um estado de fato, que produzia efeitos jurídicos. Nesse sentido, estando paralelo ao casamento, existia a figura do concubinatus, que se consistia na união livre de pessoas do sexo masculino e feminino no qual não ocorria afeição conjugal, que seria um dos efeitos, ainda que subjetivo do casamento. GONÇALVES (2014, p. 13) ensina que a família estabelecida fora do casamento era considerada ilegítima e só mencionada em alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, então chamado de concubinato. O concubinato historicamente era constituído pela convivência estável entre homem e mulher com aparência de casamento, no entanto havia modalidades de concubinato definidas como puro e impuro, onde o concubinato puro consistia na convivência duradoura, entre homem e mulher, sem impedimento decorrente de outra união, já o concubinato impuro, era usado como referência ao adultério, no qual envolvia pessoas casadas, que mantinham ligação amorosa com terceiro ou que tinha algum tipo de impedimento. Ao longo da história do direito de família, o Estado buscou estabelecer padrões quanto à unidade familiar. Segundo DIAS (2005, p. 1): Ao longo da história, a família sempre gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade. As relações afetivas foram primeiro apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina, abençoadapelos céus. Claro que o Estado, com toda a sua onipotência, não poderia dar um tratamento menos intervencionista às relações familiares. Buscando o estabelecimento de padrões de estrita moralidade e objetivando regulamentar a ordem social, transformou a família em uma instituição matrimonializada. Com o conceito de família, passando por diversas transformações ao longo dos séculos, no que diz respeito ao direito de família romano STOLZE (2013, p.51-52) destaca: Que com a decadência do Império Romano e o crescimento do Cristianismo houve uma grande alteração do que se entendia como significado de família. Quando se tratava de família pagã romana está tinha uma multiplicidade funcional, e se tratando de família cristã se consolidou na herança de um modelo patriarcal, consequência da sociedade que reconhecia o casamento como forma legitima de constituir família, fundada essencialmente no casamento, que, de situação de fato, foi elevado à condição de sacramento, de tal modelo se tornou hegemônico na sociedade ocidental, passando da Antiguidade para Idade Média, até chegar à Idade Moderna, marginalizando potencialmente outras modalidades de composição familiar. Com a revolução industrial por volta do século XVIII, houve mudanças quanto ao entendimento de organização da unidade familiar, na qual se centrava no chefe de família como líder, sendo este o único provedor. Com o surgimento de um novo modelo econômico, a partir do século XIX, fez com que houvesse mudanças quanto à concepção de família. Com a integração da mulher no mercado de trabalho, ela também passou a contribuir e a visão deturpada de submissão foi mudada, assim mais uma vez o formato de família que antes era patriarcal foi modificado. No século XX, havia variados tipos de arranjos familiares, tais arranjos encontravam-se em contínuo processo de desmistificação e despatrimonialização. Após o surgimento da Revolução Francesa, no qual proclamou o casamento como um contrato civil." Sendo que tal teoria representava uma reação à ideia de que vislumbrava o casamento como um ato religioso. GONÇALVES (2014, p. 17) explica que: A concepção clássica, também chamada individualista ou contratualista, acolhida pelo Código Napoleão e que floresceu no século XIX, considerava o casamento civil, indiscutivelmente, um contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. O Código Napoleão, já trazia o entendimento de que o casamento era um ato civil, não tando vinculado a preceitos religiosos, mas sim a vontade das partes. No Brasil, com a Proclamação da República, veio à separação de Estado e igreja, com isso o casamento que antigamente era só celebrado no religioso, passou a ser um ato civil. Com o surgimento de diversas formas de constituir família, inclusive a união estável veio à necessidade de se assegurar os direitos cíveis do companheiro por meio de lei, no qual duas leis se destacam a lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que trata dos alimentos e o direito sucessório e a lei nº , de 10 de maio de 1996, que regulou o 3 do art. 226 da Constituição Federal de 1988, no qual passou a reconhecer a união estável como entidade familiar, como se verá a seguir. Do reconhecimento da união estável como entidade familiar Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 966

3 Por longo período histórico, a união entre pessoas não casadas foi chamada de concubinato. O conceito generalizado de concubinato ou união livre refere-se à forma pura de concubinato, ou seja, da união de pessoas não impedidas de se casarem, com a evolução de tal conceito, surgiu o conceito que temos hoje de união estável. DINIZ (2011, p. 395) conceitua a união estável como união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil. Com a evolução do direito de família ao longo dos anos, a união estável passou a ser considerada entidade familiar, porém antes mesmo de tal reconhecimento, o Supremo Tribunal Federal (STF) tratou do tema união estável fazendo menção ao concubinato, ao editar as Súmulas de nº 380 e 382. Súmula nº 380: comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum; Súmula nº 382: a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato. O Código Civil de 1916 era omisso quanto aos direitos do companheiro, sendo que todos os artigos que tratavam desse tema eram no sentido de proteger o patrimônio familiar constuído na vigência do matrimonio, já que a união estável era vista como concubinato e não tinha nenhum direito resguardado, pois era tida como uma união ilícita, tendo em vista que naquela época a união estável não era considerada entidade familiar. Com isso veio à necessidade de se criar leis especificas para tratar do direito do companheiro, assim primeiramente foi criada a lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regula os direitos do companheiro a alimentos e à sucessão, e posteriormente a criação da criação da lei nº , 5de 10 de maio de 1996, que regula o 3 do art. 226 da Constituição Federal de 1988, que reconheceu a união estável como entidade familiar. A Lei nº 8.971/94 determinou regras sobre alimentos e o direito sucessório do companheiro passando a conceituar, no disposto de seus artigos, a união estável como a união de pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas, que convivam por mais de cinco anos ou que dele tenha prole. Com a Lei de nº 9.278/96, veio o reconhecimento da união estável como entidade familiar, tendo em vista o disposto no 3 do art. 226 da Constituição Federal de 1988, regulado pela referida lei, esta também foi responsável pela retirada do prazo de duração da relação, bem como o estado civil das partes e criou novos requisitos como: durabilidade; publicidade do relacionamento e objetivo de constituir família. Assim, a união estável passou a ter proteção do Estado, no qual resguardou o direito de conversão desta em casamento. Com isso, surgiu o conceito de união estável estabelecida pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, 3º, esclarecendo que, in verbis: Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. A partir do reconhecimento da união estável como forma de família, houve uma equiparação constitucional de direitos com o casamento, assim partindo do princípio da são igualdade, conforme art. 5º, capur, da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 5º. Todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade. Com a previsão constitucional de igualdade de direitos, com relação ao companheiro, este deve ser tratado de forma equivalente ao cônjuge com plenitude de direitos. Dentre os princípios fundamentais está o da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 1º. Formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; SARLET, (2011, p. 73), traz o conceito de dignidade da pessoa humana: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. A dignidade é inerente à pessoa humana, assim é dever do Estado assegurar a pessoa contra qualquer tipo de ato que seja degradante e desumano. O código Civil de 2002 veio reproduzindo em partes o disposto nas leis anteriores passando a tratar dos alimentos, reconhecimento dos filhos e direitos sucessórios do companheiro. O art do Código Civil de 2002 trouxe um novo conceito de união estável. In verbis: Art É reconhecida como entidade familiar a união estável o homem e a mulher, configurada Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 967

4 na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. O novo conceito elencou todas as características inerentes à união estável preestabelecidas nas leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96 e preceito constitucional disposto no 3º do Art. 226 da Constituição Federal. O art do Código Civil de 2002 faz menção às relações pessoais entre os companheiros passando a explicar que, in verbis: Art As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lelaldade, respeito e assitencia, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Os conviventes passaram a ter deveres recíprocos de lealdade, respeito e a compartilhar os deveres de guarda, alimentos e educação dos filhos. Para melhor entendimento faz necessário observar a disposição do companheiro quanto ao direito sucessório, o que se fará a seguir. Da disposição do Companheiro (a) sobrevivente no direito Sucessório Com as inovações trazidas através das leis nº 8.971/1994 e 9.278/1996, responsáveis de regular a união estável, elevando está ao patamar de família, reconhecida pela Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, representa, em tese, um avanço no que se considera amplitude de direitos e ao mesmo tempo um retrocesso aos preconceitos de equivalência constitucional entre cônjuge e companheiro (a). Visto que, o direito sucessório estabelecido no Código Civil de 2002, faz distinção entre cônjuge e companheiro (a) sobreviventes, embora haja preceitos constitucionais que confere a união estável igualdade quanto aos direitos conferidos ao casamento. Portanto, esta deve ser tratada de maneira igualitária como unidade familiar, conforme estabelecido pela nossa Carta Magna. GONÇALVES (2014 p. 19) destaca que: Cônjuge sobrevivente: Arts , e Quanto a Legitima: Art a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Herdeiro Necessário: O cônjuge é herdeiro necessário, e tem direito a legitima. Art São Herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. A palavra sucessão, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens. A ideia de sucessão, que se revela na permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste a despeito da mudança dos respectivos titulares. No que se refere a ordem de vocação hereditária, herdeiros necessários e a concorrência, no direito sucessório, deve se destacar que os artigos que tratam destes temas fazem de forma separada e de maneira diversa no que diz respeito ao tratamento dado ao cônjuge e ao companheiro (a) sobreviventes. Para facilitar a compreensão se faz necessário a elaboração de quadro comparativo dos arts , e 1.846, que tratam da sucessão do cônjuge, com o art , que dispõe da sucessão do companheiro (a) sobrevivente no direito sucessório estabelecido pelo Código Civil de Ao analisar o quadro comparativo abaixo observa-se que no rol dos herdeiros necessários existe a figura do cônjuge sobrevivente e a este é resguardada a metade de todos os bens do falecido, o legislador não considerou o companheiro (a) como herdeiro necessário. Observa-se que o legislador fixou um rol de condições, somente para o companheiro (a) sobrevivente, estabelecendo para este uma ordem de vocação hereditária diferente da cônjuge. O art prevê que o companheiro somente participará da sucessão do outro quando os bens forem adquiridos de forma onerosa e na vigência da união estável, além disso, estabelece que se estiver concorrendo com filhos comuns este terá direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuída ao filho e se concorrer com descendentes só do autor da herança terá direito à metade do que couber a cada um deles e se concorrer com outros parentes sucessíveis, por exemplo, um sobrinho ou até mesmo um primo nesse caso só terá direito a um terço da herança. Companheiro(a) sobrevivente: Art Da disposição do companheiro(a) sobrevivente: O companheiro(a) sobrevivente não é considerado herdeiro necessário. Art que dispõe: a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 968

5 O art , estabelece que, pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legitima. concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. OBS: O falecido poderá por meio de testamento, dispor da totalidade de seus bens. O companheiro só terá direito à totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis. Ainda, o falecido poderá por meio de testamento, dispor da totalidade de seus bens, já essa hipótese não existe para a sucessão do cônjuge, pois o falecido só poderá dispor do total de seus bens por meio de testamento, quando não houver herdeiro necessário, pois a estes são resguardados a metade da totalidade dos bens do falecido. Como já mencionado, a união estável deriva de garantia constitucional, conforme a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, 3, que reconheceu a união estável como entidade familiar. Ao comparar o direito sucessório do cônjuge com o que está previsto ao companheiro (a) sobrevivente, no que pese a união estável atualmente reconhecida por dispositivo legal, sofre no mínimo desvantagem. Assim, tal tratamento não se justifica, pois se deve tratar com equivalência no direito de família, cônjuge e companheiro (a) sobreviventes, sendo resguardadas distinções, mas no geral deve-se observar a equivalência constitucional de direitos. O art , traz o companheiro (a) sobrevivente como concorrente na sucessão, já o art , traz o cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário na sucessão. Tal distinção pode acarretar prejuízo quanto à concorrência no direito sucessório. O art. 3º inciso IV da Constituição Federal de 1988 que dispõe, in verbis: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: V; promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outra s forma s de discriminação. (grifei) Assim a Constituição Federal de 1988, veda qualquer tipo de tratamento discriminatório, mas quando o legislador criou os artigos que tratam da sucessão no Código Civil 2002, ele garantiu ao cônjuge sobrevivente possível vantagem sobre o companheiro (a) sobrevivente, favorecendo os que têm de fato o registro civil de casamento e discriminando os que vivem sobre os efeitos legais da união estável. VENOSA, (2016, p.160) ensina que: o art do corrente Código Civil disciplina a forma pela qual se estabelece o direito hereditário do companheiro ou da companheira, de forma que os dispositivos a esse respeito na Lei nº estão revogados. Note que existe um retrocesso na amplitude dos direitos hereditários dos companheiros no Código de 2002, pois segundo a lei referida, não havendo herdeiros descendentes ou ascendentes do convivente morto, o companheiro sobrevivo recolheria toda a herança. Segundo VENOSA (2016, p.160) o art ofende a constituição, colocando os conviventes em situação inferior aos unidos pelo casamento. Tendo em vista os fatores apontados, cabe verificar se a disposição atual moderna dos direitos sucessórios relativos à sucessão do companheiro(a) é o não constitucional, o que se fará a seguir. Da inconstitucionalidade do art Conforme demonstrado, a Constituição Federal reconheceu união estável como entidade familiar, dando a está direitos equivalentes ao casamento, com isso o disposto no art do Código Civil, que traz a distinção entre os institutos mencionados com relação à sucessão, ofende preceitos constitucionais uma vez que deve se tratar com equivalência no direito de família. O art que dispõe da sucessão do companheiro quanto à concorrência no direito sucessório, in verbis: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Observa-se que o companheiro (a) sobrevivente participará apenas da sucessão do outro quando se tratar dos bens que foram adquiridos onerosamente na constância da união estável. E se estiver concorrendo com filhos comuns este terá direito somente a uma quota equivalente atribuída ao filho. Ao concorrer com descendentes só do autor da herança terá direito à metade do que couber a cada um deles. E quando concorrer com outros parentes sucessíveis, só terá direito a um terço da herança. Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 969

6 O companheiro só terá direito à totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis. A probabilidade de o companheiro (a) sobrevivente herdar a totalidade da herança pela ausência de parentes para suceder é remota. O disposto no art , traz diversas discussões quanto ao tratamento dado ao companheiro sobrevivente no direito sucessório, pois este trata de forma discriminatória a sucessão do companheiro. FARIAS, (2015, p. 291), explica que: A regra é clara! Assim na ausência de parentes sucessíveis, excepcionando o pressupostos genérico estabelecido no caput do dispositivo legal em apreço estabelecendo que a herança do companheiro incide sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da relação -, o inciso IV do art do Codex conferiu a inteireza do patrimônio transmitido ao convivente sobrevivo quando não existem outros parentes sucessíveis, sequer colaterais até quarto grau o que, convenhamos, é raríssima ocorrência prática. Ao comparar tal dispositivo com o art , em que pese à concorrência do cônjuge sobrevivente estabelecida pelo (art , inciso I), caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. É nítida a desvantagem sofrida pelo companheiro (a) quanto à concorrência no direito sucessório. GONÇALVES (2014 p. 194) ensina que: Não se justifica, com efeito, esse tratamento discriminatório, em comparação com a posição reservada às famílias matrimonializadas, nas quais o cônjuge sobrevivente figura em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, afastando da sucessão os colaterais do de cujus, quando a própria Constituição Federal recomenda proteção jurídica à união estável como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento. Nossa Carta Magna prevê equivalência de direitos no direito de família, não se deve tratar com diferença a união estável. No presente capítulo, abordamos os questionamentos quanto à inconstitucionalidade do art e entendemos que a decretação de inconstitucionalidade deste e aplicação do art e seguintes do Código Civil, ao companheiro, seriam as mudanças necessárias para resolução da problemática, pois assim se aplicaria ao companheiro sobrevivente as mesmas disposições dedicadas ao cônjuge sobrevivente no direito sucessório. O STJ no REsp PB, que trata do Incidente de arguição de inconstitucionalidade do art , incisos III e IV do código civil de 2002, a Turma, por unanimidade, acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade e decidiu, em diligência, abrir vista ao Ministério Público Federal para, após, submeter a apreciação do incidente à Corte Especial, nos termos do voto do ministro relator Luis Felipe Salomão. A metéria em questão está sendo debatida no Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do RE MG, como será visto no próximo capítulo. Do julgamento do STF Com a finalidade de reconhecer a inconstitucionalidade do art , por afrontar princípios constitucionais como o da igualdade o da dignidade da pessoa humana, houve o ingresso de várias ações e nesse sentido está à decisão do STF no processo RE RS, do ministro Relator Carlos Britto, abaixo transcrito: DECISÃO: Vistos, etc. Trat a-se de recurso extraordinário, interposto com suporte nas alíneas a e b do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Leia-se a Ementa do julgado (fls. 126): AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790, INC. III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 480 DO CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por a fronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria. 2. Muito bem. Observo que a Oitava Câmara Cível afastou a aplicação do inciso III do artigo do Código Civil de 2002 no caso concreto. E o fez sem a observância do disposto no artigo 97 da Carta Magna. 3. A parte agravante, a seu turno, alega afronta ao artigo 5º e ao 3º do artigo 226 da Constituição Federal. Sustenta que deveria o colegiado ter remetido a apreciação da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo (Art , III) para julgamento perante o Pleno do Tribunal de Justiça do ERGS (fls. 153). 4. Tenho que a insurgência merece acolhida. Isso porque, no caso, é de incidir a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Súmula cuja dicção é a seguinte: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte. Isso posto, e frente ao 1º-A do art. 557 do CPC, dou Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 970

7 provimento ao recurso. O que faço para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se proceda a novo julgamento, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. Publique-se. Brasília, 24 de junho de Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator. A matéria em questão teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em abril de 2015 pelo RE MG. Em 31, de outubro de 2016, o STF iniciou o julgamento de RE MG que discute a legitimidade do tratamento diferenciado dado ao companheiro (a), pelo art do Código Civil, para fins de sucessão. A análise do RE MG, foi suspensa, contudo, por pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Até o momento, sete ministros votaram pela inconstitucionalidade da norma, por entenderem que a Constituição Federal, garante a equiparação de direitos entre união estável e o casamento, quanto ao direito sucessório. Os ministros do STF, Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia acompanharam voto do relator do caso RE MG, ministro Luís Roberto Barroso, abaixo transcrito: VOTO: Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário, Repercussão Geral. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre c ônjuges e companheiros. Leiase a ementa do voto (fls.26): DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição. 3. Assim sendo, o art do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 5. Provim ento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art do CC/2002. Observa-se que o tratamento dado ao companheiro (a) pelo art no que pese o art que trata da sucessão do cônjuge é desigual, pois fere os princípios da isonomia e o da dignidade da pessoa humana, resguardados pela nossa Carta Magna. Nesse patamar, Luís Roberto Barroso enfatiza que: A progre ssiva equiparação legal entre cônjuge s e companheiros A Constituição de 1988, como se viu, constitui o marco de uma importante mudança de paradigma em relação ao conceito social e constitucional de família. A família passa a ser protegida não como um bem em si, mas como meio para que as pessoas possam se realizar, o que independe da configuração de família adotada. Entretanto, como se verá, o Código Civil de 2002 não foi capaz de acompanhar essa evolução no tratamento do regime sucessório aplicável aos companheiros e aos cônjuges. Após a Constituição de 1988 e antes da edição do CC/2002, o regime jurídico da união estável foi objeto de duas leis específicas, as Leis nº 8.971, de e nº 9.278, de A primeira delas (Lei nº 8.971/1994) praticamente reproduziu o regime sucessório estabelecido para os cônjuges no CC/ , vigente à época. Desse modo, (i) estabeleceu que o companheiro seria o terceiro na ordem sucessória (atrás dos descendentes e dos ascendentes); (ii) concedeu-lhe direito de usufruto idêntico ao do cônjuge sobrevivente, e (iii) previu o direito do companheiro à meação quanto aos bens da herança adquiridos com sua colaboração. Embora esta Lei não tenha tornado o companheiro um herdeiro necessário (era apenas herdeiro legítimo), tal regramento em nada diferia daquele previsto para o cônjuge, que também não era herdeiro necessário no CC/1916. A diferença entre os dois regimes sucessórios era basicamente a ausência de direito real de habitação para o companheiro. Tal direito era concedido somente aos cônjuges casados sob o regime da comunhão universal, apenas enquanto permanecessem viúvos, e, ainda assim, só incidia sobre o imóvel residencial da família que fosse o único daquela natureza a inventariar. Porém, logo essa diferença foi suprimida. A Lei nº 9.278/1996, ao reforçar a proteção às uniões estáveis, concedeu direito real de habitação aos companheiros. E o fez sem exigir o regime de comunhão universal de bens, nem que o imóvel residencial fosse o único de tal natureza. Ou seja, a legislação existente até a Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 971

8 entrada em vigor do Código Civil de 2002 previa um regime jurídico sucessório até mesmo mais favorável ao companheiro do que ao cônjuge (fls.17-18). 23. As leis relativas ao regime sucessório nas uniões estáveis foram, portanto, progressivamente concretizando aquilo que a CF / 1988 já sinalizava: cônjuges e companheiros devem receber a mesma proteção quanto aos direitos sucessórios, pois, independentemente do tipo de entidade familiar, o objetivo estatal da sucessão é garantir ao parceiro remanescente meios para que viva uma vida digna. Conforme já adiantado, o Direito Sucessório brasileiro funda-se na noção de que a continuidade patrimonial é fator fundamental para a proteção, para a coesão e para a perpetuação da família. Como já mencionado, o ministro Luís Roberto Barroso, defende equiparação constitucional de direitos entre os dois institutos, o da união estável e do casamento, pois em seu entendimento explanado em voto, menciona que a falta de equiparação como é tratada a sucessão do companheiro(a) é uma violação constitucional de direitos uma ofensa aos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, ele enfatiza que não se deve distinguir, pois ambos os institutos são reconhecidos como entidade familiar pela Constituição Federal. Em determinando momento do voto o Ministro Luís Roberto Barroso fala da desequiparação de regimes sucessórios trazidos pelo art do Código Civil, explanando que o Código Civil trouxe dois regimes sucessórios diversos, um para o casamento e o outro para união estável, como passamos a ver: A desequiparação de regimes suce ssórios trazida pelo art do CC/2002 Essa evolução, no entanto, foi abruptamente interrompida pelo Código Civil de O Código trouxe dois regimes sucessórios diversos, um para a família constituída pelo matrimônio, outro para a família constituída por união estável. Com o CC/2002, o cônjuge foi alçado à categoria de herdeiro necessário (art ), o que não ocorreu ao menos segundo o texto expresso do CC/2002 com o companheiro. Assim, caso se interprete o Código Civil em sua literalidade, um indivíduo jamais poderá excluir seu cônjuge da herança por testamento, mas este mesmo indivíduo, caso integre uma união estável, poderá dispor de toda a herança, sem que seja obrigado a destinar qualquer parte dela para seu companheiro ou companheira. Além disso, o CC/2002 não previu direito real de habitação para o companheiro, embora o tenha feito para o cônjuge (art , CC/2002). Passou-se, então, a debater se o companheiro ainda teria esse direito com base na Lei nº 9.278/1996 ou se ele teria sido revogado pelo novo Código Civil. O mais curioso é que, relativamente ao direito real de habitação do cônjuge, o CC/2002 incorporou os requisitos mais brandos que a Lei nº 9.278/96 previa para as uniões estáveis. Ou seja, melhorou a situação do cônjuge, dando a ele os direitos atribuídos ao companheiro, mas nada disse em relação a este último. O grande marco na involução na proteção do companheiro foi, porém, o art do CC/2002, questionado nesta ação direta, que dispôs sobre o regime da sucessão legítima nas uniões estáveis de forma diversa do regime geral previsto no art do mesmo Código em relação ao cônjuge. Veja-se a redação de ambos os dispositivos: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Ainda, ministro Luís Roberto Barr oso menciona que o cônjuge foi considerado herdeiro necessário conforme art , já o companheiro não é considerado herdeiro necessário, pois este não está no rol do art Nessa segunda parte o ministro Luís Roberto Barroso faz um comparativo entre os dois artigos e o 1.829, destacando as principais diferenças entre os regimes sucessórios, trazendo a previsão constitucional de equidade entre os dois institutos, como observaremos a seguir: Principais diferenças entre os regimes suce ssórios de cônjuge e companheiro no novo Código Civil Da leitura conjunta desses artigos do Código Civil, a primeira diferença que se nota é que o novo regramento restringe a participação hereditária do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, em relação aos quais o companheiro já possuía Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 972

9 meação. A regra de que o companheiro só é herdeiro quando for meeiro não possui qualquer similar no regime sucessório do cônjuge, e, além disso, não se coaduna com a ideia de proteção do regime sucessório, já que, em relação a esses bens, o companheiro já teria direito à meação. Por outro lado, o caput do art do CC/2002 exclui da sucessão qualquer bem adquirido gratuitamente pelo falecido, assim como qualquer bem adquirido onerosamente em período anterior à vigência da união estável. A segunda diferença entre as ordens de vocação hereditária nos dois regimes é que, em regra, quando o companheiro tem direito à sucessão, seu quinhão é muito inferior ao que lhe seria conferido caso fosse casado com o falecido. Nesse ponto particular, a situação dos presentes autos é simbólica. No caso concreto, a recorrente vivia em união estável, em regime de comunhão parcial de bens, até que seu companheiro veio a falecer. O falecido não possuía descendentes nem ascendentes, mas apenas três irmãos. Pelo regramento do CC/2002, em referida hipótese, a companheira recebe apenas um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união, enquanto os irmãos recebem todos os demais bens. No entanto, se, diversamente, a recorrente fosse casada com o falecido, ela teria direito a todo o monte sucessório. De forma ainda mais contrária à lógica do Direito das Sucessões, a distribuição citada acima seria a mesma, caso, ao invés de irmãos, o falecido houvesse deixado apenas um tio-avô, um primo, ou um sobrinho-neto. Esses receberiam todos os bens adquiridos gratuitamente, todos os adquiridos antes da união estável, e mais dois terços daqueles adquiridos onerosamente durante a união estável. Éque, nos termos do Código Civil, os colaterais até o quarto grau são parentes sucessíveis (art , III c/c art ). Acerca dessa escolha legislativa, vale destacar a fina percepção de Zeno Veloso: A lei não está imitando a vida, nem está em consonância com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais íntima e completa relação com o falecido, que sustentou com ele uma convivência séria, sólida, qualificada pelo animus de constituição de família, que com o autor da herança protagonizou, até a morte deste, um grande projeto de vida, fique atrás de parentes colaterais dele, na vocação hereditária. Nesse panorama, é possível constatar a discrepância não razoável entre o grau de proteção legal do cônjuge supérstite e do companheiro supérstite. O CC/2002 confere amplos recursos para que o cônjuge remanescente consiga levar adiante sua vida de forma digna, em um momento em que estará psicológica e economicamente mais vulnerável, mas, na maior parte dos casos, trata de forma diametralmente oposta o companheiro remanescente, como se este fosse merecedor de menor proteção. Porém, o regime sucessório traçado pelo Código Civil de 2002 nem sempre privilegia o casamento em relação à união estável. Mesmo que esta não tenha sido a intenção do legislador, a literalidade do texto dá ensejo a que, em algumas circunstâncias, os companheiros passam a ter mais direitos que os cônjuges na sucessão. Um exemplo pode facilitar a demonstração. Imagine-se uma situação em que o de cujus tenha deixado descendentes comuns, que todo o seu patrimônio tenha sido adquirido onerosamente durante a vigência da união estável (sem deixar bens particulares), e que o regime de bens entre os companheiros seja o da comunhão universal, da separação obrigatória ou da comunhão parcial. Nessa hipótese, o companheiro teria direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída a cada filho comum (art , I). No entanto, caso fossem casados, o cônjuge supérstite não teria direito a participar da sucessão (art , I), e, logo, não herdaria nada. O exemplo serve para demonstrar que, ainda que o propósito do legislador fosse a de colocar o casamento em um patamar hierárquico superior ao da união estável, a grande complexidade e variedade de regimes e situações constantes do art do CC/2002 fez com que tal objetivo se perdesse pelo caminho. Hoje, a distinção de regimes sucessórios estabelecida pelo CC/2002 desprotege o companheiro em inúmeras situações, retirando-lhe direitos que já haviam sido conferidos por lei, ao mesmo tempo em que, em outras situações, privilegia a união estável, protegendo o companheiro, mesmo que involuntariamente, de forma mais intensa que o cônjuge. É preciso, então, verificar se essa diferenciação de regimes jurídicos sucessórios tem algum amparo constitucional ou se, ao contrário, viola os direitos e garantias previstos na Constituição Federal. Observa-se que quando a Constituição Federal elevou a união estável ao patamar de entidade familiar, ela resguardou o direito de tratamento igualitário conferido às demais entidades familiares em todos os aspectos, com isso não existe hierarquia constitucional no direito de família, visto que, não se pode tratar com diferença. No direito sucessório não há essa observância, pois o companheiro (a) é tratado de forma desigual, discriminadamente no disposto do art. 1790, do Código Civil. Contudo, em seu voto o ministro Luís Roberto Barroso, ainda faz menção ao princípio do não retrocesso, como veremos a seguir. Violação ao princípio da vedação do retroce sso 58. Não bastasse, o art promove uma involução na proteção dos direitos dos companheiros que viola o princípio da vedação ao Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 973

10 retrocesso. Trata-se de princípio constitucional implícito, extraído dos princípios do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 5o, 1o), que impede a retirada de efetividade das normas constitucionais. Entende-se que a Constituição estabelece para o legislador a obrigação de concretizar, por meio da legislação, os direitos fundamentais estabelecidos no texto constitucional. Como resultado, quando o legislador tenha cumprido tal função, impede-se tanto que (i) possa revogar tais concretizações sem aprovar legislação substitutiva, de modo a aniquilar a proteção constitucional conferida ao direito, quanto que (ii) possa editar legislação substitutiva que limite ou reduza, de forma arbitrária ou desproporcional, o grau de concretização do direito fundamental anteriormente em vigor. O princípio não significa, por óbvio, que nenhum passo atrás possa ser dado na proteção de direitos. Isso limitaria excessivamente o exercício da função típica do Poder Legislativo e seria incompatível com o princípio democrático. Todavia, a proibição de retrocesso veda que, diante de uma mesma situação de fato, sejam implementadas involuções desproporcionais na proteção de direitos ou que atinjam o seu núcleo essencial. Pois bem: não há dúvida de que o regime sucessório dos companheiros estabelecido pelo novo Código Civil representou uma involução desproporcional na proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos que vivem em uniões estáveis. Antes do CC/2002, o regime jurídico sucessório da união estável estabelecido pelas Leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 era substancialmente igual àquele previsto para o casamento no CC/1916, então vigente. Cônjuges e companheiros ocupavam a mesma posição na ordem de vocação hereditária (ambos ficavam atrás dos descendentes e dos ascendentes), possuíam idêntico direito à meação, e ostentavam tanto o direito de usufruto, quanto o direito real de habitação. Tais leis, portanto, concretizaram o imperativo constitucional de proteção às famílias (independentemente de seu modo de constituição), previsto no art. 226 da Carta de Porém, conforme exposto ao longo deste voto, o Código Civil de 2002 aprovou regulamentação alternativa que simplesmente anulou boa parte da proteção sucessória conferida pelas Leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 aos companheiros. No que concerne a essa involução, convém destacar que a proposta de redação originária do artigo do CC/2002 que versava sobre regime sucessório foi elaborada em 1985, antes mesmo da edição da Constituição Federal de Embora tenham transcorrido mais de quinze anos entre o projeto original da norma sobre o regime sucessório entre os companheiros e a efetiva promulgação do Código Civil (em 2002), a proposta permaneceu praticamente inalterada. Não foram consideradas em sua elaboração nem a completa alteração dos paradigmas familiares pela nova Constituição, nem a igualação dos regimes sucessórios de cônjuges e com panheiros pelas leis posteriores. Nesse sentido, veja-se que o relatório geral da Comissão Especial do Código Civil apontou uma preferência expressa pelo instituto do matrimônio como fundamento do regime sucessório dos companheiros aprovado pelo CC/2002: As diretrizes imprimidas à elaboração do Projeto, fiéis nesse ponto às regras constitucionais e legais vigorantes, aconselham ou, melhor dizendo, impõem um tratamento diversificado, no plano sucessório, das figuras do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposição ou confusão de direitos à sucessão aberta. Impossibilitado que seja um tratamento igualitário, inclusive por descaracterizar tanto a união estável enquanto instituição-meio -- quanto o casamento enquanto instituição-fim na conformidade do preceito constitucional. (...) Tomamos assim como diretrizes básicas, na caracterização dos direitos sucessórios do cônjuge e do convivente, a prevalência da relação matrimonial em confronto com o relacionamento estável. Percebe-se assim que, nesse aspecto, o Código Civil de 2002 foi anacrônico e representou um retrocesso vedado pela Constituição na proteção legal das famílias constituídas por união estável. O regime sucessório da união estável traçado pelo CC/2002 ignorou as grandes transformações promovidas pela CF/1988, que funcionalizou a família em favor do indivíduo, e, assim, jogou por terra a evolução legislativa infraconstitucional, que, seguindo a nova orientação constitucional, havia cuidado de aproximar os direitos de cônjuges e companheiros, tendo como norte a ideia de que ambos merecem igual proteção. Fica claro, portanto, que o art do CC/2002 é incompatível com a Constituição Federal. Além da afronta à igualdade de hierarquia entre entidades familiares, extraída do art. 226 da Carta de 1988, violou outros três princípios constitucionais, (i) o da dignidade da pessoa humana, (ii) o da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e (iii) o da vedação ao retrocesso. Como podemos observar o princípio do não retrocesso mencionado pelo ministro, demonstra o impedimento do afastamento da efetividade das normas constitucionais. A violação a preceitos constitucionais no qual garantiu direitos iguais às entidades familiares reconhecidas pela Constituição Federal afasta a Simpósio de TCC e Seminário de IC, 2016 / 2º 974